新反壟斷法夯實企業(yè)合規(guī)基石

◎ 文 《法人》特約撰稿 仕達 郭家昊 趙攀

反壟斷法是我國社會主義市場經(jīng)濟下企業(yè)參與市場競爭所需要遵守的核心規(guī)則。隨著反壟斷執(zhí)法不斷強化以及反壟斷法修正案正式實施，反壟斷將成為企業(yè)合規(guī)體系中重要組成部分。與一般企業(yè)合規(guī)相比，反壟斷具有一定的獨特性，需要企業(yè)結(jié)合自身特點，及時制定并實施行之有效的反壟斷制度，共同營造公平競爭的市場法治環(huán)境。

反壟斷合規(guī)必要性

反壟斷法所規(guī)制的行為往往觸及企業(yè)的核心商業(yè)利益。例如，關(guān)于縱向協(xié)議（指經(jīng)營者與交易相對人之間的協(xié)議）的規(guī)則涉及企業(yè)經(jīng)銷體系管理；關(guān)于橫向協(xié)議（指經(jīng)營者與競爭者之間的協(xié)議）的規(guī)則涉及企業(yè)與競爭對手的競合；關(guān)于濫用市場支配地位的規(guī)定涉及對具有市場支配地位企業(yè)的市場行為的方方面面的規(guī)則，也關(guān)系到與具有市場支配地位企業(yè)開展交易的企業(yè)。

上述每一項對于企業(yè)而言，都有可能屬于重大商業(yè)決策的范疇，所以反壟斷機制所涉及的大部分事項都并非法務(wù)可以單方面處理的。因此，從最高管理者開始，各個部門從上至下對于反壟斷“統(tǒng)一思想，提高認識”，是反壟斷工作成敗的關(guān)鍵。而要做到這一點，需要透徹宣導(dǎo)反壟斷的必要性，反壟斷法的此次修正則提供了絕佳契機。

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反壟斷法對壟斷行為規(guī)定了極為嚴(yán)厲的處罰。若違反反壟斷法關(guān)于壟斷協(xié)議、濫用市場支配地位及經(jīng)營者集中申報的核心規(guī)定，罰款上限達到上一年度企業(yè)全口徑銷售額的10%，而這還未包括沒收違法所得以及情節(jié)特別嚴(yán)重時的罰款膨脹（2至5倍）。此外，企業(yè)的壟斷行為也可能使得企業(yè)的法定代表人、主要負責(zé)人和直接責(zé)任人員被依據(jù)反壟斷法處以人民幣100萬元以下罰款。自2021年11月國家反壟斷局成立以來，我國的反壟斷執(zhí)法力量大幅提升，反壟斷執(zhí)法的常態(tài)化為其必然結(jié)果。

反壟斷合規(guī)制度應(yīng)因地制宜

有效的反壟斷制度具有針對性和可執(zhí)行性，企業(yè)宜根據(jù)業(yè)務(wù)狀況、規(guī)模大小、行業(yè)特性等，建立符合自身特點的反壟斷制度。

首先，不同企業(yè)反壟斷制度的側(cè)重點應(yīng)當(dāng)有所區(qū)別。例如，對于依賴于龐大經(jīng)銷體系的企業(yè)，反壟斷制度可以側(cè)重于預(yù)防對經(jīng)銷商的不當(dāng)管控構(gòu)成縱向壟斷協(xié)議的風(fēng)險；對于產(chǎn)品同質(zhì)化程度較高的行業(yè)而言，反壟斷制度需要著力避免達成橫向壟斷協(xié)議操縱價格、劃分市場的風(fēng)險。所謂的“側(cè)重”，并不意味著企業(yè)就可以忽視側(cè)重點以外的反壟斷規(guī)定，而是指應(yīng)當(dāng)細化或者強化在側(cè)重領(lǐng)域的制度規(guī)定。例如，對于橫向壟斷協(xié)議風(fēng)險突出的行業(yè)（如化工、建材等），企業(yè)應(yīng)當(dāng)細化參與行業(yè)性會議的規(guī)定，明確參會時遇到不同情況時的處理方法，設(shè)置會議報備機制和合規(guī)專員陪同參會的機制。

其次，企業(yè)規(guī)模不同，其反壟斷制度的組織架構(gòu)宜有所區(qū)別。對于涉及壟斷的可能性較高的企業(yè)，其設(shè)置相對獨立的反壟斷制度和管理架構(gòu)的必要性相對更高，其高級管理人員在反壟斷制度中的角色定位也應(yīng)當(dāng)更為重要。對于企業(yè)規(guī)模較小且反壟斷合規(guī)風(fēng)險較小的企業(yè)，則可以考慮將其反壟斷制度融合到現(xiàn)有的一般合規(guī)制度中。

需要注意的是，部分企業(yè)的規(guī)模雖然較小，但是所處行業(yè)壟斷協(xié)議問題高發(fā)，屬于反壟斷執(zhí)法重點，或者所生產(chǎn)的產(chǎn)品市場占有率很高，其所涉及壟斷的可能性較高。此外，反壟斷制度與一般企業(yè)合規(guī)有所不同，經(jīng)常需要法務(wù)團隊以外成員的高度參與，因此在將反壟斷制度融入到企業(yè)現(xiàn)有的一般合規(guī)制度時，往往不僅是簡單加入實體規(guī)則，還需要在程序上和參與人員上做必要調(diào)整。

近年來，國家和地方都通過發(fā)布反壟斷指引為企業(yè)提供更多的參考，企業(yè)在建設(shè)自己的合規(guī)制度時可多方借鑒。

壟斷風(fēng)險識別與處理

壟斷風(fēng)險識別可以分為專項評估和日常識別兩種形式。

專項評估包括為制定有針對性的反壟斷制度所作的，也包括在反壟斷制度實施后，定期開展的重點壟斷風(fēng)險識別。壟斷風(fēng)險識別之所以需要定期開展，一方面，是因為隨著企業(yè)的業(yè)務(wù)發(fā)展，企業(yè)反壟斷所涉及情形可能會不斷變化；另一方面，是因為國家的反壟斷政策和執(zhí)法重點也可能不斷演進。

以燃氣、供水、供電等公用事業(yè)企業(yè)為例，由于該類企業(yè)通常在一定區(qū)域內(nèi)具有特許經(jīng)營權(quán)，被認定為具有市場支配地位通常不可避免，且執(zhí)法案例大量存在，專項評估工作的重點就在于對應(yīng)執(zhí)法案例全面梳理企業(yè)壟斷業(yè)務(wù)的商業(yè)行為，對于其中涉嫌構(gòu)成濫用市場支配地位的行為（例如指定交易對象、搭售本應(yīng)市場化競爭的產(chǎn)品、過高定價等）作詳細評估分析。

日常識別則重在可執(zhí)行及有效流程的構(gòu)建。日常識別工作在恰當(dāng)?shù)匾霕I(yè)務(wù)、財務(wù)及法務(wù)等條線人員參與的基礎(chǔ)上，通過明確的匯報條線和審批制度（通常包含標(biāo)準(zhǔn)的匯報、審批文件模板），應(yīng)能夠快速地依據(jù)前期專項評估的結(jié)果，對日常行為進行對號入座及快速決策。但是，當(dāng)出現(xiàn)較為復(fù)雜的或新型的問題時，仍應(yīng)當(dāng)對其開展專題評估。

實踐中，法務(wù)團隊往往面臨業(yè)務(wù)團隊的巨大壓力，被要求在不做實質(zhì)改變的基礎(chǔ)上實現(xiàn)合規(guī)目的，而這在反壟斷機制下往往是不現(xiàn)實的，由于反壟斷法在作行為評價時注重經(jīng)濟效果，壟斷風(fēng)險排除通常需要實質(zhì)改變特定商業(yè)行為。例如，反壟斷法下的壟斷協(xié)議可以書面達成，也可以口頭達成，甚至可以表現(xiàn)為協(xié)同行為的形式，不能通過變更壟斷協(xié)議的達成形式而規(guī)避壟斷協(xié)議風(fēng)險；又如，對于固定轉(zhuǎn)售價格的協(xié)議，即便把固定轉(zhuǎn)售價格條款替換為建議轉(zhuǎn)售價格，如果經(jīng)營者通過獎勵或懲罰措施實際約束交易相對人按照建議轉(zhuǎn)售價格轉(zhuǎn)售，則也會被認為是固定轉(zhuǎn)售價格的一種表現(xiàn)形式。

因此，必須促使業(yè)務(wù)人員對于反壟斷制度建立正確認知，并確保業(yè)務(wù)人員對于壟斷風(fēng)險處理建議的最終執(zhí)行。

鑒于時間壓力，在前期的壟斷風(fēng)險專項評估階段，宜同步對于企業(yè)所面臨的類型化的壟斷風(fēng)險給出類型化的處理方案，并盡可能制度化落地，以提高壟斷風(fēng)險處理效率。對于無法類型化的較為復(fù)雜的或新型的問題，則宜及時引入外部專家協(xié)同專項處理。

反壟斷合規(guī)制度的關(guān)鍵內(nèi)容

反壟斷手冊和內(nèi)部培訓(xùn)是企業(yè)反壟斷制度一項核心內(nèi)容。企業(yè)應(yīng)通過內(nèi)部培訓(xùn)、員工合規(guī)手冊等方式，幫助員工初步了解“可為”和“不可為”的合規(guī)界限，從而幫助其在面臨具體業(yè)務(wù)場景時有初步判斷，采取正確的應(yīng)對方式。

反壟斷內(nèi)部培訓(xùn)和合規(guī)手冊重在指引效果，除介紹重要法律條款、法律責(zé)任等，宜通過參考案例、模擬情景、Q&A等形式，以使相關(guān)內(nèi)容易于員工理解和操作。

建立吹哨人舉報制度是保障反壟斷制度有效運行的重要手段。實踐中，由于壟斷行為通常對應(yīng)著違法經(jīng)濟利益，出于個人業(yè)績等方面的考慮，部分業(yè)務(wù)人員（如部門總監(jiān)、交易員等）有動機實施規(guī)避反壟斷制度的行為。該等業(yè)務(wù)人員的做法很可能與公司的整體利益相背離，其因壟斷行為在個別業(yè)務(wù)條線所獲取的經(jīng)濟利益很可能遠遠無法抵償公司因此遭受的按照整體營業(yè)額比例計算的罰款及其他損失。吹哨人合規(guī)舉報制度便是解決此類問題的良藥。

成功的吹哨人制度通常滿足順暢的舉報渠道、完善的舉報人保護以及充分的舉報人獎勵三個要件，缺乏其中任何一個要件都有可能無法實現(xiàn)預(yù)期效果。

對反壟斷制度的定期評估改進，是合規(guī)制度生命力的有力保障。反壟斷制度應(yīng)當(dāng)是動態(tài)常新的，隨著市場環(huán)境、政策法律、監(jiān)管環(huán)境、業(yè)務(wù)內(nèi)容的變化而不斷調(diào)整。

反壟斷制度實施效果的定期評估可以包括實質(zhì)和程序兩個方面。在實質(zhì)方面，可以通過抽查、外部審計等方式，驗證反壟斷效果；在程序方面，可以通過訪談、問卷調(diào)查等方式，對匯報條件和審核流程等方面進行優(yōu)化。