最高人民法院指導(dǎo)性案例2021年度司法應(yīng)用報告

郭 葉 孫 妹

從2011年至今我國案例指導(dǎo)制度實施已逾十年，學(xué)術(shù)界和司法實務(wù)界對指導(dǎo)性案例的司法實踐應(yīng)用狀況的關(guān)注度持續(xù)升高。截至2021年12月31日，最高人民法院發(fā)布的31 批178 例指導(dǎo)性案例中已被應(yīng)用于司法實踐的共有129 例，較2020年新增17 例，有49 例未被應(yīng)用。援引指導(dǎo)性案例的應(yīng)用案例累計9023 例，較2020年（7319 例）新增1704 例?！?〕郭葉、孫妹：《最高人民法院指導(dǎo)性案例2020年度司法應(yīng)用報告》，載《中國應(yīng)用法學(xué)》2021年第5 期。9023 例應(yīng)用案例中，法官明示援引3731 例，總占比約為41%；法官隱性援引5254 例，總占比約為58%，與2020年基本持平。全國1489家法院應(yīng)用了指導(dǎo)性案例，較2020年（1333 家）新增156 家法院。

一、指導(dǎo)性案例的發(fā)布狀況

（一）2021年民事類指導(dǎo)性案例發(fā)布數(shù)量達歷年最高

2021年，指導(dǎo)性案例新發(fā)布五批31 例，僅次于2019年（33 例），包括民事類22 例、刑事類1 例、行政類3 例及知識產(chǎn)權(quán)（以下簡稱知產(chǎn)）類5 例。民事類指導(dǎo)性案例從2020年累計54 例升至76 例，新增22 例，達歷年最高，總占比約為43%，位居第一；行政類指導(dǎo)性案例從2020年累計25 例升至28 例，總占比約為16%，上升至第二；刑事類和知產(chǎn)類指導(dǎo)性案例分別從2020年累計26 例、22 例升至27 例，并列第三位，分別占比15%；執(zhí)行類、國家賠償類指導(dǎo)性案例相較2020年無變化，分別為15 例、5 例，總占比分別約為8%和3%。

（二）2021年指導(dǎo)性案例的發(fā)布已實現(xiàn)專題化

從2018年至今，指導(dǎo)性案例發(fā)布專題化趨勢已逐步顯現(xiàn)，呈現(xiàn)專題類型化的發(fā)布規(guī)律。相比于2020年發(fā)布的2 批指導(dǎo)性案例（第25 批4 例弘揚社會主義核心價值觀案例和第26 批4 例刑事指導(dǎo)性案例），2021年發(fā)布的5 批指導(dǎo)性案例，全部是以專題形式發(fā)布的模式，專題內(nèi)容更加豐富。其中第27 批9 例指導(dǎo)性案例涉及第三人撤銷之訴和案外人執(zhí)行異議之訴相關(guān)法律適用問題，第28 批6 例指導(dǎo)性案例全部為知產(chǎn)類案例，第29 批3 例指導(dǎo)性案例為企業(yè)實質(zhì)合并破產(chǎn)案例，第30 批6 例指導(dǎo)性案例均為民事合同類相關(guān)案例，第31 批7 例指導(dǎo)性案例為生物多樣性保護相關(guān)案例。

（三）2021年海南、廣西首次成為指導(dǎo)性案例來源地域

178 例指導(dǎo)性案例來源于最高人民法院及江蘇省等25 個省級行政區(qū)域，2021年發(fā)布的31 例指導(dǎo)性案例來源于11 個省級行政區(qū)域，其中最高人民法院有17 例，僅次于2019年（20 例），總占比約55%。來源于最高人民法院的指導(dǎo)性案例數(shù)量增至63 例。2021年海南省和廣西壯族自治區(qū)首次成為指導(dǎo)性案例來源地域。來源地排名前三位的仍然為江蘇省、上海市和浙江省，共計45 例，分別為20 例、14 例及11 例。審理法院包括最高人民法院和78 家地方法院，2021年較2020年（71 家）新增8 家地方法院，分別是廣東省、廣西壯族自治區(qū)、海南省、湖南省、云南省5 家高級人民法院及四川省甘孜藏族自治州中級人民法院、湖南省保靖縣人民法院和江蘇省睢寧縣人民法院。

（四）2021年實體指引占比下降，程序指引略有增幅

2021年新增31 例指導(dǎo)性案例的裁判要點中實體指引為22 例，程序指引為9 例。178 例指導(dǎo)性案例中，裁判要點涉及實體問題的從2020年累計125 例增至147 例，總占比約為83%，較2020年（85%）減少2%。涉及程序問題的從2020年累計22例增至31 例，總占比約為17%，較2020年（15%）增長2%。程序指引中民事訴訟程序從2020年累計17例增至26例，行政訴訟程序和刑事訴訟程序分別有4例和1例，本年度無新增。

（五）2021年新增85 個核心關(guān)鍵詞

178 例指導(dǎo)性案例的核心關(guān)鍵詞共有509 個，與2020年相比新增85 個核心關(guān)鍵詞，其中使用頻次為3 次及以上的關(guān)鍵詞有30 個，較2020年（21 個）增加9 個，分別為第三人撤銷之訴、原告主體資格、案外人執(zhí)行異議之訴、實質(zhì)合并破產(chǎn)、侵害發(fā)明專利權(quán)、侵害植物新品種權(quán)、買賣合同、保護范圍、優(yōu)先受償權(quán)?！暗谌顺蜂N之訴”和“原告主體資格”使用頻次最多，分別為6 次和5 次；“案外人執(zhí)行異議之訴”和“實質(zhì)合并破產(chǎn)”使用頻次均為3 次； “公司法人”“建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)”“抵押權(quán)”等8 個關(guān)鍵詞使用頻次為2 次，其余73 個新增關(guān)鍵詞使用頻次均為1 次。

表1 指導(dǎo)案例關(guān)鍵詞統(tǒng)計（3 次以上）

（六）2021年破產(chǎn)程序首次發(fā)布3 例案例,二審歷年最高

2021年新增的31 例指導(dǎo)性案例中首次發(fā)布3 例破產(chǎn)案例，未發(fā)布執(zhí)行和國家賠償類案例。178 例指導(dǎo)性案例中，審理程序為二審的案例數(shù)量最多，從2020年累計66 例增至82 例，增加16 例，增幅為歷年最多。再審案例從2020年累計27 例增至37 例，增加10 例，僅次于二審程序。二審和再審集中在高級人民法院和最高人民法院。一審案例從2020年累計33 例增至35 例，執(zhí)行和國家賠償案例仍然分別為15 例和5 例，集中在最高人民法院。破產(chǎn)案例有3 例，全部為2021年度新增，其中基層人民法院2 例，中級人民法院1 例。另外，強制醫(yī)療程序案例為1 例。

表2 指導(dǎo)性案例的審理程序

二、指導(dǎo)性案例的司法應(yīng)用

按照指導(dǎo)性案例被援引的類型進行劃分，可分為確定性援引和不確定性援引兩種。〔2〕確定性援引，是指根據(jù)裁判文書內(nèi)容（包括評析）的表述，能夠直接確定其援引了幾號或某批次指導(dǎo)性案例；不確定性援引，是指根據(jù)裁判文書內(nèi)容（包括評析）的表述，不能確定其是否援引了指導(dǎo)性案例。為確保研究結(jié)果的準確性，本文僅對確定性援引進行研究分析。根據(jù)法官援引〔3〕張騏：《再論類似案件的判斷與指導(dǎo)性案例的使用》，載《法制與社會發(fā)展》2015年第5 期。方式不同，確定性援引分為法官明示援引〔4〕法官明示援引，是指法官作出裁判時明確援引了指導(dǎo)性案例進行說理。主要包括法官主動援引和被動援引兩種情形，前者是指法官主動援引指導(dǎo)性案例進行說理；后者是指法官被動援引指導(dǎo)性案例進行說理，即檢察人員建議或訴訟參與人請求參照指導(dǎo)案例時，法官在裁判理由中對此作出了回應(yīng)。（含主動援引和被動援引）、隱性援引〔5〕法官隱性援引，是指在審判過程中，檢察人員建議或訴訟參與人請求法官參照指導(dǎo)性案例進行裁判，法官對此在裁判理由部分未明確作出回應(yīng)，但是其裁判結(jié)果與指導(dǎo)性案例的精神是一致的情況。和評析援引〔6〕法官評析援引，是指裁判文書正文中并未提及指導(dǎo)性案例，但是該案例后所附的專家點評、評析、補評及典型意義等中提到指導(dǎo)性案例的情況。三種類型。9023 例法官援引應(yīng)用案例中，法官明示援引3731 例，隱性援引5254 例，評析援引38 例?！?〕考慮到非法官援引的應(yīng)用情形法官未回應(yīng)且裁判結(jié)果與指導(dǎo)性案例無關(guān)，不再將非法官援引納入最高人民法院指導(dǎo)性案例應(yīng)用案例的統(tǒng)計范圍。

（一）整體應(yīng)用情況

1.2021年執(zhí)行類指導(dǎo)性案例全部被應(yīng)用，首次出現(xiàn)應(yīng)用整體批次的情形

178 例指導(dǎo)性案例中有129 例已被應(yīng)用，總占比約為72%，較2020年（76%）下降4 個百分點；有49 例未被應(yīng)用。從各類指導(dǎo)性案例應(yīng)用情況來看，2021年15例執(zhí)行類指導(dǎo)性案例已全部實現(xiàn)應(yīng)用，應(yīng)用案例385 例。民事指導(dǎo)性案例76 例中的52 例被應(yīng)用于6691 例案例；刑事類指導(dǎo)性案例27 例中的19 例被應(yīng)用于167 例案例；行政類指導(dǎo)性案例28 例中的20 例被應(yīng)用于1442 例案例；知產(chǎn)類指導(dǎo)性案例27 例中的20 例被應(yīng)用于214 例案例；國家賠償類指導(dǎo)性案例5 例中的3 例被應(yīng)用于143 例案例。

2021年有17例指導(dǎo)性案例首次實現(xiàn)應(yīng)用。其中指導(dǎo)案例156號〔8〕參見《最高人民法院關(guān)于發(fā)布第27 批指導(dǎo)性案例的通知》，指導(dǎo)案例156 號：王巖巖訴徐意君、北京市金陛房地產(chǎn)發(fā)展有限責(zé)任公司案外人執(zhí)行異議之訴案。應(yīng)用次數(shù)最高，達到58 次；指導(dǎo)案例148 號和指導(dǎo)案例143 號，分別應(yīng)用25 次、14 次；其余14 例應(yīng)用次數(shù)均少于5 次。9023 例應(yīng)用案例中，2021年首次出現(xiàn)應(yīng)用整體批次的情形，具體包括應(yīng)用第14 批、第23 批、第25 批和第27 批，應(yīng)用案例共計6 例。

表3 指導(dǎo)性案例整體應(yīng)用情況

2.法官明示援引率增長近3%，法官隱性援引應(yīng)用案例增加千余例

9023 例應(yīng)用案例較2020年（7319 例）增幅顯著，新增1704 例。其中法官明示援引從2020年2818 例增至3731 例，新增了913 例，總占比41.35%，相比2020年（38.5%）增長近3%，法官主動援引和法官被動援引分別為2481 例和1250 例。法官隱性援引從2020年4196 例增至5254 例，增加了1058 例，總占比為58%，相比2020年（57%）增長了1%。法官評析援引共計38 例，發(fā)布前和發(fā)布后分別為3 例和35 例。

3.指導(dǎo)性案例24 號和15 號的累計應(yīng)用超千次

圖1 指導(dǎo)性案例應(yīng)用援引方式

178 例指導(dǎo)性案例中有129 例被應(yīng)用于司法實踐，有8 例指導(dǎo)性案例累計應(yīng)用在200 次以上，與2020年（8 例）持平，其中指導(dǎo)性案例24 號和15 號累計應(yīng)用超千次。指導(dǎo)案例24 號累計應(yīng)用1907 次，應(yīng)用次數(shù)最多，較2020年（1565 次）增加342 次；指導(dǎo)案例15 號累計應(yīng)用1153 次，較2020年（939 次）增加214 次。指導(dǎo)性案例72號、23 號、60 號累計應(yīng)用在600 次至1000 次之間。指導(dǎo)性案例57 號2021年新增應(yīng)用175 次，增量僅次于24 號和15 號，累計應(yīng)用達到265 次。

圖2 指導(dǎo)性案例應(yīng)用次數(shù)（200 次以上）

4.廣東省的中級人民法院個案應(yīng)用最為集中

從應(yīng)用案例的具體審理法院來看，應(yīng)用案例數(shù)量在100 例以上的有8 家法院，較2020年（4 家）增加4 家，廣東省占50%。排名前兩位的是廣東省廣州市和東莞市中級人民法院，分別有213 例和193 例。北京市第一中級人民法院、廣東省深圳市中級人民法院、最高人民法院、浙江省杭州市中級人民法院、黑龍江省哈爾濱市中級人民法院、廣東省高級人民法院6 家法院，個案應(yīng)用案例數(shù)量均在100 例至150 例之間。

圖3 指導(dǎo)性案例個案應(yīng)用審理法院（100 例以上）

（二）指導(dǎo)性案例的應(yīng)用情況分析

1.指導(dǎo)性案例的案由與專題應(yīng)用

（1）刑事、行政和知產(chǎn)類指導(dǎo)性案例70%以上被應(yīng)用，2021年新發(fā)布的5 類專題指導(dǎo)性案例已有3 類被應(yīng)用，應(yīng)用案例近百例

178 例指導(dǎo)性案例中刑事、行政和知產(chǎn)類的數(shù)量相差無幾，行政類（28 例）超越刑事類（27 例）指導(dǎo)性案例的數(shù)量，躍居第二位。從應(yīng)用情況來看，雖然三類指導(dǎo)性案例70%以上均被應(yīng)用，但只有行政類指導(dǎo)性案例的應(yīng)用案例已近1500 例，知產(chǎn)和刑事類指導(dǎo)性案例的應(yīng)用案例仍較少且增幅較小，僅略高于國家賠償類案例。

2021年新發(fā)布5 批指導(dǎo)性案例涉及第三人撤銷之訴和案外人執(zhí)行異議之訴、知產(chǎn)類、企業(yè)實質(zhì)合并破產(chǎn)、民事合同類以及生物多樣性保護5 類專題，其中已有3 類專題被應(yīng)用，應(yīng)用案例共98 例。第27 批第三人撤銷之訴和案外人執(zhí)行異議之訴9 例指導(dǎo)性案例中已有7 例被應(yīng)用，應(yīng)用案例共計94 例。第28 批知產(chǎn)類案例和第30 批民事合同類指導(dǎo)性案例分別有1 例被應(yīng)用，二者應(yīng)用案例合計4 例。

（2）指導(dǎo)性案例合同糾紛超20 例，應(yīng)用案例機動車交通事故責(zé)任糾紛和買賣合同糾紛逾千例

178 例指導(dǎo)性案例的具體案由共計104 種，2021年新增13 種，9023 例應(yīng)用案例的具體案由共計518 種。指導(dǎo)性案例案由中合同糾紛、執(zhí)行類糾紛以及侵權(quán)責(zé)任糾紛排名前三，共計49 例。累計應(yīng)用案例數(shù)量在300 例以上的案由有7 種，買賣合同糾紛累計應(yīng)用案例首破千例，較2020年同期新增房屋買賣合同糾紛。具體包括機動車交通事故責(zé)任糾紛（1653 例）、買賣合同糾紛（1029 例）、房屋買賣合同糾紛（573例）、產(chǎn)品責(zé)任糾紛（494 例）、案外人執(zhí)行異議之訴（435 例）、執(zhí)行類糾紛（418 例）及借款合同糾紛（371 例）。

圖4 應(yīng)用案例的應(yīng)用案由〔10〕根據(jù)2020年12月29日發(fā)布的最高人民法院關(guān)于印發(fā)修改后的《民事案件案由規(guī)定》的通知，“網(wǎng)絡(luò)購物合同糾紛”案由名稱變更為“信息網(wǎng)絡(luò)買賣合同糾紛”。

2.指導(dǎo)性案例的應(yīng)用地域

（1）25 個省級行政區(qū)域應(yīng)用案例超百例，天津和甘肅入圍

178 例指導(dǎo)性案例來源于最高人民法院及江蘇省等25 個省級行政區(qū)，9023 例應(yīng)用案例中，超過100 例的省級行政區(qū)域共計25 個，較2020年同期新增天津市和甘肅省。除遼寧省和山西省外，其他23 個省級行政區(qū)域均曾遴選出指導(dǎo)性案例，其中廣西壯族自治區(qū)為2021年新增。應(yīng)用率排名前三位的是廣東?。?282 例）、河南?。?21 例）、山東?。?19 例），但廣東和河南省的遴選指導(dǎo)性案例只有2 例。排名前十的福建?。?26 例），遴選指導(dǎo)性案例僅1 例。而最高人民法院共遴選出63 例指導(dǎo)性案例，應(yīng)用案例僅有118 例。上海市共遴選出14 例指導(dǎo)性案例，應(yīng)用案例僅有155 例。

（2）粵豫魯京浙蘇遼應(yīng)用案例占比超五成，北京和山東關(guān)注應(yīng)用及時性

圖5 指導(dǎo)性案例及其應(yīng)用案例的地域分布情況

9023 例應(yīng)用案例中超過400 例的共有7 個省級行政區(qū)域，共計4576 例，總占比超五成。分別為：廣東?。?282 例）、河南?。?21 例）、山東省（719 例）、北京市（512 例）、浙江?。?87 例）、江蘇?。?46 例）、遼寧?。?09 例）。

2021年發(fā)布的31 例指導(dǎo)性案例中有9 例已被應(yīng)用于98 例應(yīng)用案例，北京市和山東省對新發(fā)布的指導(dǎo)性案例應(yīng)用更及時。其中指導(dǎo)案例156 號（58 例）和148 號（25 例）的應(yīng)用案例較多，從涉及的省級行政區(qū)域來看，北京市和山東省對新發(fā)布指導(dǎo)性案例關(guān)注度更高，應(yīng)用日期早。

3.指導(dǎo)性案例的應(yīng)用法院

（1）近三年專門法院的應(yīng)用案例數(shù)量年均增長超50 例

178 例指導(dǎo)性案例中來源于專門人民法院的僅有1 例（來源于上海海事法院），而應(yīng)用案例從2017年開始，已覆蓋各專門法院。近三年來，專門法院的應(yīng)用案例年均增長超50 例，2021年達194 例。具體包括北京、廣州和上海知產(chǎn)法院應(yīng)用案例52例（含北京39 例、廣州9 例、上海4 例），鐵路運輸中級法院76 例，鐵路運輸基層法院36 例，海事法院18 例，北京和廣州互聯(lián)網(wǎng)法院6 例（含北京5 例、廣州1 例），上海金融法院6 例。

（2）中級和基層普通法院應(yīng)用案例增量較2020年均有下降

178 例已發(fā)布指導(dǎo)性案例的審理法院以最高、中級和高級人民法院為主。8829例普通法院審理的應(yīng)用案例以中級和基層人民法院應(yīng)用較多，分別有4948 例和2887例，較2020年同期增量分別下降了155 例和201 例。高級人民法院有875 例，占比10%，最高和專門人民法院占比合計約為3%，均與2020年持平。

圖6 指導(dǎo)性案例及其應(yīng)用的審級情況

4.應(yīng)用案例的審理程序新增破產(chǎn)和特別程序

2021年，9023 例應(yīng)用案例涉及的審理程序新增破產(chǎn)程序3 例和特別程序2 例，應(yīng)用案例涉及的審理程序類型首次多于指導(dǎo)性案例。應(yīng)用案例適用普通訴訟程序的共7963 例，與2020年相比（6596 例）增加1367 例。適用簡易程序的為478 例、執(zhí)行程序的為428 例、國家賠償程序的為110 例、其他程序的為39 例，較2020年分別增加210 例、101 例、21 例和2 例。

圖7 指導(dǎo)性案例及其應(yīng)用的審理程序情況

5.指導(dǎo)性案例的改判案例六成以上被應(yīng)用，應(yīng)用案例二審維持原判居多

在178 例指導(dǎo)性案例中，終審結(jié)果為改判的案例有45 例，其中有30 例已被應(yīng)用，〔11〕指導(dǎo)性案例改判案例中已被應(yīng)用的案例包括：指導(dǎo)案例1 號、4 號、8 號、10 號、12 號、20 號、34 號、46 號、52 號、54 號、72 號、74 號、79 號、82 號、85 號、86 號、91-92 號、97 號、101 號、110 號、111 號、113-114 號、116-117 號、121-122 號、124 號、140 號?？傉急燃s67%。9023 例應(yīng)用案例中，終審結(jié)果為改判的案例有781 例，援引的指導(dǎo)性案例有66 例。

9023 例應(yīng)用案例中，二審和再審案件共計5433 例。二審維持原判的總占比約60.96%，較2020年（59.63%）上升了1.33%；二審改判的總占比約12.48%，與2020年（12.21%）基本持平；駁回再審申請的約占9.11%；二審部分維持、部分改判的總占比約8.12%；維持原裁定總占比約3.53%；再審改判總占比約1.9%；發(fā)回重審，再審部分維持、部分改判，再審維持原判，指令再審，撤銷原裁定，二審部分維持、部分加判等總占比共約3.9%。

圖8 應(yīng)用案例的終審結(jié)果

6.指導(dǎo)性案例的應(yīng)用主體

（1）應(yīng)用主體近六成為上訴人和法官，法官占比增加3%

根據(jù)統(tǒng)計結(jié)果，指導(dǎo)性案例的應(yīng)用主體包括上訴人、法官、原告、被上訴人、被告、再審申請人等21 種。各應(yīng)用主體的分布比例較2020年大體保持一致，上訴人（2784 例）和法官（2519 例）應(yīng)用數(shù)量較2020年同期分別增加517 例和692 例，總占比約31%和28%，其中法官主體增量最大，較去年（25%）上升3%。原告較2020年增加139 例，總占比約為16%。被上訴人較2020年增加130 例，總占比為9%。再審申請人、被告較2020年分別增加87 例和86 例，總占比均約為5%；其他應(yīng)用主體的占比均在2%以下。

圖9 指導(dǎo)性案例的應(yīng)用主體

（2）應(yīng)用主體為法官的應(yīng)用案例主要來源于豫閩甘粵遼的中級人民法院，甘肅省和遼寧省增量明顯

應(yīng)用主體為法官的應(yīng)用案例數(shù)量排名前五位的是河南省、福建省、甘肅省、廣東省及遼寧省，與2020年相比，甘肅省和遼寧省的應(yīng)用案例增量明顯。應(yīng)用主體為法官的案例涉及四級法院，其中最高人民法院有27 例。應(yīng)用案例數(shù)量在15 例以上的高級人民法院包括廣東省、山東省和江蘇省3 個省份。中級人民法院包括福建省福州市、廣東省深圳市、遼寧省沈陽市中級人民法院等13 家法院。

圖10 應(yīng)用主體為法官的應(yīng)用案例審理法院（15 例以上）

（3）應(yīng)用主體為當事人的應(yīng)用案例主要來源于粵京黑浙豫的中級人民法院，黑龍江省增量顯著

應(yīng)用主體為當事人的案例數(shù)量從2020年5471 例增至6481 例，增加了1010 例，總占比約為72%，較2020年下降3%。排名前五位的包括廣東省、北京市、黑龍江省、浙江省及河南省，與2020年相比，黑龍江省的應(yīng)用案例增量顯著。廣東省廣州市中級人民法院等20 家法院的應(yīng)用案例數(shù)量在40 例以上，以中級人民法院為主。

圖11 應(yīng)用主體為當事人的應(yīng)用案例審理法院（40 例以上）

7.指導(dǎo)性案例的應(yīng)用內(nèi)容

（1）應(yīng)用內(nèi)容呈現(xiàn)多維度，裁判要點被援引占比連續(xù)三年持平

指導(dǎo)性案例的應(yīng)用內(nèi)容一直呈現(xiàn)多維度狀態(tài)，自2011年以來連續(xù)11年裁判要點和基本案情被應(yīng)用，裁判要點、裁判理由和基本案情三者應(yīng)用率高。其中裁判要點作為最核心的應(yīng)用內(nèi)容，應(yīng)用一直排名第一。

根據(jù)統(tǒng)計結(jié)果，9023 例應(yīng)用案例中援引裁判要點、基本案情和僅將指導(dǎo)性案例作為證據(jù)提交3 種類型占比與2020年持平，其中裁判要點的被援引占比連續(xù)三年持平。應(yīng)用排名前三位的包括裁判要點、裁判理由和基本案情，總占比達到83%。其中裁判要點被援引最多，共計5032 次，較2020年（4059 次）增加973 次，總占比約為53.44%。〔12〕同一應(yīng)用案例存在同時引用參照指導(dǎo)性案例裁判要點、基本案情等多個內(nèi)容的情況，此處以各類應(yīng)用內(nèi)容累計應(yīng)用次數(shù)計算總占比。裁判理由1940 次，總占比約為20.6%；基本案情905 次，總占比約為9.61%。其他應(yīng)用內(nèi)容，例如未明確〔13〕應(yīng)用內(nèi)容中的“未明確”是指在引用指導(dǎo)性案例時未明確說明其引用的具體內(nèi)容，且根據(jù)裁判文書也不能判斷其引用的內(nèi)容。引用內(nèi)容的1069 例，總占比約11.35%；僅將指導(dǎo)性案例作為證據(jù)提交的326 次，總占比約3.46%；應(yīng)用指導(dǎo)性案例相關(guān)法律規(guī)定120 次，總占比約1.27%；應(yīng)用裁判精神、裁判結(jié)果、裁判原則及裁判標準的很少。

（2）山東省整體應(yīng)用裁判要點增量最大

2021年應(yīng)用裁判要點在30 次以上的人民法院集中在粵京豫等23 家，應(yīng)用案例共計1225 例。其中廣東、北京、山東、河南和四川5 個省級行政區(qū)域的應(yīng)用裁判要點的總次數(shù)為787 次，占比達64%，與2020年相比，山東省的增量最大。從具體應(yīng)用法院級別來看，主要集中在中級人民法院，排名前五位的法院分別為廣東省東莞市中級人民法院、北京市第一中級人民法院、河南省孟津縣人民法院、廣東省廣州市中級人民法院和山東省濟南市中級人民法院。

圖13 應(yīng)用裁判要點的應(yīng)用案例審理法院（30 次以上）

三、指導(dǎo)性案例的應(yīng)用結(jié)果

9023 例應(yīng)用案例中，法官明示援引3731 例，隱性援引5254 例。從參照率、應(yīng)用案例、應(yīng)用地域、應(yīng)用法院和審級等維度梳理分析如下。

（一）法官明示援引的應(yīng)用結(jié)果

1.法官明示援引率上升，主動援引的參照率下降

9023 例應(yīng)用案例中，法官明示援引3731 例，總占比41.35%，與2020年同期（38.5%）相比增長近3%。法官明示援引中予以參照的為2293 例，未參照〔14〕“未參照”是指法官明示援引（含主動援引和被動援引）的指導(dǎo)性案例未參照，主要原因是指導(dǎo)性案例的裁判要點或案情不適用于應(yīng)用案例，法官就此進行了特別說明。的有1000 例，未說明〔15〕“未說明”是指原審法官在審理該案件時援引了某一指導(dǎo)性案例，但是二審/再審法官在終審判決中并未對此進行回應(yīng)和說明。的有438 例。法官主動援引并予以參照的有1902 例，約占法官主動援引2481 例的77%，與2020年（79%）相比下降2%。法官主動援引未參照的為166 例，未說明的為413 例。法官被動援引中予以參照的有391 例，約占法官被動援引1250 例的31%，與2020年持平。法官被動援引未參照的為834 例，未說明的為25 例。

2.法官明示援引116 例指導(dǎo)性案例，指導(dǎo)性案例24 號占比最高

表4 指導(dǎo)性案例應(yīng)用結(jié)果（明示援引）

法官明示援引的指導(dǎo)性案例數(shù)量從2020年累計96 例上升至116 例，應(yīng)用案例共3731 例。法官主動援引的從2020年81 例上升至101 例，新增20 例，法官被動援引從2020年67 例上升至83 例，新增16 例。〔16〕其中有68 例指導(dǎo)性案例既涉及法官主動援引又涉及法官被動援引，所以法官主動援引與法官被動援引的指導(dǎo)性案例數(shù)量之和大于116 例。明示援引的應(yīng)用案例數(shù)量在50 例以上的有13 例指導(dǎo)性案例，較2020年（9 例）新增4 例，分別為指導(dǎo)案例122 號、1號、41 號及25 號。法官明示援引最多的仍是指導(dǎo)案例24 號，明示援引應(yīng)用案例共計1188 例，包括法官主動援引的906 例和被動援引的282 例。

圖14 法官明示援引的指導(dǎo)性案例應(yīng)用案例數(shù)量（50 例以上）

3.全國80%以上省級行政區(qū)域法官明示援引在50 例以上，廣東省增量最大

法官明示援引的應(yīng)用案例覆蓋全國31 個省級行政區(qū)域和最高人民法院，2021年法官明示援引累計達到50 例以上的較2020年同期（21 個）新增最高人民法院和甘肅省、陜西省、山西省和廣西壯族自治區(qū)4 個省級行政區(qū)域，應(yīng)用地域已增至25 個省級行政區(qū)域，覆蓋率約達81%，前三位與2020年同期一致，為廣東省、河南省和山東省，廣東省增量最多；100 例至300 例的有江蘇省、四川省、北京市等10 個省級行政區(qū)域；50 例至100 例的有最高人民法院及貴州省等12 個省級行政區(qū)域。

2021年法官主動援引的應(yīng)用案例累計在100 例以上的新增江蘇省和浙江省，從2020年同期5 個增至7 個省級行政區(qū)域，依次為廣東省、山東省、河南省、內(nèi)蒙古自治區(qū)、江蘇省、四川省及浙江省；法官被動援引的應(yīng)用案例在100 例以上的地域與2020年保持一致，仍然為河南省和廣東省。

圖15 法官明示援引的應(yīng)用案例地域分布（50 例以上）

4.15 家法院法官明示援引30 例以上，河南省和廣東省應(yīng)用較多

有15 家法院法官明示援引的累計應(yīng)用案例數(shù)量在30 例以上，與2020年同期相比（10 家）增加5 家。河南省孟津縣人民法院最多，共計75 例，較2020年新增31例。河南省寧陵縣人民法院有68 例，與2020年同期持平。福建省福州市中級人民法院有54 例，較2020年新增2 例。50 例至60 例之間的包括廣東省深圳市中級人民法院、最高人民法院及廣東省廣州市中級人民法院，40 例至50 例之間的包括廣東省高級人民法院、遼寧省沈陽市中級人民法院、甘肅省慶陽市西峰區(qū)（市）人民法院及北京市第一中級人民法院；30 例至40 例之間的包括山東省濟南市中級人民法院、山東省高級人民法院、海南省海口市龍華區(qū)人民法院、江蘇省及四川省高級人民法院。

圖16 法官明示援引的應(yīng)用案例審理法院（30 例以上）

（二）法官隱性援引的應(yīng)用情況

1.法官隱性援引115 例指導(dǎo)性案例，較2020年增加19 例

9023 例應(yīng)用案例中，法官隱性援引5254 例，法官隱性援引的指導(dǎo)性案例從2020年96 例增至115 例，其中應(yīng)用案例數(shù)量在50 例以上的指導(dǎo)性案例較2020年（16 例）新增1 例（指導(dǎo)案例25 號），共計17 例。法官隱性援引前五位的分別為指導(dǎo)案例24號、23 號、15 號、72 號及60 號，與2020年相比，指導(dǎo)案例24 號、23 號、15 號分別位列第一至第三位沒有變化，指導(dǎo)案例72 號從第五位升至第四位。法官隱性援引整體應(yīng)用第14 批、第23 批、第25 批、第27 批指導(dǎo)性案例有6 例。

2.全國78%的省級行政區(qū)域法官隱性援引應(yīng)用案例數(shù)量在50 例以上

法官隱性援引的應(yīng)用案例與明示援引一樣，也覆蓋全國31 個省級行政區(qū)域和最高人民法院，其中有24 個省級行政區(qū)域和最高人民法院應(yīng)用案例累計在50 例以上，較2020年新增最高人民法院。與2020年一致，廣東省總量和增量均最多，共計896例，較2020年同期（698 例）增加198 例，其次為山東省，共計417 例，較2020年（319 例）增加98 例。200 例至400 例的有河南省、北京市、浙江省、遼寧省、河北省、江蘇省6 個省級行政區(qū)域；100 例至200 例的有四川省、安徽省、黑龍江省等12個省級行政區(qū)域。50 例至100 例的有重慶市等4 個省級行政區(qū)域及最高人民法院，其余省級行政區(qū)域均在50 例以下。

圖17 法官隱性援引的應(yīng)用案例地域分布（50 例以上）

3.法官隱性援引50 例以上的審理法院增至12 家

有12 家法院的法官隱性援引的應(yīng)用案例數(shù)量在50 例以上，與2020年同期相比（8 家）增加4 家。排名前兩位的是廣東省東莞市中級人民法院、廣東省廣州市中級人民法院，分別累計有184 例、163 例。應(yīng)用案例數(shù)量在80 例至100 例之間的，有黑龍江省哈爾濱市中級人民法院、北京市第一中級人民法院和浙江省杭州市中級人民法院；應(yīng)用案例數(shù)量在50 例至80 例之間的，有廣東省深圳市中級人民法院、河南省鄭州市中級人民法院、最高人民法院、北京市第二中級人民法院、廣東省高級人民法院、山東省濟南市中級人民法院及湖南省長沙市中級人民法院7 家法院。

圖18 法官隱性援引的應(yīng)用案例審理法院（50 例以上）

四、調(diào)研綜述

案例指導(dǎo)制度歷經(jīng)十余年的發(fā)展愈發(fā)規(guī)范和成熟，已然成為中國特色社會主義司法制度的重要組成部分。2010年11月26日，最高人民法院正式發(fā)布《關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》（以下簡稱《規(guī)定》），案例指導(dǎo)制度在我國得以初步確立。在最高人民法院的改革綱要中多次提出建立、改革和完善指導(dǎo)案例制度的要求，最高人民法院2015年發(fā)布了《〈最高人民法院關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定〉實施細則》（以下簡稱《實施細則》），明確指導(dǎo)性案例的參照效力和適用規(guī)范。2020年發(fā)布《關(guān)于統(tǒng)一法律適用加強類案檢索的指導(dǎo)意見 （試行)）》（以下簡稱《意見（試行）》），再次重申了指導(dǎo)性案例在類案檢索中具有 “應(yīng)當參照” 的 “顯性拘束力”?！?7〕劉樹德、胡繼先：《〈關(guān)于統(tǒng)一法律適用加強類案檢索的指導(dǎo)意見（試行）〉的理解與適用》，載《人民司法》2020年第25 期。同年，發(fā)布《最高人民法院關(guān)于完善統(tǒng)一法律適用標準工作機制的意見》（以下簡稱《工作機制的意見》），提出進一步加強指導(dǎo)性案例工作的要求。2021年發(fā)布《關(guān)于推進案例指導(dǎo)工作高質(zhì)量發(fā)展的若干意見》（以下簡稱《若干意見》），提出“通過不斷優(yōu)化案例指導(dǎo)工作機制，切實發(fā)揮案例指導(dǎo)制度在統(tǒng)一裁判標準、促進司法公正、提升司法公信力等方面的重要作用”?！?8〕參見《最高人民法院印發(fā)〈關(guān)于推進案例指導(dǎo)工作高質(zhì)量發(fā)展的若干意見〉的通知》（法〔2021〕294 號）。隨著上述一系列指導(dǎo)性案例相關(guān)制度的建立和發(fā)展，指導(dǎo)性案例的發(fā)布和應(yīng)用狀況在每年都有相應(yīng)的改變。

（一）2021年指導(dǎo)性案例發(fā)布數(shù)量明顯上升，應(yīng)用案例數(shù)量略有下降

指導(dǎo)性案例的發(fā)布頻次和數(shù)量自發(fā)布伊始，未呈現(xiàn)出明顯的規(guī)律性，主要分為三個階段。2011年至2014年，指導(dǎo)性案例呈現(xiàn)逐年增長態(tài)勢，發(fā)布數(shù)量從4 例升至22 例。2015年至2018年進入相對平緩期，2015年降至12 例，2016年升至21 例，2017年和2018年持平，分別是15 例和14 例。2019年至2021年，呈現(xiàn)出波浪式發(fā)布的趨勢，2019年33 例，2020年8 例，下降明顯，2021年又達到31 例。

與指導(dǎo)性案例發(fā)布情況不同，指導(dǎo)性案例的應(yīng)用案例的增長則呈現(xiàn)出規(guī)律性。2021年有17 例指導(dǎo)性案例首次實現(xiàn)應(yīng)用，指導(dǎo)性案例的應(yīng)用增量較為穩(wěn)定。截至2021年12月31日，31 批178 例指導(dǎo)性案例中已被應(yīng)用的指導(dǎo)性案例共計129 例，72%的指導(dǎo)性案例已實現(xiàn)應(yīng)用。指導(dǎo)性案例的應(yīng)用案例數(shù)量近5年來也呈現(xiàn)較快增長的態(tài)勢，2017年至2020年指導(dǎo)性案例的應(yīng)用案例每年增量都在呈倍數(shù)增長，2021年累計應(yīng)用案例數(shù)量達到9023 例，較2020年增加1704 例，增量略有下降。

指導(dǎo)性案例的發(fā)布和應(yīng)用問題已探討多年，指導(dǎo)性案例發(fā)布十余年，發(fā)布數(shù)量未突破200 篇，應(yīng)用案例數(shù)量尚未破萬，與已公開的億萬級的裁判文書總量相比的確不足以發(fā)揮其應(yīng)有的作用。由于指導(dǎo)性案例發(fā)布數(shù)量少，難以覆蓋審判實踐中的各類案件類型，進而導(dǎo)致參照率低，較難發(fā)揮統(tǒng)一審判尺度和司法標準的作用。針對司法實踐的現(xiàn)狀，根據(jù)《意見（試行）》和《若干意見》中提出的類案檢索需要和不斷拓寬案例發(fā)現(xiàn)培育范圍和來源的要求，同時結(jié)合人工智能技術(shù)在司法領(lǐng)域的應(yīng)用和司法體制改革措施的推進，推動指導(dǎo)性案例在發(fā)布數(shù)量、發(fā)布周期和案由覆蓋率等方面的發(fā)展，提升指導(dǎo)性案例在司法實踐中的指導(dǎo)作用。

（二）失效指導(dǎo)性案例已落實，需推進清理指導(dǎo)性案例的規(guī)范機制運行

為配合我國民法典的實施，最高人民法院對現(xiàn)行有效的司法解釋、指導(dǎo)性案例和規(guī)范性文件等做了全面梳理，并于2020年12月發(fā)布了《關(guān)于部分指導(dǎo)性案例不再參照的通知》(以下簡稱法〔2020〕343 號通知)，明確指導(dǎo)性案例9 號、20 號自2021年1月1日起不再參照。根據(jù)統(tǒng)計情況，在司法實踐中，不再參照的效果很明顯。調(diào)研過程中發(fā)現(xiàn)，2021年有13 例為當事人援引已失效的2 例指導(dǎo)性案例，其中指導(dǎo)案例9 號和20 號分別有12 例和1 例，法官均未就不再參照的指導(dǎo)性案例做出回應(yīng)和說明，也未參照使用，而是基于案件本身作出了相應(yīng)的裁判。

法〔2020〕343 號通知標志著指導(dǎo)性案例清理機制的正式啟動，雖然因?qū)χ贫确ǖ母叨戎匾?、指?dǎo)性案例本身遴選的缺陷以及案例指導(dǎo)制度運行的行政化色彩,都影響了指導(dǎo)性案例清理工作中的規(guī)范化。〔19〕孫光寧：《清理指導(dǎo)性案例的失范與規(guī)范——基于法〔2020〕343 號通知的分析與反思》，載《政治與法律》2021年第6 期。但為實現(xiàn)指導(dǎo)性案例清理制度的有效運轉(zhuǎn)，有必要為指導(dǎo)性案例的清理和廢止設(shè)立程序規(guī)則，加強對指導(dǎo)性案例清理機制的規(guī)范性、時效性的完善。《若干意見》中也提出了要加強對指導(dǎo)性案例的評估、清理工作，需進一步明確指導(dǎo)性案例清理制度建立和實施的主體、清理方式、清理頻率、清理依據(jù)等清理體系和要求，根據(jù)司法實踐需要出臺相應(yīng)規(guī)范性文件。

（三）知產(chǎn)和刑事指導(dǎo)性案例應(yīng)用案例持續(xù)走低，總占比不足5%

31 批178 例指導(dǎo)性案例已全面覆蓋六大類案由，從指導(dǎo)性案例被應(yīng)用的數(shù)量來看，執(zhí)行類指導(dǎo)性案例2021年首次100%實現(xiàn)應(yīng)用，70%的知產(chǎn)、刑事、行政類指導(dǎo)性案例已被應(yīng)用，68%的民事指導(dǎo)性案例已被應(yīng)用，60%的國家賠償類指導(dǎo)性案例已被應(yīng)用。而從應(yīng)用案例數(shù)量來看，民事類和行政類指導(dǎo)性案例的應(yīng)用案例總占比達到90%，知產(chǎn)和刑事類指導(dǎo)性案例的應(yīng)用案例總占比不足5%，執(zhí)行類和國家賠償類指導(dǎo)性案例的應(yīng)用案例占比分別為4%和1.5%。

面對知產(chǎn)和刑事指導(dǎo)性案例被應(yīng)用指導(dǎo)性案例多但應(yīng)用案例少的現(xiàn)狀，究其原因，已發(fā)布的知產(chǎn)指導(dǎo)性案例主要集中于民事糾紛，刑事和行政類較少。知產(chǎn)指導(dǎo)性案件因存在法律漏洞和空白，需要創(chuàng)造性適用法律并形成新的裁判規(guī)則?！?0〕安雪梅：《指導(dǎo)性案例的法律續(xù)造及其限制——以知產(chǎn)指導(dǎo)性案例為視角》，載《政治與法律》2018年第1 期。而個案法律漏洞填補經(jīng)驗對類似案件并不具有很強的普適性，導(dǎo)致指導(dǎo)性案例的應(yīng)用案例較少?！?1〕袁秀挺、潘磊：《漏洞填補規(guī)則在指導(dǎo)性案例中的運作效果——基于92 號指導(dǎo)性案例的考察》，載《私法》2021年第1 期。知產(chǎn)案例的裁判規(guī)則與審判實踐中涌現(xiàn)的新型、疑難、復(fù)雜問題相比，具有應(yīng)用的局限性?！?2〕李瑛、許波：《論我國案例指導(dǎo)制度的構(gòu)建與完善——以知產(chǎn)審判為視角》，載《知產(chǎn)》2017年第3 期。刑事類指導(dǎo)性案例的應(yīng)用現(xiàn)狀，從價值層面剖析，無視案例的獨立性價值是最為深層的原因?！?3〕孫萬懷：《判例的類比要素：情景、中項與等值——以刑事裁判為視角》，載《中外法學(xué)》2020年第6 期。從法律原則方面分析，根據(jù)罪刑法定原則，刑法領(lǐng)域法源只能是成文法，刑事指導(dǎo)性案例不具有刑事法源地位、〔24〕周光權(quán)：《刑事案例指導(dǎo)制度：難題與前景》，載《中外法學(xué)》2013年第3 期?？筛鶕?jù)知產(chǎn)和刑事指導(dǎo)性案例的現(xiàn)實情況，提高對發(fā)布和應(yīng)用狀況的關(guān)注度，不僅在遴選方面考慮到知產(chǎn)和刑事案例的特性，同時可依據(jù)司法實踐將遴選和應(yīng)用有效結(jié)合。

（四）發(fā)布地域覆蓋率持續(xù)提升，關(guān)注遴選和應(yīng)用地域的平衡

178 例指導(dǎo)性案例共涉及最高人民法院及江蘇省等25 個省級行政區(qū)域，從2017年至2021年底，已經(jīng)新增9 個省成為指導(dǎo)性案例來源地。2021年，應(yīng)用案例共計有25 個省級行政區(qū)域超百例，發(fā)布和應(yīng)用的數(shù)量在地域覆蓋率方面持續(xù)改善。

從發(fā)布和應(yīng)用指導(dǎo)性案例的地域分布來看，呈現(xiàn)出不平衡的態(tài)勢。發(fā)布前三位的江蘇省、上海市和浙江省遴選指導(dǎo)性案例總數(shù)達45 例，但應(yīng)用案例總量共計1089例，不及廣東一省（1282 例）的應(yīng)用案例數(shù)。反觀應(yīng)用率和增幅率排名前三位的廣東省、河南省和山東省，遴選指導(dǎo)性案例共計13 例，其中廣東省、河南省只有3 例和2 例，但三個省的應(yīng)用案例總數(shù)達2722 例，總占比達30%。而且排名前十的福建?。?26 例），遴選指導(dǎo)性案例僅1 例。截至2021年年底，仍有6 個省未遴選過指導(dǎo)性案例，其中遼寧省和山西省未遴選過指導(dǎo)性案例，但應(yīng)用案例分別為410 例和175例。針對應(yīng)用率較高但無遴選案例的省份，可考慮納入遴選省份。對于遴選少但應(yīng)用率高的省份，考慮增加指導(dǎo)性案例的遴選數(shù)量和案例類型，對于遴選多但應(yīng)用率低的省份，可監(jiān)督和督促指導(dǎo)性案例的應(yīng)用工作。

（五）法官明示援引有所提升，隱性援引仍占比近六成

關(guān)于指導(dǎo)性案例的拘束力和參照效力，最高人民法院從2010年開始，通過發(fā)布《規(guī)定》〔25〕《規(guī)定》第7 條要求：最高人民法院發(fā)布的指導(dǎo)性案例，各級人民法院審判類似案例時應(yīng)當參照。及其《實施細則》〔26〕《實施細則》第9 條規(guī)定：“各級人民法院正在審理的案件，在基本案情和法律適用方面，與最高人民法院發(fā)布的指導(dǎo)性案例相類似的，應(yīng)當參照相關(guān)指導(dǎo)性案例的裁判要點作出裁判?！泵鞔_賦予了指導(dǎo)性案例的拘束力和應(yīng)當參照的強制力。2018年最高人民法院印發(fā)《〈關(guān)于加強和規(guī)范裁判文書釋法說理的指導(dǎo)意見〉的通知》、〔27〕根據(jù)《最高人民法院印發(fā)〈關(guān)于加強和規(guī)范裁判文書釋法說理的指導(dǎo)意見〉的通知》第13 條規(guī)定，除依據(jù)法律法規(guī)、司法解釋的規(guī)定外，法官可以運用最高人民法院發(fā)布的指導(dǎo)性案例論證裁判理由，以提高裁判結(jié)論的正當性和可接受性。2020年最高人民法院出臺《意見（試行）》〔28〕《意見（試行）》第9 條規(guī)定，檢索到的類案為指導(dǎo)性案例的，人民法院應(yīng)當參照作出裁判，但與新的法律、行政法規(guī)、司法解釋相沖突或者為新的指導(dǎo)性案例所取代的除外。和《工作機制的意見》、〔29〕《工作機制的意見》第4 條指出，加強指導(dǎo)性案例作用。最高人民法院發(fā)布的指導(dǎo)性案例，對全國法院審判、執(zhí)行工作具有指導(dǎo)作用，是總結(jié)審判經(jīng)驗、統(tǒng)一法律適用標準、提高審判質(zhì)量、維護司法公正的重要措施。2021年出臺《若干意見》，〔30〕《若干意見》第8 條規(guī)定，加強對指導(dǎo)性案例的應(yīng)用。提出了三個應(yīng)當，類案應(yīng)當參照應(yīng)用、引述應(yīng)當規(guī)范和案件承辦人員應(yīng)當回應(yīng)訴訟參與人是否參照指導(dǎo)性案例并說明理由要求。四個文件提出繼續(xù)完善指導(dǎo)性案例作為裁判理由適用、作為類案參照、加強指導(dǎo)性案例作用、重申加強指導(dǎo)性案例應(yīng)用。通過這一系列文件的發(fā)布，對指導(dǎo)性案例的發(fā)布和應(yīng)用提出了更為明確的定位和要求，在司法實踐中也起到了一定作用。從2021年的統(tǒng)計結(jié)果看，法官明示援引的指導(dǎo)性案例、應(yīng)用案例均較2020年有提升。178 例指導(dǎo)性案例中有116 例指導(dǎo)性案例屬于法官明示援引，較2020年（96 例）新增20 例,9023 例應(yīng)用案例中明示援引3731 例，較2020年（2818例）增加913 例，相比2020年（38.5%）增長近3%。178 例指導(dǎo)性案例中有115 例指導(dǎo)性案例屬于法官隱性援引，9023 例應(yīng)用案例中法官隱性援引5254 例，總占比約58%，已經(jīng)連續(xù)四年總占比基本持平。

指導(dǎo)性案例的應(yīng)用效果與案例指導(dǎo)制度的發(fā)展密切相關(guān)，“就案例制度的發(fā)展現(xiàn)狀而言，目前的關(guān)鍵性問題是如何在實踐中充分發(fā)揮指導(dǎo)性案例的功效，同時又要設(shè)法限制對指導(dǎo)性案例的任意背離”?！?1〕孫海波：《法官背離判例的法理及說理》，載《浙江社會科學(xué)》2022年第4 期。關(guān)于法官明示援引和隱性援引，因立法并無強制性明確規(guī)定，有觀點認為法官參照指導(dǎo)性案例并不必然要求應(yīng)當明示援引，也不易強制明示援引。在裁判規(guī)則與指導(dǎo)性案例要點一致的情況下，法官進行隱性援引并無不可?！?2〕北京市第三中級人民法院課題組：《類案裁判的適法標準和規(guī)范機制研究》，載《中國應(yīng)用法學(xué)》2021年第3 期。目前，指導(dǎo)性案例的明示援引已出現(xiàn)上升趨勢，可通過立法層面細化指導(dǎo)性案例的具體應(yīng)用要求、明確和增強指導(dǎo)性案例的指引功能、加強裁判規(guī)則中蘊含的法理表達、〔33〕張騏：《論案例裁判規(guī)則的表達與運用》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2020年第5 期。增強裁判文書的對話性、〔34〕張騏：《論裁判文書的對話性》，載《中國應(yīng)用法學(xué)》2022年第1 期。完善培訓(xùn)和激勵機制。

（六）規(guī)范指導(dǎo)性案例的參照形式并適時擴大參照范圍

關(guān)于指導(dǎo)性案例的參照引用方式，根據(jù)《人民法院民事裁判文書制作規(guī)范》（以下簡稱《規(guī)范》）“理由”部分第7 點的規(guī)定，要求寫明指導(dǎo)性案例的編號和裁判要點?！?5〕《最高人民法院關(guān)于印發(fā)〈人民法院民事裁判文書制作規(guī)范〉〈民事訴訟文書樣式〉的通知》在關(guān)于“理由”部分的第7 點作出規(guī)范：正在審理的案件在基本案情和法律適用方面與最高人民法院頒布的指導(dǎo)性案例相類似的，應(yīng)當將指導(dǎo)性案例作為裁判理由引述，并寫明指導(dǎo)性案例的編號和裁判要點。2021年的統(tǒng)計結(jié)果顯示，法官根據(jù)《規(guī)范》要求同時引述指導(dǎo)案例編號和裁判要點的有1812 次，僅占20%。9023 例應(yīng)用案例中，裁判要點、裁判理由和基本案情三者被援引的總占比達到83.6%，較2021年增長1.6%。除以上參照內(nèi)容之外，具體裁判文書中還存在將指導(dǎo)性案例作為證據(jù)提交、指導(dǎo)性案例相關(guān)法律規(guī)定、裁判精神、裁判結(jié)果、裁判原則、裁判標準以及未明確引用內(nèi)容的多種情況。

指導(dǎo)性案例的參照范圍過于局限，而現(xiàn)實中指導(dǎo)性案例的參照形式呈現(xiàn)出多樣化和聚焦化的趨勢，可通過立法的方式規(guī)范和將指導(dǎo)性案例的參照范圍擴大至裁判理由和基本案情。因裁判要點與一般案例相比具有更強的拘束力，法官如背離該裁判規(guī)則，可能構(gòu)成法律適用錯誤?！?6〕孫海波：《類案檢索在何種意義上有助于同案同判？》，載《清華法學(xué)》2021年第1 期。在司法實踐中裁判要點的援引量最大也體現(xiàn)了其重要性。而裁判理由和基本案情的援引比例也在逐年提升，不少學(xué)者都提出了擴大參照范圍的學(xué)術(shù)建議。從指導(dǎo)性案例七要素來看，要件事實歸納應(yīng)當重點分析裁判要點、基本案情和裁判理由的內(nèi)容?！?7〕孫躍：《論類案判斷的司法方法——以案例指導(dǎo)與類案檢索為背景》，載《法律方法》2021年第2 期。從指導(dǎo)性案例的編輯環(huán)節(jié)進行改進，正式文本中提供詳細的裁判理由?！?8〕孫光寧：《指導(dǎo)性案例中的法律擬制及其規(guī)制——從指導(dǎo)性案例41 號切入》，載《河北法學(xué)》2021年第8 期。也有學(xué)者指出裁判理由中蘊含的裁判規(guī)則，是構(gòu)成案例的審判經(jīng)驗和司法理性的重要組成部分，同時明確提出了將指導(dǎo)性案例的參照范圍從裁判要點擴大至裁判理由和基本案情。〔39〕前引〔33〕，張騏文。因指導(dǎo)性案例的編寫精煉，而基本案情和裁判理由內(nèi)容較多，可借鑒裁判要點的提煉方式，明確指導(dǎo)性案例的案情要點、〔40〕孫躍：《案例指導(dǎo)制度的改革目標及路徑——基于權(quán)威與共識的分析》，載《法制與社會發(fā)展》2020年第6 期。裁判理由要點，同時可附上原始裁判文書案號，有利于全面理解指導(dǎo)性案例，進而實現(xiàn)指導(dǎo)性案例的應(yīng)用。