WTO視角下歐盟反補(bǔ)貼措施擴(kuò)張適用研究

杜嘉銘 張利民

摘要：2020年6月，歐盟委員會就原產(chǎn)于中國和埃及的玻璃纖維織物反補(bǔ)貼調(diào)查做出肯定性終裁。在調(diào)查中，歐盟委員會將補(bǔ)貼的授予當(dāng)局作了擴(kuò)大性認(rèn)定，損害了中國和埃及的利益，這種做法也將使來自任何國家或地區(qū)的企業(yè)在全球的投資和經(jīng)營過程中面臨相同的風(fēng)險。根據(jù)WTO《補(bǔ)貼與反補(bǔ)貼措施協(xié)定》，只有特定類型的補(bǔ)貼可以適用反補(bǔ)貼措施。更重要的是，無論是反補(bǔ)貼規(guī)則本身，還是WTO法理，抑或是反補(bǔ)貼規(guī)則的目的和宗旨，都沒有對具有跨境因素的補(bǔ)貼作出明確的限制。因此，針對具有跨境因素的補(bǔ)貼實(shí)施反補(bǔ)貼措施顯然背離了WTO義務(wù)。針對歐盟的此類舉措，中國政府和企業(yè)應(yīng)當(dāng)積極制定對策，捍衛(wèi)正當(dāng)?shù)耐顿Y利益，同時積極參與反補(bǔ)貼紀(jì)律的制定，努力爭取中國產(chǎn)業(yè)在海外的發(fā)展空間。

關(guān)鍵詞：反補(bǔ)貼措施;跨境補(bǔ)貼;歸因;玻璃纖維織物

近年來，歐盟通過創(chuàng)新性的單邊舉措，針對可能對歐盟經(jīng)貿(mào)利益產(chǎn)生不利影響的外國補(bǔ)貼施加反補(bǔ)貼措施，從而達(dá)到保護(hù)本國產(chǎn)業(yè)的目的。2020年，歐盟委員會（以下簡稱“歐委會”）在埃及玻璃纖維織物、連續(xù)長絲玻璃纖維制品兩期反補(bǔ)貼調(diào)查中，將來自中國的補(bǔ)貼視為埃及當(dāng)局所授予，引起廣泛關(guān)注。目前，歐盟正在尋求通過立法建立更嚴(yán)密的外國補(bǔ)貼審查制度，進(jìn)一步收緊對外國補(bǔ)貼的約束。

以埃及玻璃纖維織物爭端為例，歐盟的舉措背離了WTO協(xié)定施加的義務(wù)，即采取了《補(bǔ)貼與反補(bǔ)貼措施協(xié)定》（以下簡稱“SCM協(xié)定”）所不允許的特定行為以反對來自另一成員的補(bǔ)貼，而《1994年關(guān)稅與貿(mào)易總協(xié)定》（以下簡稱“GATT1994”）等文件中的例外條款在此并不能適用。SCM協(xié)定中的諸多條款表明該協(xié)議并未完全禁止具有跨境因素的補(bǔ)貼，歐盟賴以歸因的《國家對國際不法行為的責(zé)任條款草案》（以下簡稱“ARSIWA”）第十一條不能適用于相關(guān)爭端。

在當(dāng)前背景下，歐盟的舉措不僅不合理地擴(kuò)大適用了反補(bǔ)貼措施、侵害了他國的經(jīng)貿(mào)利益，而且會對國際經(jīng)濟(jì)交往產(chǎn)生深遠(yuǎn)的影響，在未來或?qū)?dǎo)致更多國家的效仿。中國需要從中提高警惕、有所啟發(fā)，對于他國的類似實(shí)踐或立法須密切關(guān)注、深入研究，對于潛在的風(fēng)險須加強(qiáng)合規(guī)審查，對于相關(guān)的貿(mào)易爭端須積極應(yīng)訴、充分論證，更重要的是，國際反補(bǔ)貼紀(jì)律處于動態(tài)的變化中，中國要通過WTO和區(qū)域性平臺積極參與國際反補(bǔ)貼紀(jì)律的制定和改革，為中國企業(yè)的“走出去”爭取主動權(quán)。

一、歐盟針對外國補(bǔ)貼的創(chuàng)新舉措

（一）歐委會視角下的事件經(jīng)過

2019年5月，歐委會針對來自埃及的玻璃纖維織物（glassfibrefabrics，GFF）發(fā)起反補(bǔ)貼調(diào)查，歐委會認(rèn)為該產(chǎn)自埃及中國-埃及蘇伊士經(jīng)貿(mào)合作區(qū)（SETCZ）的玻璃纖維織物得到了來自中國和埃及的專向性補(bǔ)貼。

在中國給予SETCZ的資助中，歐委會將以下款項(xiàng)認(rèn)定為GFF生產(chǎn)者獲得的專向性補(bǔ)貼：（1）中國金融機(jī)構(gòu)直接給予GFF生產(chǎn)者的貸款，用于在埃及建立工廠;（2）中國母公司和埃及子公司之間的跨集團(tuán)貸款產(chǎn)生的資助;（3）中國母公司在埃及GFF行業(yè)進(jìn)行資本投資所產(chǎn)生的資助。這些款項(xiàng)都有一個共同點(diǎn)，即都直接來自于中國的企業(yè)或金融機(jī)構(gòu)，與埃及銀行無關(guān)。由于這些資助的給予者位于中國，受資助者位于埃及，具有跨境因素，因此歐委會在論證中以一種新的舉措將中國的資助行為歸因于埃及政府，并得出結(jié)論，埃及政府是補(bǔ)貼的授予當(dāng)局，進(jìn)而對埃及的相關(guān)企業(yè)課以反補(bǔ)貼稅。

（二）對公共機(jī)構(gòu)的認(rèn)定

歐委會將中國發(fā)放優(yōu)先性貸款的36家中國銀行認(rèn)定為《補(bǔ)貼與反補(bǔ)貼協(xié)定》（AgreementonSub-sidiesandCountervailingMeasures，SCM協(xié)定）第1.1（a）（1）條中的“公共機(jī)構(gòu)”。歐委會參考了WTO爭端解決機(jī)構(gòu)報告中認(rèn)定“公共機(jī)構(gòu)”的標(biāo)準(zhǔn)，認(rèn)為僅是政府對某一主體具有所有權(quán)這一事實(shí)并不能證明該主體是SCM協(xié)定中的“公共機(jī)構(gòu)”，政府還需要以更有意義的方式控制該企業(yè)。當(dāng)某一主體行使政府的職能，尤其當(dāng)該政府的職能指向持續(xù)性和系統(tǒng)性的實(shí)踐時，即可證明該主體擁有或被授予政府權(quán)限。當(dāng)政府對某一主體實(shí)現(xiàn)有意義的控制時，即表明該主體擁有政府的權(quán)限并在發(fā)揮政府職能時行使了該權(quán)限。

在爭端中，涉及補(bǔ)貼的銀行大體上分為三類。第一類是配合歐委會調(diào)查的中國進(jìn)出口銀行（EX-IM），歐委會認(rèn)定中國政府對EXIM直接或間接地持有超過50%的股份并且有權(quán)控制監(jiān)事會的人事變動，同時，歐委會結(jié)合EXIM的黨組織、章程等因素，EXIM實(shí)質(zhì)上貫徹了國家的政策和發(fā)展目標(biāo)。更重要的是，在中國政府不斷推進(jìn)“一帶一路”的形勢下，該銀行向出口企業(yè)提供貸款的利率低于市場利率，且沒有根據(jù)具體的信用風(fēng)險評估模型來確定利率，同時，EXIM的日常經(jīng)營具有明顯的政策導(dǎo)向性。因此，歐委會認(rèn)定中國政府對EXIM實(shí)施了有意義的控制，EXIM擁有政府權(quán)限并在發(fā)揮政府職能的過程中行使了這種權(quán)限，符合SCM協(xié)定第1.1（a）（1）條和歐盟基本條例中的“公共機(jī)構(gòu)”定義。

第二類是未配合歐委會調(diào)查的國有銀行，這類銀行由國家或國企持有一定比例的所有權(quán)。由于這類銀行未配合歐盟的調(diào)查，因此歐委會只能根據(jù)已有的客觀事實(shí)認(rèn)定其是否屬于公共機(jī)構(gòu)。除了政府所有權(quán)的占比不同以外，這些國有銀行面向出口企業(yè)的貸款政策、給予出口企業(yè)的貸款利率等情況與EXIM銀行大致相同，因此歐委會對EXIM的性質(zhì)所做的結(jié)論也適用于這類國有銀行。

第三類是未配合歐委會調(diào)查的私有銀行。根據(jù)SCM協(xié)定第1.1（a）（4）條，政府可以委托或指導(dǎo)私人主體行使SCM協(xié)定第1.1（a）（1）-（3）條所列舉的政府職能，歐盟的基本條例中也作了類似規(guī)定。根據(jù)WTO爭端解決機(jī)構(gòu)在DS296爭端中的裁定，政府對私人主體的委托或指導(dǎo)要求政府行使更加積極主動的角色，而非僅僅是鼓勵。歐委會認(rèn)為，所有在中國經(jīng)營的金融機(jī)構(gòu)都要受到中國銀行保險監(jiān)督管理委員會（CBIRC）的監(jiān)督和管理，而這些金融機(jī)構(gòu)在經(jīng)營上都會受到政府的委托或指導(dǎo)，不僅如此，這些金融機(jī)構(gòu)在法律上所受到的約束極為廣泛，因此政府不僅是鼓勵銀行向出口企業(yè)放貸，而是要求這些銀行向出口企業(yè)放貸。同時，這些私人性質(zhì)的商業(yè)銀行發(fā)放給出口企業(yè)的貸款利率也低于市場利率，綜合各種事實(shí)，這些銀行的放貸行為具有明顯的政策導(dǎo)向性。因此，歐委會得出結(jié)論，被調(diào)查的私人商業(yè)銀行被中國政府委托或指導(dǎo)行使政府的功能，在性質(zhì)上也屬于SCM協(xié)定和歐盟基本條例中的“公共機(jī)構(gòu)”。

這些銀行已被歐委會認(rèn)定為公共機(jī)構(gòu)，如果其提供的貸款屬于專向性補(bǔ)貼，按照DS379等爭端的上訴機(jī)構(gòu)報告的論證，這些銀行的行為應(yīng)當(dāng)被歸因于其所屬國，即中國政府是SCM協(xié)定第2.1條起首部分所說的授予當(dāng)局。但是，由于這些貸款的接受者位于埃及境內(nèi)，如果將中國政府認(rèn)定為授予當(dāng)局，直接適用現(xiàn)有的反補(bǔ)貼規(guī)則將發(fā)生困難，因此，歐委會對補(bǔ)貼的授予當(dāng)局采取了不同于以往的認(rèn)定方式。

（三）對授予當(dāng)局的認(rèn)定

SCM協(xié)定第1條規(guī)定：“就本協(xié)議而言，以下情況應(yīng)被認(rèn)為有補(bǔ)貼存在：⑴某一成員方境內(nèi)的政府或任何政府機(jī)構(gòu)（在本協(xié)議中稱“政府”）提供的財政資助……”;第2條規(guī)定：“確定上述第1條第1款所定義的補(bǔ)貼對于在授予當(dāng)局司法管轄范圍內(nèi)的某個企業(yè)、產(chǎn)業(yè)、企業(yè)集團(tuán)或多個產(chǎn)業(yè)（在本協(xié)議中均稱“特定企業(yè)”）是否為專向性的，應(yīng)按照以下原則……”。歐盟基本條例的第3、第4條也作了類似規(guī)定。從文義上理解，這些規(guī)定要求補(bǔ)貼的接受者位于授予當(dāng)局境內(nèi)。正因?yàn)镾CM協(xié)定中存在這種限制，歐委會不得不借用一般國際法規(guī)則將埃及政府認(rèn)定為補(bǔ)貼的授予當(dāng)局。

WTO上訴機(jī)構(gòu)在先前的報告中明確了“WTO法不應(yīng)以完全孤立于一般國際法的方式解讀”，而且根據(jù)《爭端解決備忘錄》（以下簡稱“DSU”）第3.2條和《維也納條約法公約》（以下簡稱“VCLT”）第31（3）??? （c）條，“適用于當(dāng)事國間關(guān)系之任何有關(guān)國際法規(guī)則”都應(yīng)當(dāng)予以考慮。歐委會援用了ARSIWA第11條“經(jīng)一國確認(rèn)并當(dāng)作其本身行為的行為”，將補(bǔ)貼歸因于埃及政府。歐委會認(rèn)為，ARSIWA中的規(guī)則為歸因這一概念提供了指導(dǎo)，因而可以用于解釋SCM協(xié)定第1.1（a）（1）條以及歐盟基本條例中的“由政府??? （bythegovernment）”這一術(shù)語。

ARSIWA第11條規(guī)定：“按照前述各條款不歸于一國的行為，在并且只在該國承認(rèn)和當(dāng)作其本身行為的行為的情況下。依國際法應(yīng)視為該國的行為”。歐盟結(jié)合中埃兩國合作的宣言、建立SETCZ的協(xié)議以及埃及官方對SETCZ運(yùn)營事務(wù)的積極參與等諸多事實(shí)，認(rèn)為埃及對中國所提供的優(yōu)先性貸款等資助行為已經(jīng)達(dá)到了確認(rèn)并當(dāng)作其本身行為的程度，因此認(rèn)定埃及政府是優(yōu)先性貸款的授予當(dāng)局。同時，歐盟認(rèn)為DS379的上訴機(jī)構(gòu)報告認(rèn)可了ARSI-WA部分條款對SCM協(xié)定術(shù)語的解釋作用，因此可作為支持其歸因的依據(jù)。

將埃及政府認(rèn)定為前述貸款的授予當(dāng)局后，歐委會認(rèn)為，因?yàn)榘＜暗纳a(chǎn)者已經(jīng)直接收到了來自中國的優(yōu)先性貸款，因此爭端中的補(bǔ)貼包含了利益本身。之后，歐委會將補(bǔ)貼認(rèn)定為區(qū)域?qū)Ｏ蛐匝a(bǔ)貼，從而對埃及適用反補(bǔ)貼措施。

二、歐盟對WTO義務(wù)的背離

（一）歐盟對一般國際法規(guī)則的不當(dāng)援用

誠然，在DS379等爭端的上訴機(jī)構(gòu)報告中，上訴機(jī)構(gòu)并沒有否認(rèn)ARSIWA中部分條款的解釋性作用，但并不意味著ARSIWA整體均具有同等的作用。事實(shí)上，當(dāng)適用VCLT第31條所指的“適用于當(dāng)事國間關(guān)系之任何有關(guān)國際法規(guī)則”解釋條約時，首先需要判斷該國際法規(guī)則是否與有待解釋的WTO規(guī)則相關(guān)。為了判斷某一國際法規(guī)則的相關(guān)性，該規(guī)則必須與有待解釋的WTO協(xié)定術(shù)語具有相同的爭議事項(xiàng)。通過分析ARSIWA第11條和SCM協(xié)定第1條的爭議事項(xiàng)，不難發(fā)現(xiàn)，ARSIWA的相關(guān)性值得商榷。

ARSIWA第11條所針對的爭議事項(xiàng)是特定的行為，即哪種行為依國際法應(yīng)視為該國的行為，而SCM協(xié)定第1.1（a）（1）條所針對的爭議事項(xiàng)是一國內(nèi)哪一主體的行為應(yīng)當(dāng)歸因于該國，兩者的側(cè)重點(diǎn)有所不同，正如WTO上訴機(jī)構(gòu)在DS379報告中的論證，“根據(jù)ARSIWA歸因的連接因素在于特定的行為，而SCM協(xié)定第1.1（a）（1）條的連接因素既有特定的行為，兼有行為主體的類型”。由于ARSIWA第11條與SCM協(xié)定第1.1（a）（1）條的爭議事項(xiàng)并不相同，因此AR-SIWA第11條的相關(guān)性存疑，不能用于解釋SCM協(xié)定。

除了ARSIWA第11條與SCM協(xié)定第1.1（a）（1）條存在不同的爭議事項(xiàng)，歐委會的歸因行為在合法性方面也存在疑問。

歐委會力證埃及政府對中國金融機(jī)構(gòu)的貸款“承認(rèn)并當(dāng)作其自身行為”，一定程度上使ARSIWA第11條發(fā)揮了準(zhǔn)據(jù)法的作用，從而達(dá)到補(bǔ)貼的授予者與接受者都位于同一成員國境內(nèi)的效果，進(jìn)而在適用SCM協(xié)定第1、第2條時不至于產(chǎn)生障礙，否則，補(bǔ)貼的授予者和接受者位于不同成員國境內(nèi)，如果此時直接適用SCM協(xié)定對相關(guān)的補(bǔ)貼進(jìn)行評價，則不得不過度地解釋SCM協(xié)定第1、第2條的術(shù)語，從而將跨境補(bǔ)貼牽強(qiáng)地包含在SCM協(xié)定的調(diào)整范圍中。歐委會的做法表面上是通過ARSIWA第11條解釋SCM協(xié)定的術(shù)語，實(shí)際上構(gòu)成了對ARSIWA第11條的直接適用，即通過ARSIWA第11條對反補(bǔ)貼規(guī)則的術(shù)語進(jìn)行實(shí)質(zhì)的認(rèn)定，最終的認(rèn)定結(jié)果明顯突破了“授予當(dāng)局”的正常解釋結(jié)論，涉嫌改變了WTO協(xié)定的權(quán)利義務(wù)。

DSU明確限制了一般國際法規(guī)則的效力范圍，DSU第3.2條規(guī)定：“WTO爭端解決體制在為多邊貿(mào)易體制提供可靠性和可預(yù)測性方面是一個重要因素。各成員認(rèn)識到該體制適于保護(hù)各成員在適用協(xié)定項(xiàng)下的權(quán)利和義務(wù)，及依照解釋國際公法的慣例澄清這些協(xié)定的現(xiàn)有規(guī)定。DSB的建議和裁決不能增加或減少適用協(xié)定所規(guī)定的權(quán)利和義務(wù)?！盌SU第3.2條規(guī)定了國際慣例等規(guī)則對WTO協(xié)定的“澄清”作用，即解釋作用，而并未允許WTO的專家小組以準(zhǔn)據(jù)法或者沖突規(guī)范的形式適用非WTO規(guī)則。SCM協(xié)定并不能當(dāng)然地適用于跨境補(bǔ)貼，但歐盟的做法突破了一般國際法規(guī)則對WTO規(guī)則的解釋性作用，使ARSIWA發(fā)揮了準(zhǔn)據(jù)法的作用，SCM協(xié)定從而可以被擴(kuò)張適用于跨境補(bǔ)貼，擴(kuò)大了成員方的義務(wù)，實(shí)質(zhì)是對WTO義務(wù)的背離。

（二）歐盟對反補(bǔ)貼規(guī)則的突破

爭端解決機(jī)構(gòu)通常會優(yōu)先從文義的角度解釋協(xié)定的術(shù)語，從文義的角度理解，SCM協(xié)定的諸多條款表明，補(bǔ)貼的接受者需要位于授予當(dāng)局的境內(nèi)。SCM協(xié)定第1.1（a）（1）條規(guī)定：“某一成員方境內(nèi)的政府或任何政府機(jī)構(gòu)（在本協(xié)議中稱“政府”）提供的財政資助即……”第2.1條規(guī)定：“確定上述第1條第1款所定義的補(bǔ)貼對于在授予當(dāng)局司法管轄范圍內(nèi)的某個企業(yè)、產(chǎn)業(yè)、企業(yè)集團(tuán)或多個產(chǎn)業(yè)（在本協(xié)議中均稱“特定企業(yè)”）是否為專向性的，應(yīng)按照以下原則……”盡管WTO規(guī)則沒有定義“管轄范圍內(nèi)”一詞，但依據(jù)國際公法中的荷花號案件，“管轄范圍內(nèi)”可被理解為“領(lǐng)土范圍內(nèi)”。第2.2條規(guī)定：“只給予補(bǔ)貼授予當(dāng)局管轄權(quán)范圍內(nèi)指定地區(qū)的特定企業(yè)的補(bǔ)貼是專向性的?！钡?4條規(guī)定：“就第五部分而言，調(diào)查當(dāng)局在計算第1條第1款中受補(bǔ)貼者所得的利益時所使用的方法應(yīng)在有關(guān)成員方的全國性立法或正在實(shí)施的條例中作出規(guī)定，其對各個具體事例的適用應(yīng)該透明并加以充分說明。此外，上述任何一種此類方法均應(yīng)符合以下準(zhǔn)則……”第25.2條規(guī)定：“各成員方應(yīng)將在其境內(nèi)實(shí)施或維持的第一條第1款所界定，并在第二條中得到具體說明的任何補(bǔ)貼作出通告?！盨CM協(xié)定第63處腳注則更加明白無誤地說明了補(bǔ)貼接受者和授予者之間的地域關(guān)系：“受補(bǔ)貼的公司是位于授予補(bǔ)貼成員方境內(nèi)的公司?！本C上，如果補(bǔ)貼是SCM協(xié)定第3條所規(guī)定的以外的類型，那么潛在的補(bǔ)貼接受者，并不需要“位于補(bǔ)貼授予當(dāng)局的司法管轄范圍內(nèi)?！倍?dāng)某項(xiàng)補(bǔ)貼具有企業(yè)專向性或地域?qū)Ｏ蛐詴r，則接受者需要位于授予者的境內(nèi)，方可將其認(rèn)定為專向性補(bǔ)貼并適用措施。

如果上述SCM協(xié)定條款僅僅是說明SCM協(xié)定對補(bǔ)貼授予者和接受者作出了地域限制，那么SCM協(xié)定第32.1條規(guī)定：“除非符合本協(xié)定解釋的GATT994規(guī)定，否則不得針對另一成員的補(bǔ)貼采取具體行動。”該條明確禁止成員反對GATT1994明文規(guī)定以外的補(bǔ)貼類型。DS217爭端的上訴機(jī)構(gòu)認(rèn)為，該條的意義在于將成員可采取的單邊措施限定在GATT1994和SCM協(xié)定明確規(guī)定的范圍之內(nèi)。DS301爭端的專家組認(rèn)為，如果成員采取某項(xiàng)措施的條件中隱含了SCM協(xié)定第1.1條規(guī)定的補(bǔ)貼構(gòu)成要件時，該措施就針對了補(bǔ)貼。在玻璃纖維織物爭端的裁定中，歐委會根據(jù)基本條例采取了反補(bǔ)貼措施，而基本條例中對補(bǔ)貼的要件規(guī)定與SCM協(xié)定基本相同，因此，歐委會針對優(yōu)先性貸款征收反補(bǔ)貼稅的做法等同于“反對”補(bǔ)貼的措施，而在SCM協(xié)定并未將跨境補(bǔ)貼認(rèn)定為專向性補(bǔ)貼，GATT1994也不存在可以適用的例外，因此歐委會的做法違反了SCM協(xié)定第32.1條的限制性規(guī)定。

參考爭端解決機(jī)構(gòu)以往的裁決，也不難發(fā)現(xiàn)在實(shí)踐中SCM協(xié)定對跨境補(bǔ)貼的回避態(tài)度。在DS46的專家小組報告中，專家小組認(rèn)為SCM協(xié)定的目的在于對扭曲國際貿(mào)易的補(bǔ)貼進(jìn)行多邊約束，即應(yīng)當(dāng)注意適用補(bǔ)貼措施時的平衡，當(dāng)補(bǔ)貼具有扭曲市場的效果時，才應(yīng)當(dāng)用補(bǔ)貼紀(jì)律進(jìn)行約束。在DS194的專家小組報告中，專家小組認(rèn)為并非所有政府對經(jīng)濟(jì)的干預(yù)行為都應(yīng)當(dāng)被認(rèn)為是扭曲貿(mào)易的補(bǔ)貼，相應(yīng)的，SCM協(xié)定的目的僅僅與其中所定義的補(bǔ)貼相關(guān)，即由利益接受者和專向性的概念所確定的補(bǔ)貼。該裁決意見進(jìn)一步說明了反補(bǔ)貼措施應(yīng)當(dāng)具有一定“謙抑性”，只有符合SCM協(xié)定中的要件才應(yīng)當(dāng)予以規(guī)制。在其他爭端的報告中，上訴機(jī)構(gòu)注意到了SCM協(xié)定的目的與宗旨在適用反補(bǔ)貼措施中的意義。在DS436爭端的上訴機(jī)構(gòu)報告中，上訴機(jī)構(gòu)認(rèn)為SCM協(xié)定的目的和宗旨在于“提高對補(bǔ)貼和反補(bǔ)貼措施的約束”;在DS257爭端的上訴機(jī)構(gòu)報告中，上訴機(jī)構(gòu)指出，SCM協(xié)定的目的和宗旨在于“強(qiáng)化和提高GATT對補(bǔ)貼和反補(bǔ)貼的約束，同時也承認(rèn)各成員方在某些情況下使用補(bǔ)貼的權(quán)利”;在DS296爭端中，上訴機(jī)構(gòu)認(rèn)為SCM協(xié)定的目的和宗旨在于“在希望補(bǔ)貼行為有更多約束的成員方和希望反補(bǔ)貼措施的適用有更多約束的成員方之間達(dá)成一種巧妙的平衡”。在諸多反補(bǔ)貼爭端中，爭端解決機(jī)構(gòu)都會從SCM協(xié)定的目的和宗旨出發(fā)，衡量適用反補(bǔ)貼措施的必要性與妥當(dāng)性。在SCM協(xié)定本身規(guī)定了補(bǔ)貼授予者和接受者的地域限制的前提下，若要將該協(xié)定創(chuàng)造性地適用于跨境補(bǔ)貼，則更應(yīng)該慎之又慎，避免濫用反補(bǔ)貼措施。而歐委會的措施不僅是對反補(bǔ)貼措施的濫用，還將破壞SCM協(xié)定起草者在立法時關(guān)于貨物貿(mào)易領(lǐng)域的補(bǔ)貼問題達(dá)成的平衡，一方面，正如SCM協(xié)定第27.1條所規(guī)定的那樣，“各成員方認(rèn)識到，補(bǔ)貼可以在發(fā)展中成員方的經(jīng)濟(jì)發(fā)展計劃中發(fā)揮重要作用”;另一方面，SCM協(xié)定對專向性補(bǔ)貼施加紀(jì)律并允許成員采取反補(bǔ)貼措施。

參考SCM協(xié)定在立法之初的歷史背景，不難發(fā)現(xiàn)立法者為跨境補(bǔ)貼保留了一定的伸縮空間。作為烏拉圭回合的產(chǎn)物，SCM協(xié)定不僅體現(xiàn)了補(bǔ)貼與反補(bǔ)貼措施的平衡，也暗含了本國利益對談判者的影響。正如WTO補(bǔ)貼與反補(bǔ)貼專家委員會的第一任主席加里·霍利克（GaryHorlick）所透露的那樣，SCM協(xié)定第1條加上“位于境內(nèi)（withintheterri-tory）”這一術(shù)語反映了特定的時代背景：在20世紀(jì)80年代，美國收到了多項(xiàng)申訴，申訴方認(rèn)為，世界銀行給予巴西的貸款、日本給予韓國的戰(zhàn)后復(fù)興援助、馬歇爾計劃的援助、西德給予西柏林的援助等都應(yīng)當(dāng)被反補(bǔ)貼措施規(guī)制。如果刪去這一限定條件，美國等成員恐將面對紛至沓來的反補(bǔ)貼調(diào)查。以歐美國家為代表的立法者為了維護(hù)自身的海外利益而回避了對跨境補(bǔ)貼的規(guī)制，而如今歐盟面對他國的跨境補(bǔ)貼卻在適用SCM協(xié)定上陷入了合法性困境，這種戲劇性的情形體現(xiàn)了國際經(jīng)濟(jì)秩序變化。

結(jié)合SCM協(xié)定的諸多條款、爭端解決機(jī)構(gòu)作出的報告、制定SCM協(xié)定的歷史背景，SCM協(xié)定（包括歐盟基本條例）不能直接適用于跨境補(bǔ)貼，歐委會突破了現(xiàn)行反補(bǔ)貼規(guī)則的限制，其反補(bǔ)貼措施違反了SCM協(xié)定，損害了其他國家的經(jīng)貿(mào)利益，破壞了WTO在反補(bǔ)貼實(shí)踐中力求的平衡，同時還會產(chǎn)生諸多其他負(fù)面影響。

（三）GATT一般例外的不可訴諸性

根據(jù)GATT1994第20條的規(guī)定，若WTO成員為追求某些監(jiān)管目標(biāo)而采取某措施，即使該措施與其他規(guī)定不一致，只要符合一般例外的情形，與WTO協(xié)定相違背的措施就是正當(dāng)?shù)?。同時，SCM協(xié)定第32.1條也允許成員在GATT1994允許的情況下采取與SCM協(xié)定不一致的措施。例外條款的目的在于保護(hù)成員的重要利益，“同時也要限制該例外以防止在任何可能的情況下進(jìn)行產(chǎn)業(yè)保護(hù)”。正是由于一般例外允許成員有條件地克減協(xié)定義務(wù)，具有強(qiáng)大的效力，因此需要對其適用嚴(yán)格把控，避免成員以此逃逸協(xié)定義務(wù)。

在關(guān)貿(mào)總協(xié)定時代，專家小組多以限縮的態(tài)度解釋一般例外，并要求援用例外條款的成員方承擔(dān)舉證責(zé)任，證明其采取的措施具有必要性。根據(jù)WTO上訴機(jī)構(gòu)的裁決，援引協(xié)議的一般例外條款需要滿足兩個要件：（1）爭議措施必須符合一般例外條款其中一項(xiàng)的規(guī)定;（2）爭議措施必須符合一般例外條款的序言。

GATT1994第20條包含了10項(xiàng)一般例外，其中并未明確包括避免市場扭曲和確保公平競爭等內(nèi)容，在對一般條款作限縮解釋的背景下，很難將其中某一條款擴(kuò)張解釋為允許成員保護(hù)本國的一般貿(mào)易產(chǎn)業(yè)而采取例外措施。反之，如果這種擴(kuò)張解釋得到爭端解決機(jī)構(gòu)的認(rèn)可，則會打開濫用一般例外的先河，也顯然違背了一般例外的目的和宗旨。一般例外條款的序言要求成員所采取的措施在情況相同的國家間不得構(gòu)成武斷的或不合理的差別待遇。上訴機(jī)構(gòu)在DS58爭端的裁決中指出，美國所采取的措施由于缺乏一定的靈活性，同時又欠缺對出口國本國實(shí)情的考慮，因此構(gòu)成了武斷的差別待遇。在玻璃纖維織物爭端的終裁報告中，歐委會并未考慮中國的實(shí)際國情、優(yōu)先性貸款的實(shí)際作用，而是機(jī)械地適用基本條例中的要件，將優(yōu)先性貸款認(rèn)定為專向性補(bǔ)貼，體現(xiàn)了武斷的差別待遇。因此，歐委會的措施不能滿足一般例外的序言。

三、歐盟舉措帶來的影響

（一）歐盟以立法強(qiáng)化反補(bǔ)貼措施

上文提到的爭端并非偶然出現(xiàn)的個例，而是歐盟近年來加強(qiáng)限制外國補(bǔ)貼的典型，但借助歸因工具制裁外國補(bǔ)貼并非長久之計，通過法規(guī)來解決外國補(bǔ)貼對歐盟內(nèi)部市場的扭曲已成為歐盟近年來立法工作的優(yōu)先事項(xiàng)之一。2021年5月，歐委會發(fā)布了《針對扭曲內(nèi)部市場的外國政府補(bǔ)貼的條例建議稿》（以下簡稱“《外國補(bǔ)貼條例》草案”）?！锻鈬a(bǔ)貼條例》草案擬建立內(nèi)容完整和細(xì)致的外國補(bǔ)貼制度，以擴(kuò)大WTO有限的補(bǔ)貼紀(jì)律范圍。研究表明，該草案中外國補(bǔ)貼制度的適用范圍從已有WTO補(bǔ)貼紀(jì)律的貨物領(lǐng)域延伸到投資、服務(wù)和公共采購等尚無補(bǔ)貼紀(jì)律的領(lǐng)域。

《外國補(bǔ)貼條例》草案提出了三種針對外國補(bǔ)貼的審查機(jī)制：解決市場扭曲的一般制度;經(jīng)營者集中的強(qiáng)制申報和審查制度;公共采購的強(qiáng)制申報和審查制度。同時，《外國補(bǔ)貼條例》草案中為被調(diào)查主體設(shè)置了更繁重的程序負(fù)擔(dān)。在《外國補(bǔ)貼條例》草案中，外國補(bǔ)貼制度的適用范圍從貨物領(lǐng)域擴(kuò)展到了投資、服務(wù)等尚無明確補(bǔ)貼紀(jì)律的領(lǐng)域。草案針對被調(diào)查主體制定的不利推定制度涉嫌違反了SCM協(xié)定第12條第7款，承諾和糾正措施涉嫌違反了SCM協(xié)定的多個條款，該草案提出的調(diào)查程序給被調(diào)查主體施加了繁重的程序義務(wù)。該草案目前仍處于立法程序中，在未來正式生效后，將會給非歐盟國家的企業(yè)帶來更多的限制。

（二）加大中國企業(yè)對外投資的難度

相較于直接從國內(nèi)向歐盟出口產(chǎn)品或者在歐盟境內(nèi)投資設(shè)廠，中國企業(yè)在發(fā)展中國家投資設(shè)廠后將產(chǎn)成品銷往歐盟成員國境內(nèi)，能夠在勞動力、土地、運(yùn)輸?shù)确矫娼档蜕a(chǎn)成本，甚至可以在一定程度上規(guī)避一些國家針對中國的貿(mào)易措施。玻璃纖維織物爭端中，埃及即因?yàn)榭拷鼩W洲的地理位置、便利的投資環(huán)境、對華友好合作的態(tài)度等因素，成為中國企業(yè)對外投資的良好選擇。

歐盟的舉措將會使中國資本未來面臨更嚴(yán)格的反補(bǔ)貼審查，隨之產(chǎn)生的交易風(fēng)險將會由交易雙方承擔(dān)，如何分配這類風(fēng)險將成為難題，而且會在客觀上對交易產(chǎn)生阻礙。同時，由于在玻璃纖維織物爭端中歐委會關(guān)于公共機(jī)構(gòu)的認(rèn)定和歸因的做法，一些國家與中國企業(yè)合作時會采取更加保守謹(jǐn)慎的態(tài)度，使接受此類補(bǔ)貼的中國企業(yè)面對與歐盟、美國的企業(yè)競爭時處于不利地位。

（三）釋放保護(hù)主義的信號

在新冠疫情導(dǎo)致貿(mào)易受阻、資本縮水的背景下，各國存在不同程度的保護(hù)主義傾向。歐盟通過擴(kuò)張性地適用反補(bǔ)貼措施打壓其他國家的投資活動，從而達(dá)到保護(hù)本國利益的目的，無形中向世界進(jìn)一步釋放出了保護(hù)主義信號。

2021年4月15日，美國國會參議員謝羅德·布朗（SherrodBrown）和羅伯·波特曼（RobPortman）起草了一份提案，名為“EliminatingGlobalMar-ketDistortionstoProtectAmericanJobsActof2021”（《2021年消除全球市場扭曲以保護(hù)美國就業(yè)法案》，以下簡稱“提案”）。提案提到了日益嚴(yán)重的“跨境補(bǔ)貼”問題，確保反補(bǔ)貼法完全適用于該國政府支持的在其境內(nèi)的生產(chǎn)商和出口商，或總部設(shè)在其境內(nèi)的公司但進(jìn)行海外生產(chǎn)的情況。在草案主張補(bǔ)貼項(xiàng)目擴(kuò)展到被調(diào)查國家之外的國家或地區(qū)的情形下，中國的“一帶一路”倡議中所包含的相關(guān)補(bǔ)貼將會因此面臨更大的挑戰(zhàn)。這類規(guī)定將以美國國內(nèi)法的形式形成對美國國內(nèi)產(chǎn)業(yè)的單邊保護(hù)，對WTO框架下的多邊國際貿(mào)易秩序造成威脅，中國需要警惕此類保護(hù)主義措施的動向，有針對性地制定對策。

（四）對歐盟海外投資形成反噬

盡管歐盟通過各種舉措限制外國的貿(mào)易和投資，歐盟也存在公共機(jī)構(gòu)推動其境內(nèi)的企業(yè)在外國投資的現(xiàn)象。例如，德國巴伐利亞銀行和德國復(fù)興信貸銀行（BayerischeLandesbankandKfW）于2016年資助BMW公司約10億歐元用于在墨西哥進(jìn)行投資;意大利外貿(mào)保險服務(wù)公司（SACE）于2017年資助GRANOLO公司約6，000萬歐元用于在北美和亞洲投資;德國的裕利安怡銀行（EulerHermesAk-tiengesellschaft）于2019年向VeridosGmbH資助5，100-10，000萬歐元用于在孟加拉國投資;西班牙國有銀行（InstitutodeCréditoOficial）于2019年資助Tubacex公司3000萬歐元在阿聯(lián)酋進(jìn)行投資;甚至，歐洲復(fù)興開發(fā)銀行（EBRD）在SETCZ也進(jìn)行了一定數(shù)量的投資，歐盟企業(yè)在SETCZ設(shè)立的出口導(dǎo)向型企業(yè)得到了價值數(shù)百萬歐元的投資。歐盟近年來的做法無疑會對歐盟自身的海外投資利益帶來隱患，一旦歐盟在海外的投資或出口的產(chǎn)品被其他國家發(fā)起反補(bǔ)貼調(diào)查，他國完全有可能效仿歐盟在玻璃纖維織物爭端中的做法，在滿足一定條件的情況下針對歐盟的投資行為采取反補(bǔ)貼措施。因此，歐盟的反補(bǔ)貼措施不僅損害中國及其貿(mào)易伙伴的經(jīng)貿(mào)利益，也對歐盟自身的投資利益造成了隱患，在未來或?qū)⒊蔀樵伊俗约耗_的石頭。

四、對中國的啟示

（一）謹(jǐn)慎對待一般國際法規(guī)則的適用

VCLT明確了一般國際法規(guī)則在解釋條約時的效力，一般國際法包括國際條約、國際習(xí)慣、一般法律原則等內(nèi)容。盡管上訴機(jī)構(gòu)在DS379等爭端的裁決中沒有否認(rèn)ARSIWA的解釋性作用，但僅限于AR-SIWA在這爭端中被實(shí)際援用的條款，這意味著其他爭端當(dāng)事方如果想援用其他條款或其他國際法文件，仍需論證其相關(guān)性，力求獲得爭端解決機(jī)構(gòu)的認(rèn)可。各成員以一般國際法規(guī)則解釋W(xué)TO協(xié)定時，需不得擴(kuò)大其他成員在協(xié)定中的義務(wù)或克減其他成員的權(quán)利。

在玻璃纖維織物爭端中，歐委會以ARSIWA第11條解釋SCM協(xié)定的做法違背了WTO協(xié)定，實(shí)際上改變了其他成員的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，因此，ARSIWA第11條在該爭端中更像是發(fā)揮了準(zhǔn)據(jù)法的作用，這恰恰是DSU等多邊法律文件所禁止的。由于中國的國情和法制具有一定程度的特殊性，當(dāng)中國將爭端訴諸WTO爭端解決機(jī)構(gòu)時，須警惕其他成員借一般國際法規(guī)則，以解釋協(xié)定術(shù)語為名，不合理地擴(kuò)大中國的義務(wù)。換言之，應(yīng)當(dāng)將一般國際法規(guī)則的作用嚴(yán)格限定于解釋協(xié)定本身，避免其發(fā)揮準(zhǔn)據(jù)法或沖突規(guī)范的作用，從而損害WTO協(xié)定的作用。

（二）積極準(zhǔn)備應(yīng)訴

由于歐盟的反補(bǔ)貼措施違反了WTO的核心義務(wù)，在中國企業(yè)積極“走出去”的背景下，歐盟在未來可能還會繼續(xù)通過反補(bǔ)貼措施向中國發(fā)難。如果此類限制性措施成為常態(tài)，將會對中國企業(yè)在海外的投資和貿(mào)易產(chǎn)生重大不利影響，中國應(yīng)深度評估此類措施以及相關(guān)立法的WTO合規(guī)性，并積極采取應(yīng)對措施，維護(hù)自身利益。

一方面，中國應(yīng)利用多種渠道質(zhì)疑歐盟措施的合法性，可通過雙邊渠道或WTO相關(guān)理事會和委員會提出異議，針對類似的貿(mào)易摩擦，必要時可訴諸WTO爭端解決機(jī)構(gòu)尋求救濟(jì);另一方面，鑒于歐盟在海外也有大量由公共機(jī)構(gòu)扶持的投資項(xiàng)目，中國也可在合適的前提下對歐盟采取對等措施，制衡歐盟不合理的單邊措施。

（三）加強(qiáng)合規(guī)性審查

歐盟的反補(bǔ)貼措施為對外投資的中國企業(yè)敲響了警鐘，中國企業(yè)未來可能還會遇到更多此類爭端，對于積極“走出去”的中國企業(yè)而言，強(qiáng)化對投資東道國和相關(guān)聯(lián)國家的合規(guī)性審查是重中之重。由于SCM協(xié)定對補(bǔ)貼規(guī)定了若干種類型，而且美、日、歐等國將會出臺不同程度更嚴(yán)格的紀(jì)律，中國企業(yè)在進(jìn)行海外投資前不僅要做好關(guān)于東道國的合規(guī)審查，還應(yīng)深入地考察相關(guān)聯(lián)國家的補(bǔ)貼紀(jì)律。企業(yè)開展對外貿(mào)易或投資時，應(yīng)審慎對待以資金形式直接發(fā)放的補(bǔ)貼、與國際貿(mào)易相掛鉤的補(bǔ)貼等，這些補(bǔ)貼很容易被認(rèn)定為法律專向性補(bǔ)貼;對于政府提供的其他形式的財政資助，應(yīng)盡量從科技研發(fā)、環(huán)境保護(hù)等角度尋找合理性，避免其成為可訴性補(bǔ)貼。

中國企業(yè)還應(yīng)密切追蹤他國的立法動態(tài)。歐盟的前述舉措是針對外國補(bǔ)貼的權(quán)宜之計，ARSIWA暫時彌補(bǔ)了法律依據(jù)的不足。但是，歐盟正在試圖通過立法進(jìn)一步打擊來自歐盟以外國家的跨境補(bǔ)貼，如目前處于立法進(jìn)程中的《外國補(bǔ)貼條例》草案。不僅如此，其他國家也正在采取保護(hù)主義的立法措施來維護(hù)本國的貿(mào)易，如美國國會參議員起草的《2021年消除全球市場扭曲以保護(hù)美國就業(yè)法案》草案，該法案建議授權(quán)美國商務(wù)部進(jìn)一步考慮由其他地區(qū)國家政府向位于被調(diào)查國家的生產(chǎn)商提供的補(bǔ)貼的具體情況?？梢灶A(yù)見，該法案通過后將會對中國企業(yè)在海外的投資產(chǎn)生明顯的壓力。因此，中國企業(yè)在“走出去”的過程中要密切關(guān)注他國此類立法動態(tài)，追蹤新法的適用情況，有針對性地做好合規(guī)審查，避免因其他國家的懲罰性貿(mào)易措施而陷入被動。

（四）積極參與國際反補(bǔ)貼紀(jì)律的制定

盡管歐盟的反補(bǔ)貼措施涉嫌違反WTO義務(wù)，但SCM協(xié)定無法有效地規(guī)制具有扭曲市場作用的跨境補(bǔ)貼是不爭的事實(shí)，客觀上，歐盟的做法反映了對現(xiàn)行反補(bǔ)貼紀(jì)律的改革。中國應(yīng)當(dāng)充分利用WTO推動反補(bǔ)貼紀(jì)律的改革，同時，中國還應(yīng)當(dāng)利用區(qū)域性貿(mào)易組織參與反補(bǔ)貼紀(jì)律的制定。

首先，一些具有較高便利化程度的區(qū)域性組織會產(chǎn)生投資和貿(mào)易的集中效應(yīng)，加入其中將會得到貿(mào)易自由化、便利化的巨大紅利。其次，中國過去遭遇反補(bǔ)貼調(diào)查的原因之一在于本國法制的不完善，如各級政府缺乏對補(bǔ)貼政策的合規(guī)性審查、中央和地方制定的補(bǔ)貼政策不統(tǒng)一、法律法規(guī)內(nèi)容太過簡單等，加入?yún)^(qū)域性組織可以促進(jìn)中國對國內(nèi)法制的改革和完善。而且，區(qū)域性組織在反補(bǔ)貼領(lǐng)域的紀(jì)律可以對部分國家的單邊措施形成制約，削弱一些國家保護(hù)主義舉措的實(shí)際效果。

從趨勢上看，特定類型的外國補(bǔ)貼已經(jīng)成為少數(shù)區(qū)域貿(mào)易協(xié)定的規(guī)制對象，針對外國補(bǔ)貼的規(guī)制未來也有可能納入WTO補(bǔ)貼談判范圍。《全面與進(jìn)步跨太平洋合作伙伴關(guān)系協(xié)定》（CPTPP）、《美墨加協(xié)定》（USMCA）等區(qū)域性安排中已經(jīng)禁止了部分類型的外國補(bǔ)貼。中國已正式申請加入CPTPP，對于CPTPP中的產(chǎn)業(yè)補(bǔ)貼、國有企業(yè)等議題持開放態(tài)度。作為貿(mào)易自由化程度更高、更先進(jìn)的區(qū)域性安排，中國積極參與其中，有利于以談判加入為契機(jī)，完善本國的制度，另一方面，也有利于中國參與國際反補(bǔ)貼紀(jì)律的改革，爭取制定紀(jì)律的主動權(quán)。

五、結(jié)語

當(dāng)前，各國都采取了不同程度的保護(hù)主義措施維護(hù)本國的產(chǎn)業(yè)，以應(yīng)對并不景氣的外部環(huán)境，歐盟針對爭端采取的反補(bǔ)貼措施即是其中典型。歐盟的針對玻璃纖維織物采取的單邊措施不僅損害了中國和埃及的利益，而且背離了WTO義務(wù)，體現(xiàn)出保護(hù)主義的特征。不僅如此，歐盟正在嘗試通過立法進(jìn)一步從嚴(yán)實(shí)施對外國的反補(bǔ)貼審查。針對這些現(xiàn)象，中國應(yīng)深入研究和論證，敢于質(zhì)疑和應(yīng)訴，同時應(yīng)借助不同的平臺積極參與反補(bǔ)貼紀(jì)律的改革，勇于維護(hù)自身正當(dāng)?shù)暮Ｍ鈾?quán)益。

注釋：

①Clément Bouvarel & Agnieszka Nosowicz.Trade Remedies：A New Outlook of the EU- Africa Relationship. GlobalTrade and Customs Journal， Volume 16， Issue 11&12.

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