保護規(guī)范理論的適用困境及其紓解

文/何源

科學界定行政訴訟原告資格具有重要意義?！吨腥A人民共和國行政訴訟法》第25條第1款將利害關(guān)系確定為原告資格的界定標準，但是對利害關(guān)系的認定尚缺乏共識，實務中只能依賴法官的主觀認知。為了建立客觀的原告資格界定標準，最高人民法院在2017年“劉廣明訴張家港市人民政府行政復議決定案”（以下簡稱“劉廣明案”）中引入德國法上的保護規(guī)范理論。然而，這不僅引發(fā)了行政法學界的激烈爭議，就其實際效果來看，這一“洋理論”移植至我國行政審判適用后，也確實遭遇到現(xiàn)實困境。本文嘗試剖析這些困境并提出紓解之策。

什么是保護規(guī)范理論？

保護規(guī)范理論被定義為“能夠推導出法規(guī)范主觀公權(quán)利內(nèi)涵的方法與規(guī)則”的集合概念。它的主要功能是區(qū)分主觀公權(quán)利與反射利益。前者是指“個人得以憑借公法規(guī)范被賦予法律權(quán)能，從而能夠為實現(xiàn)自身利益而要求國家做出特定行為”；后者則是指法規(guī)范并無保護個人利益之意圖，但其要求行政機關(guān)予以特定作為或不作為的結(jié)果使特定人受益，此即客觀法的反射利益。主觀公權(quán)利可以通過訴訟得到救濟，反射利益則不然。20世紀初，保護規(guī)范理論作為主觀公權(quán)利構(gòu)成要件之一被首次提出，并在第二次世界大戰(zhàn)后成為判定主觀公權(quán)利的唯一基準。判定主觀公權(quán)利的關(guān)鍵可提練為：法規(guī)范在保護公共利益的同時是否兼具保護私益之目的。由此產(chǎn)生的各種觀點共同構(gòu)成保護規(guī)范理論。

最高人民法院在2017年“劉廣明案”中首次將保護規(guī)范理論引入我國行政審判。嗣后，地方人民法院紛紛效仿。保護規(guī)范理論之于我國已并非舶來品，而是成為本土行政審判中必須認真對待的理論。該理論之所以受到我國部分法官與學者的青睞，是因為，利害關(guān)系判定中的一個關(guān)鍵性問題在于究竟何種利益屬于“法律上保護的利益”，而保護規(guī)范理論恰恰為識別“法律上保護的利益”提供了切實抓手——做出行政行為所依據(jù)的實體法規(guī)范，從而使利害關(guān)系的判定具有了從事實性向規(guī)范性轉(zhuǎn)型之可能。

規(guī)范目的解釋困境

保護規(guī)范理論適用的基本邏輯是：法規(guī)范是否具有保護私益之目的（即是否屬于“保護規(guī)范”）→是否可以從法規(guī)范中推導出個人主觀公權(quán)利（即利害關(guān)系是否存在）。因此，合理解釋法規(guī)范目的是適用保護規(guī)范理論的關(guān)鍵。但是，判斷法規(guī)范是否具有私益目的并不容易，這是因為公法與私法規(guī)范結(jié)構(gòu)不同。私法以調(diào)和并區(qū)分個人私益為主要任務，公法則以保護公共利益為重點，在某些情形下也兼顧私益之保護。因而要探尋公法是否兼具保護私益之目標，首先必須區(qū)分公益與私益。但利益本身就是一個“空洞的概念”，公益和私益總是相互交織，難以區(qū)分。保護公益抑或保護私益哪個才是法規(guī)范的主要目的，常常令人疑惑。

正是由于規(guī)范目的解釋的不確定性，保護規(guī)范理論在個案中的具體適用高度依賴解釋者對于法規(guī)范目的的深入理解、對于法規(guī)范結(jié)構(gòu)的體系認知以及對于法律解釋技術(shù)的嫻熟運用。當法律解釋技術(shù)發(fā)展程度與保護規(guī)范理論的開放性不相匹配時，就會導致理論在實踐中的“空轉(zhuǎn)”，具體表現(xiàn)為兩種情形：第一，部分判決缺少必要法律解釋與論證；第二，論證結(jié)構(gòu)及理由過于簡單，無法清晰展現(xiàn)出法官的思考步驟與論證方法。以“劉廣明案”為例，有關(guān)涉案法規(guī)范目的的論述如下：“并無任何條文要求發(fā)展改革部門必須保護或者考量項目用地范圍內(nèi)的土地使用權(quán)人權(quán)益保障問題，相關(guān)立法宗旨也不可能要求必須考慮類似于劉廣明等個別人的土地承包經(jīng)營權(quán)的保障問題。”從中便看不到對法規(guī)范背后目的與內(nèi)涵的進一步挖掘。

理論的“空轉(zhuǎn)”又會引發(fā)兩個問題。第一，由于缺乏充分論證，其他人無法得知法官的推導過程，更無從評論與判斷，這就使得保護規(guī)范理論與傳統(tǒng)利害關(guān)系認定方法一樣，又落入高度依賴法官主觀認知的窠臼。第二，從現(xiàn)有判決內(nèi)容來看，即便法官對法規(guī)范目的加以解釋，也基本限于規(guī)范的字面意義，而一旦法規(guī)范字面上未明確規(guī)定對個人利益的保護，它便被迅速劃至以保護公益為目的的客觀法范疇，這也不利于保護行政訴訟當事人的合法權(quán)益。

個人權(quán)利保護困境

早期關(guān)于主觀公權(quán)利的論述并未著意區(qū)分憲法與一般法。第二次世界大戰(zhàn)以后，主觀公權(quán)利的適用范圍逐漸窄化至一般法，即“形式與實質(zhì)上的行政法”，此即至今仍適用的一般法優(yōu)先原則。但是，“一般法優(yōu)先”不可避免地會滑向“一般法依賴所引發(fā)的立法專斷”，即個人的公法地位過度受制于立法者意志。這可能削弱個案中對于基本權(quán)的保護力度。當然，從一般法無法推導出主觀公權(quán)利時，也可訴諸基本權(quán)的內(nèi)部放射效應與外部放射效應。前者是指，借由對一般法中的概括條款與開放性概念進行符合基本權(quán)取向之解釋，其實質(zhì)仍體現(xiàn)了一般法優(yōu)先原則。后者是指，可直接回溯至基本權(quán)，并將其本身作為主觀公權(quán)利。但是，從實務新近發(fā)展趨勢來看，基本權(quán)外部效應的適用也受到極大限制。

我國引入保護規(guī)范理論原本是為了擴大原告資格范圍和強化對個人權(quán)利的保護，但實際效果并不明顯。在筆者搜集到的相關(guān)行政案件中，以保護規(guī)范理論為由支持原告資格成立的案件占比不到3%。此種“限訴”困境與前述基本權(quán)保護困境又有所不同，其成因更為復雜，須進一步區(qū)分為兩種情形。第一，涉案法規(guī)范可能具有保護私益之目的，但由于解釋技術(shù)不成熟，因此人民法院未能正確解讀出該目的。例如，“劉廣明案”中最高人民法院認定涉案法規(guī)范僅具有保護公益之目的，但學界存在不同觀點。有學者認為，從《政府核準投資項目管理辦法》第10條規(guī)定中完全可能解釋出對相關(guān)建設(shè)項目用地使用權(quán)人合法權(quán)益的保護。此種情形下的“限訴”實為前述“空轉(zhuǎn)”困境導致的結(jié)果。第二，涉案法規(guī)范確實不具有保護私益之目的，而基本權(quán)放射效應在我國并不明顯。在尚未形成完備成熟的基本權(quán)保障體系的情形下，人民法院很難直接適用憲法推導出個人的主觀公權(quán)利?；緳?quán)放射效應不足也使得大量不直接指向個人利益保護的法規(guī)范都被解釋為個人不享有主觀公權(quán)利。

規(guī)范目的解釋困境的紓解

法規(guī)范目的解釋復雜且具有高度不確定性，但其尚不足以構(gòu)成保護規(guī)范理論的“致命傷”。這一困境可借由“類型化適用”與“公因式提取”兩種解釋技術(shù)予以紓解。

類型化適用，是指根據(jù)原告類型的不同，從已判決的案例中歸納提煉出相似情形下的保護規(guī)范理論適用規(guī)則。換言之，保護規(guī)范理論須通過司法實踐中不斷形成與發(fā)展的解釋規(guī)則來填充與具體化。類型化適用包含兩個步驟：第一步，根據(jù)原告身份確定其所屬案例組；第二步，根據(jù)不同情形確認保護規(guī)范理論的具體適用規(guī)則。即便在同一個案例組中，不同情形下的適用規(guī)則也有所差異。諸如此類在司法實踐中發(fā)展出來的規(guī)則雖然較為繁瑣，且尚未達到一目了然的清晰度與確定性，但是足以保證保護規(guī)范理論在大多數(shù)情況下的順利適用。

就我國現(xiàn)狀而言，起訴權(quán)類型化的框架雖已初步搭建，但現(xiàn)有類型化適用技術(shù)仍較為粗糙。首先，原告資格類型劃分的科學性有待加強。比如，在討論投訴人原告資格的判定問題時，應注意到投訴事項可能涉及相鄰權(quán)、競爭權(quán)、稅收管理、產(chǎn)品質(zhì)量監(jiān)督等多種類型，判斷每一類事項是否與投訴人具有利害關(guān)系時對保護規(guī)范理論的適用規(guī)則有所不同，而不宜將各種事項籠統(tǒng)歸于投訴人范疇。其次，每一種原告資格類型下缺乏足夠的內(nèi)容支撐。這蓋因適用保護規(guī)范理論的案例仍不夠成熟且數(shù)量不夠豐富，尚難以提煉出更為具體的適用規(guī)則。

如前所言，從已有判例中能夠提煉出的素材較為有限，因而通過公因式提取技術(shù)總結(jié)出具有共性的解釋方法和規(guī)則也十分必要。解釋方法的選擇與適用需要遵循兩個原則。第一，客觀解釋優(yōu)于主觀解釋。早期保護規(guī)范理論曾堅持主觀解釋，即只能通過回溯立法資料判斷彼時立法者的真實意圖來探尋法規(guī)范目的。第二次世界大戰(zhàn)以后，客觀解釋逐漸取代主觀解釋方法，認為在判定法規(guī)范目的時，應當基于法規(guī)范當下的價值取向，而非規(guī)范制定時的價值取向。這意味著，當立法者意愿與規(guī)范當下價值取向發(fā)生沖突時，應以后者為準。第二，重視體系解釋的運用。曾有保護規(guī)范理論的反對者批評該理論是在孤立或割裂地觀察法規(guī)范，但體系解釋的運用則要求探尋法規(guī)范目的時應將規(guī)范置于“附近的規(guī)范結(jié)構(gòu)及其制度性的框架條件中”，從而有力地回應了上述質(zhì)疑。體系解釋首先適用于涉案法規(guī)范的確認。近年來，最高人民法院也在一系列案件中嘗試運用體系解釋來確認涉案行政實體法規(guī)范。繼涉案法規(guī)范確定后，對規(guī)范實質(zhì)目的解釋同樣需要運用“適用一個法條，就是在運用整部法典”的體系性思維。

在適用保護規(guī)范理論時，抽象的解釋方法還需要更為細化的規(guī)則加以指引。目前，司法實踐中提煉出兩項主要規(guī)則。第一，反向判定規(guī)則。行政行為的做出究竟僅僅是在履行法定義務，還是與當事人權(quán)利具有直接關(guān)聯(lián)性，是實踐中判定主觀公權(quán)利有無的重要依據(jù)。但是，準確界定直接關(guān)聯(lián)性并不容易。司法實踐總結(jié)出，可以通過反射利益的間接性與偶然性特征來反向判定某項利益是否屬于主觀公權(quán)利。當事人因行政機關(guān)履行法定義務而間接、偶然獲得的利益均屬于反射利益，而非主觀公權(quán)利，此即反向判定規(guī)則。第二，具體受益人規(guī)則。法規(guī)范的保護對象究竟是具體受益人還是不特定的普通公眾，也屬于判斷該規(guī)范是否具有保護私益目的的重要依據(jù)。適用這一規(guī)則的關(guān)鍵在于，是否存在一個界限清楚且能夠具體化的受益人群體。盡管目前對受益人應當具體化到何種程度尚未形成共識，但不斷發(fā)展與積累的個案仍在不同領(lǐng)域提煉出若干規(guī)則。例如，我國司法實踐將“舉報人較之其他公眾是否具有更加特殊、更值得法律保護的利益”作為判斷標準。

個人權(quán)利保護困境的紓解

個人權(quán)利保護困境，也可稱為“限訴”困境，可以首先借由“私益保護性”標準的松動加以紓解。如前所述，“限訴”困境的第一種情形是解釋技術(shù)不成熟導致法院未能正確解讀出規(guī)范目的，其實質(zhì)仍為規(guī)范目的解釋困境。此種情形背后的潛在邏輯正是“私益保護性”標準，即法規(guī)范必須以保護私益為目的，才能從中推導出主觀公權(quán)利，而個人只有具有主觀公權(quán)利才具有訴權(quán)。這一標準已經(jīng)受到質(zhì)疑，被批評為“與擴張行政訴訟原告資格的現(xiàn)代要求之間存在張力”。此種質(zhì)疑背后則隱含著主觀公權(quán)利的認知深化，即主觀公權(quán)利的本質(zhì)并非僅拘泥于私益保護，而應當是“促使法規(guī)范予以貫徹實現(xiàn)的法律權(quán)能”。由此，“私益保護性”標準日趨松動并呈現(xiàn)出為“特定保護目標”所替代的趨勢，即只要法規(guī)范滿足三個條件，便可從中推導出個人主觀公權(quán)利。第一，保護目標，即法規(guī)范意圖，且此種意圖并非規(guī)范實施的附隨后果。第二，實現(xiàn)手段，即個人具有實現(xiàn)保護目標之可能。申言之，保護目標的實施并非囿于客觀法或行政內(nèi)部指令，而是具有外部性。第三，權(quán)能賦予，即法規(guī)范賦予特定（不一定是范圍極為清晰的）人群以必要法律權(quán)能來促進保護目標的實施。較之“私益保護性”標準，“特定保護目標”使得保護規(guī)范判定更為寬松。

“限訴”困境的第二種情形涉及，當法規(guī)范確實不具有私益保護性或特定保護目標時，是否必然不能夠推導出主觀公權(quán)利?！白⒁庖蟆币?guī)則的出現(xiàn)為上述問題的回答提供了新的思路。該規(guī)則發(fā)端于1977年德國聯(lián)邦行政法院“豬圈案”，主要內(nèi)容為：即便涉案法規(guī)范不具有保護鄰人利益之目的，但建設(shè)項目的實施也應當注意到對鄰人造成的不利影響。如果第三人在實施建設(shè)項目時未盡到此種注意義務，那么會導致行政機關(guān)向其頒發(fā)建設(shè)許可這一行為違法，從而原告有權(quán)要求行政機關(guān)撤銷該行政許可。慮及多種利益平衡之復雜與困難，在適用“注意要求”規(guī)則時還存在一個經(jīng)典公式，即“需要注意的因素對個人利益影響越重要，個人利益越值得保護，項目實施者的注意義務越重；項目本身利益越明顯，越無可辯駁，項目實施者的注意義務越輕”。

當然，對于項目實施者是否充分遵守“注意要求”規(guī)則，行政機關(guān)享有裁量權(quán)。但是，法院有權(quán)依照“三階段”模式來審查裁量權(quán)的行使。首先，需要注意的利益必須是合法利益以及與建設(shè)項目有關(guān)的利益，如違章建筑所有者的利益不在此列。其次，需要注意的利益必須是法律上值得保護的利益。最后，建設(shè)項目的實施對鄰人造成的不利影響是不合理的。合理性的判斷依據(jù)主要有二：其一，遵循法律規(guī)定對于相互沖突的各項權(quán)益賦予的權(quán)重；其二，是否存在“先天負擔”。例如，一般性住宅區(qū)的土地所有者先天性地負有忍受一定程度商業(yè)活動所帶來噪音和其他影響的義務。

我國最高人民法院在“聯(lián)立公司案”中采用了“注意要求”規(guī)則：“如果相關(guān)聯(lián)的法律規(guī)范要求行政機關(guān)在做出決定時對某一要素予以考慮，行政機關(guān)若不予考慮，又會使第三人‘具體且特別’地受到行政決定影響時，即可認為第三人屬于規(guī)范保護范圍?！边@一規(guī)則若運用至“劉廣明案”可能會在某種程度上影響判決結(jié)果，或至少增強判決的說服力。這是因為，根據(jù)“注意要求”規(guī)則，十分重要卻在判決中未予討論的一個問題是：涉案旅游項目對劉廣明所造成的不利影響是否不合理?？傊?，“劉廣明案”飽受質(zhì)疑的原因并非其對于保護規(guī)范理論這一“舶來品”的引入不當，而是在對該理論進行適用時呈現(xiàn)出的論證瑕疵，這完全可以通過法律解釋技術(shù)的完善加以避免。