有限公司股權(quán)對外轉(zhuǎn)讓的自由與限制
——以利益位階理論為視角展開

梁上上

目前，我國公司法正在進(jìn)行重大修訂，其中有限公司股權(quán)對外轉(zhuǎn)讓的問題是爭議焦點(diǎn)之一。我國《公司法》第71條將有限公司的股權(quán)轉(zhuǎn)讓分為內(nèi)部轉(zhuǎn)讓與外部轉(zhuǎn)讓。內(nèi)部轉(zhuǎn)讓采取自由轉(zhuǎn)讓的原則，而外部轉(zhuǎn)讓需要獲得其他股東過半數(shù)同意，采取的是其他股東許可主義。內(nèi)部轉(zhuǎn)讓采取自由主義沒有爭議，但是學(xué)界對有限公司股權(quán)對外轉(zhuǎn)讓采取股東許可主義存在較大爭議。這一模式已經(jīng)難以適應(yīng)公司法的發(fā)展，需要重新審視，提出全新的股權(quán)對外轉(zhuǎn)讓模式。

一、股權(quán)轉(zhuǎn)讓的股東許可主義模式及其困擾

(一)股權(quán)轉(zhuǎn)讓的立法例

對于有限公司(閉鎖公司)股權(quán)對外轉(zhuǎn)讓(除特別說明外，以下簡稱“股權(quán)轉(zhuǎn)讓”)中，不同國家采取不同的立法模式。

1.許可主義模式

大陸法系的一些國家采取許可主義模式。就許可主義而言，又可以細(xì)分為股東許可主義與公司許可主義。

采取股東許可主義的國家或者地區(qū)主要有法國和我國臺(tái)灣地區(qū)。法國公司法長期以來堅(jiān)持有限公司的人合特性，對股權(quán)轉(zhuǎn)讓采取區(qū)分立法的模式。法國商法典規(guī)定，有限責(zé)任公司的股份可以在股東之間自由轉(zhuǎn)讓。(1)《法國商法典》第L223-16條第1款。參見《法國商法典》，羅結(jié)珍譯，北京大學(xué)出版社2015年版，第219頁。但是，只有得到至少持有公司一半股份的股東多數(shù)同意，公司股份才能轉(zhuǎn)讓給公司以外的第三人，而且公司章程可以作出更高數(shù)量的限制。(2)《法國商法典》第L223-14條第1款。參見同上注，第218頁。法國商法對股權(quán)外部轉(zhuǎn)讓的限制是強(qiáng)制性規(guī)定。股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同違反該條規(guī)定的，均視為未予訂立。(3)《法國商法典》第L223-14條第7款。參見同上注，第218頁。我國臺(tái)灣地區(qū)“公司法”第111條有基本相同的規(guī)定。(4)我國臺(tái)灣地區(qū)“公司法”(2018年)第111條第1項(xiàng)規(guī)定：股東非得其他股東表決權(quán)過半數(shù)同意，不得以其出資之全部或一部，轉(zhuǎn)讓于他人。該條第3項(xiàng)規(guī)定：前二項(xiàng)轉(zhuǎn)讓，不同意之股東有優(yōu)先受讓權(quán)；如不承受，視為同意轉(zhuǎn)讓，并同意修改章程有關(guān)股東及其出資額事項(xiàng)。 該法第102條規(guī)定：每一股東不問出資多寡，均有一表決權(quán)。但得以章程按出資多寡比例分配表決權(quán)。政府或法人為股東時(shí)，準(zhǔn)用第181條之規(guī)定。

公司許可主義，是與股東許可主義不同的制度。在歐洲國家，瑞士采取的是公司許可主義?！度鹗總鶆?wù)法》第786條第1款規(guī)定，股權(quán)轉(zhuǎn)讓須經(jīng)股東會(huì)同意。股東會(huì)得不同意轉(zhuǎn)讓，且無需說明理由。(5)參見《瑞士債務(wù)法》，戴永盛譯，中國政法大學(xué)出版社2016年版，第357頁。在東亞國家，《韓國商法典》受日本原《有限公司法》的影響，該法典第556條也作出了類似規(guī)定。(6)參見《韓國商法》，吳日煥譯，中國政法大學(xué)出版社1999年版，第149-150頁；[韓]崔埈璿：《韓國公司法》(上)，王延川、崔嫦燕譯，中國政法大學(xué)出版社2020年版，第44頁。

2.自由主義模式

在英美法系，英國與美國等主要國家對股權(quán)轉(zhuǎn)讓都采取自由轉(zhuǎn)讓原則。在美國普通法歷史發(fā)展中，股份屬于財(cái)產(chǎn)，而財(cái)產(chǎn)是可以自由轉(zhuǎn)讓的，股份自由轉(zhuǎn)讓是天經(jīng)地義的。(7)See James D.Cox & Melvin Aron Eisenberg, Business Organizations: Cases and Materials, 12th Edition, Foundation Press, 2019, pp.576-577.英國公司法將股份自由轉(zhuǎn)讓作為股東的一項(xiàng)默認(rèn)權(quán)利。(8)See Paul Davies & Sara Worthington, Gower Principles of Modern Company Law, 10th Edition, Sweet & Maxwell, 2016, pp.900-901.

德國有限公司法對股權(quán)外部轉(zhuǎn)讓采取自由轉(zhuǎn)讓原則?！兜聡邢挢?zé)任公司法》第15條第1款明確規(guī)定，營業(yè)份額(股權(quán))可以讓與和繼承。(9)參見《德國商事公司法》，胡曉靜、楊代雄譯，法律出版社2014年版，第32頁。德國學(xué)者認(rèn)為，這與有限責(zé)任公司作為資合公司的基本理念相一致，其股權(quán)是可以自由轉(zhuǎn)讓的。(10)參見[德]托馬斯·萊賽爾、[德]呂迪格·法伊爾：《德國資合公司法》(第6版)，高旭軍等譯，上海人民出版社2019年版，第616頁。值得注意的是，現(xiàn)行日本公司法已經(jīng)放棄原先的公司許可主義，改為自由轉(zhuǎn)讓主義。(11)德國原本只有股份公司，1892年德國制定《有限責(zé)任公司法》后，德國立法者“創(chuàng)設(shè)”了這一嶄新的公司形式。大陸法系國家的有限公司法大多是仿效德國法制定的。參見同上注，托馬斯·萊賽爾、呂迪格·法伊爾書，第8頁。 有意思的是，作為仿效者的法國、瑞士、日本等國卻走上了與德國不同的道路，采取的是許可主義的股權(quán)轉(zhuǎn)讓制度。日本原《有限公司法》(2005年廢止)基于有限公司人合性理論，對股權(quán)外部轉(zhuǎn)讓加以限制。(12)參見[日]前田庸：《公司法入門》(第12版)，王作全譯，北京大學(xué)出版社2012年版，第13頁。該法第19條(13)《日本有限公司法》(1938年公布，1999年修改)第19條第1款規(guī)定，股東可以將其股份之全部或者一部轉(zhuǎn)讓于其他股東。該條第2款規(guī)定，股東將其股份之全部或者一部轉(zhuǎn)讓于非股東時(shí)，應(yīng)經(jīng)股東全會(huì)承認(rèn)。參見《日本商法典》，王書江、殷建平譯，中國法制出版社2000年版，第227頁。曾經(jīng)規(guī)定有限公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓須經(jīng)股東大會(huì)同意，也是采取公司許可主義。(14)參見同前注〔12〕，前田庸書，第13頁。但是2005年《公司法》出臺(tái)后，廢止了原先的有限公司，統(tǒng)一為股份有限公司，明確了股東對外轉(zhuǎn)讓股權(quán)采取自由轉(zhuǎn)讓原則。(15)參見[日]神田秀樹：《公司法的精神》，朱大明譯，法律出版社2016年版，第53頁。

(二)我國公司法的股權(quán)對外轉(zhuǎn)讓：股東許可主義

我國法律傳統(tǒng)上屬于大陸法系。我國大陸于1993年制定公司法時(shí)，主要參考了我國臺(tái)灣地區(qū)“公司法”的規(guī)定，引入有限公司的人合性理論，在該法第35條對股權(quán)外部轉(zhuǎn)讓作出了規(guī)定。該條款的立法理由指出，有限公司具有人合性，公司的組建依賴于股東之間的信任關(guān)系和共同利益關(guān)系。(16)參見安建主編：《中華人民共和國公司法釋義》(第2版)，法律出版社2013年版，第120頁；桂敏杰、安建主編：《新公司法條文解析》，人民法院出版社2006年版，第175頁。

我國1993年《公司法》第38條第10項(xiàng)明確規(guī)定，股權(quán)對外轉(zhuǎn)讓由股東會(huì)作出決議，該法第35條第2款還規(guī)定，股東向股東以外的人轉(zhuǎn)讓其出資時(shí)必須經(jīng)全體股東過半數(shù)同意。這些規(guī)定確立了“公司許可主義”的股權(quán)對外轉(zhuǎn)讓模式。這是基于有限公司人合性的要求，對新股東加入公司持限制態(tài)度。(17)參見王保樹、崔勤之：《中國公司法》，中國工人出版社1995年版，第94-95頁；江平主編：《新編公司法教程》，法律出版社1994年版，第145頁；趙旭東主編：《公司法學(xué)》(第3版)，高等教育出版社2012年版，第317頁。由于該規(guī)定較為粗疏，2005年《公司法》第72條(現(xiàn)為第71條)對股權(quán)對外轉(zhuǎn)讓的法律規(guī)范做了修改完善，主要修改是：首先，完善其他股東同意的相關(guān)程序，提高了可操作性。公司法將其他股東計(jì)算依據(jù)從“經(jīng)全體股東過半數(shù)同意”修改為“經(jīng)其他股東過半數(shù)同意”，并且無需召開股東會(huì)。股東應(yīng)該采取書面方式通知其他股東，同時(shí)規(guī)定其他股東的答復(fù)期間為30天。如果其他股東在30天內(nèi)未答復(fù)的，產(chǎn)生“同意轉(zhuǎn)讓”的法律效果。其次，增加了公司章程的自治性規(guī)范。該法第72條第4款規(guī)定，公司章程可以對股權(quán)轉(zhuǎn)讓作出不同于公司法的規(guī)定。準(zhǔn)確地說，我國2005年《公司法》規(guī)定的股權(quán)轉(zhuǎn)讓模式，應(yīng)該概括為“以限制為原則，以自由為例外”。但是，由于在實(shí)踐中幾乎沒有出現(xiàn)通過公司章程來修改《公司法》第72條前3款規(guī)定的情況，學(xué)者仍然將其概括為“股東許可主義”模式。

(三)股東許可主義的困擾

對于股東許可主義，有的學(xué)者主張股權(quán)對外轉(zhuǎn)讓對公司利益直接產(chǎn)生影響，應(yīng)該以公司許可主義代替股東許可主義。

更為重要的是，我們看到股東許可主義模式給司法實(shí)踐帶來的困擾。典型的案例是P公司與F公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛案。(18)《P公司與F公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛案》，載杜萬華主編、最高人民法院民事審判第二庭編著：《最高人民法院公司法司法解釋(四)理解與適用》，人民法院出版社2017年版，第393-395頁。在該案中，F(xiàn)公司、D公司與H公司是S有限公司的股東，分別持有該公司40%、30%與30%的股權(quán)。2007年6月29日，F(xiàn)公司分別致函D公司與H公司，告知其擬對外轉(zhuǎn)讓股權(quán)的意圖，并要求他們明確答復(fù)是否購買。D公司雖然聲明不放棄購買，但是未在F公司要求的期限內(nèi)購買該股權(quán)，而以未收到評估報(bào)告等為由拖延時(shí)間。直到2008年7月15日，S公司股東會(huì)并未形成有關(guān)股權(quán)轉(zhuǎn)讓的任何決議。為此，P公司以F公司未全面履行股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議，D公司、H公司無理干預(yù)、阻撓履行協(xié)議為由，向法院提起訴訟。法院判決P公司勝訴。從該案中可以看出，F(xiàn)公司請求其他股東過半數(shù)同意，竟然在1年多的時(shí)間里都沒有完成“同意”程序，最后不得不通過漫長的訴訟程序解決，費(fèi)時(shí)費(fèi)力?？梢姡蓶|許可主義模式已經(jīng)嚴(yán)重妨礙股權(quán)的流通轉(zhuǎn)讓，不但損害轉(zhuǎn)讓股東利益，也損害受讓人利益，還造成股東之間的矛盾，影響公司正常經(jīng)營活動(dòng)的開展。面對這么昂貴的制度成本，我們還需要思考：

(1)是否需要繼續(xù)維持現(xiàn)行的股東許可主義模式呢？改采公司許可主義可以解決這一困擾嗎？

(2)如果股東許可主義與公司許可主義都不能解決這些問題，股權(quán)對外轉(zhuǎn)讓是否可以從許可主義走向自由主義呢？

(3)如果采取自由主義的轉(zhuǎn)讓模式，如何兼顧其他股東、公司等利益關(guān)系主體的利益呢？如果采取措施限制股權(quán)轉(zhuǎn)讓，是否只能通過法律規(guī)定的模式呢？

二、股權(quán)轉(zhuǎn)讓的不同類型與區(qū)分規(guī)制

根據(jù)是否違反出資義務(wù)，可以將股權(quán)分為瑕疵股權(quán)與非瑕疵股權(quán)。瑕疵股權(quán)是指股東違反出資義務(wù)的股權(quán)。根據(jù)違約方式的不同，股東違反出資義務(wù)的行為可以分為股東未履行或者未全面履行出資義務(wù)。未履行出資義務(wù)是指股東根本未出資，包括拒絕出資、不能出資、虛假出資和抽逃出資。(19)參見奚曉明主編、最高人民法院民事審判第二庭編著：《最高人民法院關(guān)于公司法司法解釋(三)、清算紀(jì)要理解與適用》，人民法院出版社2011年版，第204頁、第208頁。未全面履行出資義務(wù)包括未完全履行和不適當(dāng)履行。未完全履行出資是指股東只履行部分出資義務(wù)，未按規(guī)定數(shù)額足額履行。不適當(dāng)履行是指出資的時(shí)間、形式或者手續(xù)不符合規(guī)定，包括遲延履行、瑕疵出資等。(20)參見同上注，第204頁、第208頁。特別需要注意的是，一是結(jié)合股權(quán)轉(zhuǎn)讓的固有特點(diǎn)，將未履行出資義務(wù)限定為狹義上的完全不履行，只包括拒絕出資，不包括虛假出資；二是由于繳納期限未到期而尚未繳納的股權(quán)，從規(guī)范股權(quán)轉(zhuǎn)讓的目的看，也應(yīng)該視為瑕疵股權(quán)。

此外，根據(jù)股權(quán)認(rèn)繳時(shí)間的不同，瑕疵股權(quán)可以分為公司設(shè)立時(shí)的瑕疵股權(quán)和公司增資時(shí)的瑕疵股權(quán)。兩者涉及的利益關(guān)系主體是不同的。公司設(shè)立時(shí)的瑕疵股權(quán)，在轉(zhuǎn)讓時(shí)涉及的利益關(guān)系主體有轉(zhuǎn)讓股東、其他股東與公司，以及負(fù)有催繳股款義務(wù)的董事與高級管理人員。公司增資時(shí)的瑕疵股權(quán)，在轉(zhuǎn)讓時(shí)涉及的利益關(guān)系主體有轉(zhuǎn)讓股東、公司、董事與高級管理人員。

根據(jù)股權(quán)是否存在瑕疵，可以將股權(quán)轉(zhuǎn)讓分為瑕疵股權(quán)轉(zhuǎn)讓與非瑕疵股權(quán)轉(zhuǎn)讓。從公司法的立法史能看出來，在討論股權(quán)轉(zhuǎn)讓限制的對象時(shí)，通常是指非瑕疵股權(quán)的轉(zhuǎn)讓。1993年《公司法》第35條早就對限制股權(quán)轉(zhuǎn)讓的同意權(quán)與優(yōu)先購買權(quán)作出規(guī)定，但該法第23條第1款采取的實(shí)繳出資制度，強(qiáng)調(diào)資本的實(shí)有與自有，(21)參見薛駒(全國人大法律委員會(huì)主任委員)：《全國人大法律委員會(huì)關(guān)于〈中華人民共和國公司法(草案)〉審議結(jié)果的報(bào)告》，1993年12月20日在第八屆全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第五次會(huì)議上。不存在認(rèn)繳出資與分期繳納股款的問題?？梢姡摲ǖ囊?guī)范對象為非瑕疵股權(quán)的轉(zhuǎn)讓。2005年《公司法》修改時(shí)，雖然采取了認(rèn)繳資本制度，但是該法第72條(現(xiàn)為第71條)并沒有對股權(quán)外部轉(zhuǎn)讓作出實(shí)質(zhì)性修改，著眼于對原規(guī)定的完善，其指向?qū)ο笏坪跻廊皇且呀?jīng)繳納股款的股權(quán)轉(zhuǎn)讓。2013年《公司法》修改后，公司法采取更為寬松的資本認(rèn)繳制度，但未對股權(quán)轉(zhuǎn)讓制度作出任何修改，依然沒有對瑕疵股權(quán)的外部轉(zhuǎn)讓制度給予足夠重視。從市場經(jīng)濟(jì)先進(jìn)國家或者地區(qū)的立法例看，其股權(quán)轉(zhuǎn)讓的對象也是已經(jīng)繳納股款的股權(quán)。瑕疵股權(quán)轉(zhuǎn)讓，是指未履行出資義務(wù)或者未全面履行出資義務(wù)的股權(quán)轉(zhuǎn)讓。應(yīng)該說，非瑕疵股權(quán)轉(zhuǎn)讓與瑕疵股權(quán)轉(zhuǎn)讓是兩種完全不同的情形，采取的是完全不同的兩種轉(zhuǎn)讓模式。

瑕疵股權(quán)轉(zhuǎn)讓與非瑕疵股權(quán)轉(zhuǎn)讓屬于兩種不同性質(zhì)的股權(quán)轉(zhuǎn)讓。根據(jù)現(xiàn)行《公司法》的規(guī)定，非瑕疵股權(quán)轉(zhuǎn)讓適用該法第71條的規(guī)定，其股權(quán)轉(zhuǎn)讓受到限制的理論基礎(chǔ)是維護(hù)有限公司的人合性。但是，與非瑕疵股權(quán)轉(zhuǎn)讓不同，瑕疵股權(quán)轉(zhuǎn)讓受到限制則與債權(quán)債務(wù)概括轉(zhuǎn)移的法理有關(guān)。

三、非瑕疵股權(quán)轉(zhuǎn)讓不應(yīng)重回公司許可主義

對于非瑕疵股權(quán)轉(zhuǎn)讓的股東許可主義模式存在的問題，學(xué)者們建議采取公司許可主義。那么，公司許可主義能否彌補(bǔ)股東許可主義的缺陷呢？

(一)公司許可主義代替股東許可主義的學(xué)說

對于我國現(xiàn)行法采取的股東許可主義，有些學(xué)者提出質(zhì)疑，認(rèn)為應(yīng)該采取公司許可主義。其主要理由是，有限責(zé)任公司帶有較強(qiáng)的封閉性，股權(quán)外部轉(zhuǎn)讓必然改變公司成員的內(nèi)部關(guān)系，必然影響公司的股權(quán)結(jié)構(gòu)和性質(zhì)，公司在股權(quán)轉(zhuǎn)讓中扮演重要角色。(22)參見葉林：《公司在股權(quán)轉(zhuǎn)讓中的法律地位》，載《當(dāng)代法學(xué)》2013年第2期，第68-71頁。股權(quán)轉(zhuǎn)讓不能僅僅看作股東之間的事，股權(quán)與控制權(quán)有關(guān)，對公司非常重要，需要獲得公司同意，特別是瑕疵股權(quán)的轉(zhuǎn)讓，要征得公司同意，采取公司同意主義。(23)參見朱慈蘊(yùn)：《封閉公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓之公司同意規(guī)則探討》，載中國法學(xué)會(huì)商法學(xué)研究會(huì)編：《修改巡回論壇演講與辯論輯要》(未出版)，2021年版，第163-165頁。與此類似的觀點(diǎn)為“公司認(rèn)可生效主義”。該學(xué)說基于股權(quán)的社員權(quán)本質(zhì)、股權(quán)變動(dòng)的組織法基礎(chǔ)與公司章程限制股權(quán)轉(zhuǎn)讓條款的執(zhí)行機(jī)制等三個(gè)維度，從公司在股權(quán)轉(zhuǎn)讓中的獨(dú)立意思出發(fā)，主張公司認(rèn)可生效主義。(24)參見李建偉：《公司認(rèn)可生效主義股權(quán)變動(dòng)模式——以股權(quán)變動(dòng)中的公司意思為中心》，載《法律科學(xué)(西北政法大學(xué)學(xué)報(bào))》2021年第3期，第66-68頁。較為緩和的主張是，公司同意抑或股東同意，不應(yīng)該采取法律強(qiáng)制主義，應(yīng)該由公司自主選擇股東個(gè)人決定模式與公司機(jī)關(guān)決定模式，尤其不能忽視公司在股權(quán)轉(zhuǎn)讓中的同意權(quán)地位。(25)參見傅穹、尹航：《有限責(zé)任公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓的同意權(quán)制度研究》，載《學(xué)術(shù)論壇》2016年第8期，第149頁。

從以上觀點(diǎn)看，不論是股東許可主義還是公司許可主義，都是基于有限公司人合性，以及股東與公司之間的緊密關(guān)系，都主張通過“同意權(quán)”制度對股權(quán)外部轉(zhuǎn)讓加以限制。兩者不同的只是，這些學(xué)說賦予公司獨(dú)立地位，主張由公司而不是股東(全體股東過半數(shù)或者其他股東過半數(shù))來行使同意權(quán)。換言之，是對同意權(quán)的行使主體與方式提出不同的主張。

(二)從歷史中尋找答案：股東許可主義的勝出

公司許可主義與股東許可主義似乎是兩種完全不同的制度，但是以公司許可主義置換股東許可主義的觀點(diǎn)是存在疑問的。這是因?yàn)?，首先，從公司法關(guān)于股權(quán)轉(zhuǎn)讓規(guī)定的歷史沿革看，股東許可主義是以修正公司許可主義的方式出現(xiàn)的。1993年《公司法》第38條第10項(xiàng)明確規(guī)定，股東會(huì)對股東向股東以外的人轉(zhuǎn)讓出資作出決議。該法第35條第2款同時(shí)規(guī)定，股東向股東以外的人轉(zhuǎn)讓其出資必須經(jīng)全體股東過半數(shù)同意。結(jié)合這兩個(gè)條款可以看出，股東對外轉(zhuǎn)讓股權(quán)是由股東會(huì)決定，采取的是“公司許可主義”。但是，根據(jù)1993年《公司法》第43條第1款的規(guī)定，股東會(huì)會(huì)議分為定期會(huì)議和臨時(shí)會(huì)議。定期會(huì)議屬于股東年會(huì)，一年召開一次，在定期會(huì)議上決議股權(quán)轉(zhuǎn)讓事宜的概率極小。根據(jù)該條第2款的規(guī)定，股東臨時(shí)會(huì)議由代表四分之一以上表決權(quán)的股東、三分之一以上董事，或者監(jiān)事提議召開?？梢?，如果某一股東持股比例低于25%，其無法憑借自身力量提議召開臨時(shí)會(huì)議，需要借助于其他股東的力量，或者求助于1/3以上的董事，或者求助于監(jiān)事。極有可能的是，該股東無法獲得他們的幫助，無法啟動(dòng)臨時(shí)股東會(huì)議，該股東轉(zhuǎn)讓股權(quán)的事情就可能“胎死腹中”。顯然，不論是股東年會(huì)還是臨時(shí)會(huì)議都并不是適當(dāng)?shù)臎Q議處所。為避免股權(quán)轉(zhuǎn)讓中的“卡殼”現(xiàn)象，2005年修改公司法時(shí)，刪除了股東會(huì)對股權(quán)轉(zhuǎn)讓作出決議的職權(quán)。股東向非股東轉(zhuǎn)讓股權(quán)時(shí)無需履行股東會(huì)的決議程序，只需要股東就其股權(quán)轉(zhuǎn)讓事項(xiàng)書面通知其他股東征求同意，從而繞開了股東會(huì)無法或者很難召開的難題。(26)參見劉俊海：《現(xiàn)代公司法》(第2版)，法律出版社2011年版，第359-360頁。其次，從公司許可主義與股東許可主義的功能看，兩者本質(zhì)上是相同的，是存在替代可能性的。公司決定機(jī)構(gòu)是股東會(huì)，股東會(huì)本身是由全體股東所組成的。(27)需要注意的是，有人或許主張公司許可主義中的許可機(jī)構(gòu)應(yīng)為董事會(huì)，而不是股東會(huì)。在英美法系，采取的是自由轉(zhuǎn)讓原則，并不存在所謂的公司許可機(jī)構(gòu)問題。在大陸法系，采取公司許可主義的國家大都采取股東會(huì)批準(zhǔn)的方式。例如，瑞士、韓國，以及處于有限公司法時(shí)代的日本，都采取股東會(huì)許可主義。所以，本文以股東會(huì)許可為典型來描述公司許可主義。雖然真實(shí)地召開股東會(huì)與分別征求同意會(huì)存在或多或少的差異。但從股東參與的角度看，不論是召開股東會(huì)會(huì)議還是分別向股東征求同意，都已經(jīng)賦予股東表達(dá)意見的機(jī)會(huì)?？梢?，兩者是存在功能替代可能性的。最后，從效率看，公司召開股東會(huì)需要確定開會(huì)的場所，需要履行通知、完成議決程序等步驟，可能費(fèi)時(shí)費(fèi)力。相反，分別征求同意的方式可以減少這方面的費(fèi)用，減少這方面的時(shí)間與精力的支出。(28)類似的制度安排是，《公司法》第73條規(guī)定轉(zhuǎn)讓股權(quán)后對公司章程的該項(xiàng)修改不需再由股東會(huì)表決。所以，從公司法修改的前后比較看，再回到公司許可主義是不妥當(dāng)?shù)摹?/p>

總之，公司許可主義是1993年《公司法》所確立的非瑕疵股權(quán)轉(zhuǎn)讓模式。2005年《公司法》針對該模式存在的問題，以股東許可主義代替它是可取的，不必再重新回到公司許可主義。

四、非瑕疵股權(quán)轉(zhuǎn)讓的自由主義

對于非瑕疵股權(quán)轉(zhuǎn)讓，我國現(xiàn)行公司法采取的是通過其他股東的同意規(guī)則與優(yōu)先購買權(quán)規(guī)則的雙重規(guī)則來限制股權(quán)轉(zhuǎn)讓。(29)參見杜軍：《公司法第七十二條蘊(yùn)含的商業(yè)邏輯及其展開》，載《人民司法》2013年第11期，第93頁。但是，這種“以限制轉(zhuǎn)讓為原則”的轉(zhuǎn)讓制度是不可取的，應(yīng)該采取自由主義模式，即：“自由轉(zhuǎn)讓為原則，限制轉(zhuǎn)讓為例外”的股權(quán)對外轉(zhuǎn)讓制度。具體分析如下：

(一)非瑕疵股權(quán)轉(zhuǎn)讓的復(fù)雜利益關(guān)系網(wǎng)絡(luò)

在成文法國家，立法過程是一個(gè)利益衡量的過程。立法是立法者對不同利益關(guān)系主體的不同利益進(jìn)行分配的過程，促使不同利益各安其位，避免相互沖突，做到相互協(xié)調(diào)。(30)參見梁上上：《利益的層次結(jié)構(gòu)與利益衡量的展開——兼評加藤一郎的利益衡量論》，載《法學(xué)研究》2002年第1期，第57-58頁。在利益衡量的過程中，我們需要對不同利益關(guān)系主體的具體利益作出鋪陳，進(jìn)行仔細(xì)分析，尋找出制度利益。(31)參見梁上上：《制度利益衡量的邏輯》，載《中國法學(xué)》2012年第4期，第74-77頁；梁上上：《利益衡量論》(第3版)，北京大學(xué)出版社2021年版，第162-172頁。

有限公司的股權(quán)對外轉(zhuǎn)讓存在復(fù)雜的法律構(gòu)造，存在不同利益關(guān)系互相交織的網(wǎng)絡(luò)。(32)這里以“利益關(guān)系”替代法律上經(jīng)常出現(xiàn)的“法律關(guān)系”。在股權(quán)轉(zhuǎn)讓中，有些關(guān)系并不是法律關(guān)系，而是利益關(guān)系。例如，轉(zhuǎn)讓股東與公司董事之間的關(guān)系不是法律關(guān)系，但具有利益關(guān)系。參見梁上上：《論公司正義》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2017年第1期，第62-66頁。這與股權(quán)的性質(zhì)與內(nèi)容直接相關(guān)。從股權(quán)的內(nèi)容看，其主要包括資產(chǎn)收益權(quán)、選舉管理者的權(quán)利與重大決策權(quán)。(33)《公司法》第4條規(guī)定，公司股東依法享有資產(chǎn)收益、參與重大決策和選擇管理者等權(quán)利。其中，資產(chǎn)收益權(quán)往往只涉及股東自身的經(jīng)濟(jì)利益，體現(xiàn)的是財(cái)產(chǎn)性利益；而選舉管理者權(quán)利與重大決策權(quán)不僅涉及自身的利益，還涉及與其他股東或者公司的微妙關(guān)系，某種程度上體現(xiàn)的是共同體的利益。從股權(quán)轉(zhuǎn)讓所涉及的利益主體看，主要有轉(zhuǎn)讓股東、其他股東、公司與受讓人等不同利益主體。這些利益主體背后隱藏的利益可能是完全不同的。例如，有的股東是通過轉(zhuǎn)讓股權(quán)獲得資金，有的股東是通過受讓股權(quán)獲得對公司的控制權(quán)。從有限公司的股權(quán)變動(dòng)過程看，股權(quán)所包含的不同內(nèi)容的利益會(huì)對轉(zhuǎn)讓股東、其他股東與公司，以及受讓人的利益產(chǎn)生不同程度的影響。正如立法者所言，《公司法》第71條一方面要確認(rèn)并保障有限公司股東轉(zhuǎn)讓股份的權(quán)利；另一方面也要維護(hù)股東間的相互信賴及其他股東的正當(dāng)利益。(34)參見同前注〔16〕，安建主編書，第120頁；同前注〔16〕，桂敏杰、安建主編書，第175頁。

(二)非瑕疵股權(quán)轉(zhuǎn)讓的原則與例外：基于利益位階理論

1.構(gòu)建“原則—例外”的基本法理

利益衡量過程中，不同主體的利益位階不同是常見的現(xiàn)象，也是利益衡量得以展開的基礎(chǔ)。例如，生命利益高于健康利益；健康利益高于財(cái)產(chǎn)利益；生命利益之間不分高低；財(cái)產(chǎn)利益之間按照價(jià)值大小區(qū)分高低。同時(shí)，不同主體之間的利益也可能存在高低，例如消費(fèi)者利益常常優(yōu)先于經(jīng)營者利益。(35)參見梁上上：《異質(zhì)利益衡量的公度性難題及其求解——以法律適用為場域展開》，載《政法論壇》2014年第4期，第9-11頁。在復(fù)雜的利益關(guān)系網(wǎng)絡(luò)中，會(huì)涉及多種不同的利益關(guān)系，會(huì)涉及多個(gè)不同主體的利益。此時(shí)，分清不同利益主體的位階尤為重要。主角與配角的地位是不同的，既不能將配角顛倒為主角，也不能將配角與主角置于同一位置。在不同的利益主體中，應(yīng)該優(yōu)先保護(hù)主要利益方的利益，同時(shí)避免損害其他利益方的利益。在不同的利益關(guān)系中，要優(yōu)先保護(hù)主要利益，對牽涉到的其他利益給予“恰如其分”的保護(hù)，避免為保護(hù)非主要利益而損害主要利益的情況。從法律規(guī)范的角度而言，可以采取“原則”方式實(shí)現(xiàn)主要利益方的保護(hù)，用“例外”方式來保護(hù)其他主體的利益。

在股權(quán)轉(zhuǎn)讓的復(fù)雜利益關(guān)系網(wǎng)絡(luò)中，不同利益關(guān)系也存在不同位階。在這一復(fù)雜利益關(guān)系網(wǎng)絡(luò)中，轉(zhuǎn)讓方、受讓方、公司與其他股東等不同主體之間組成多種利益關(guān)系，主要有股權(quán)轉(zhuǎn)讓方與受讓方的關(guān)系、轉(zhuǎn)讓方與公司的關(guān)系、轉(zhuǎn)讓方與其他股東的關(guān)系、受讓方與公司的潛在關(guān)系、受讓方與其他股東的潛在關(guān)系。他們的法律地位不可能是平等的、無差別的，而是存在高低之別的。其中，股權(quán)轉(zhuǎn)讓行為的發(fā)動(dòng)者是轉(zhuǎn)讓股東，轉(zhuǎn)讓股東是最主要的利益相關(guān)方，轉(zhuǎn)讓方的利益應(yīng)該獲得優(yōu)先保護(hù)。相反，其他股東與公司的利益位階既不能高于轉(zhuǎn)讓股東，也不能處于與轉(zhuǎn)讓股東相同的位置，而是應(yīng)該處于轉(zhuǎn)讓股東之下。從法律規(guī)范的角度看，應(yīng)該用“原則—例外”方式確立轉(zhuǎn)讓股東與其他股東等的主次關(guān)系。但從我國《公司法》第71條的規(guī)定看，它將限制股權(quán)轉(zhuǎn)讓的股東許可作為優(yōu)先原則，其背后保護(hù)的利益主體是其他股東或者公司，其為了保護(hù)次要利益方而損害了主要利益方的利益，出現(xiàn)了“本末倒置”的情況。所以，《公司法》第71條違反利益位階的基本原理，是不妥當(dāng)?shù)摹?/p>

2.原則：通過自由轉(zhuǎn)讓實(shí)現(xiàn)轉(zhuǎn)讓股東利益

在非瑕疵股權(quán)轉(zhuǎn)讓的利益關(guān)系網(wǎng)絡(luò)中，轉(zhuǎn)讓股東的利益應(yīng)該獲得優(yōu)先保護(hù)。股權(quán)自由轉(zhuǎn)讓是股東實(shí)現(xiàn)其利益的最佳途徑，而且具有堅(jiān)實(shí)法理基礎(chǔ)，應(yīng)該以“原則”的立法方式加以實(shí)現(xiàn)。具體而言：

(1)股權(quán)的投資屬性決定了股權(quán)的流通性

關(guān)于股權(quán)的性質(zhì)，雖然有不同的觀點(diǎn)，有的采取所有權(quán)說，有的采取債權(quán)說，有的采取社員權(quán)說，有的采取獨(dú)立權(quán)利說。(36)參見孔祥?。骸豆痉ㄒ摗罚嗣穹ㄔ撼霭嫔?997年版，第255-271頁。但是，大家都普遍接受的觀點(diǎn)是，股權(quán)是權(quán)利束，由一系列不同的權(quán)利組成，在不同的場合呈現(xiàn)出的主要性質(zhì)是不同的。在股權(quán)轉(zhuǎn)讓的法律場景中，股權(quán)的財(cái)產(chǎn)屬性(投資屬性)表現(xiàn)得更為突出。

投資屬性必然要求股權(quán)具有流通性。股份轉(zhuǎn)讓作為股東回收所投入資本的方法必須得到制度上的保障。(37)參見[日]山本為三郎：《日本公司法精解》，朱大明、陳宇、王偉杰譯，法律出版社2015年版，第88頁。我國《民法典》第125條明確規(guī)定，民事主體依法享有股權(quán)和其他投資性權(quán)利。股權(quán)可以分為自益權(quán)與共益權(quán)。自益權(quán)是指股東基于自身利益訴求而享有的權(quán)利，共益權(quán)是指股東基于全體股東或者公司利益訴求而享有的權(quán)利。《民法典》立法者明確指出，股份轉(zhuǎn)讓權(quán)屬于自益權(quán)。(38)參見李適時(shí)主編：《中國人民共和國民法總則釋義》，法律出版社2017年版，第389頁；黃薇主編：《中國人民共和國民法典釋義》，法律出版社2020年版，第247頁。既然股份轉(zhuǎn)讓權(quán)屬于自益權(quán)，自然以股東自身利益的考慮為優(yōu)先選擇。而且，《民法典》將股權(quán)定性為投資性權(quán)利，也反映出股權(quán)的第一屬性在于投資性。如果無法回收投入資本的話，誰都不愿意成為股東，股份公司制度就無法成立。(39)參見同前注〔15〕，神田秀樹書，第146頁；[日]落合誠一：《公司法概論》，西村朝日律師事務(wù)所西村高等法務(wù)研究所監(jiān)譯，吳婷等譯，法律出版社2011年版，第68-70頁。所以，自由轉(zhuǎn)讓是股權(quán)固有屬性的必然要求。

(2)以自由為原則的股權(quán)流通才能實(shí)現(xiàn)股東利益優(yōu)先保護(hù)

股東對外轉(zhuǎn)讓股權(quán)的關(guān)系屬于私法關(guān)系，當(dāng)事人的意思自治應(yīng)當(dāng)放在首位。首先，在民商事權(quán)利義務(wù)的設(shè)定上，如果不具有外部性，不涉及第三人利益與社會(huì)公共利益，都應(yīng)該尊重當(dāng)事人的意思自治，法律沒有加以強(qiáng)制干預(yù)的理由。其次，允許自由流通有利于實(shí)現(xiàn)股權(quán)的價(jià)值最大化。如果股權(quán)不能流通，將無法通過變現(xiàn)來實(shí)現(xiàn)其價(jià)值。限制流通不但難以發(fā)現(xiàn)該股權(quán)的最大價(jià)值，而且使股權(quán)不能流轉(zhuǎn)到有利于實(shí)現(xiàn)其價(jià)值的人的手里。這既對股權(quán)持有人產(chǎn)生不利后果，也不利于有才華的人進(jìn)入該公司實(shí)現(xiàn)其利益。

3.例外：通過限制來保護(hù)其他利益主體的利益

非瑕疵股權(quán)轉(zhuǎn)讓需要兼顧其他利益主體的利益，可以通過“例外”的立法方式加以實(shí)現(xiàn)。雖然股權(quán)自由轉(zhuǎn)讓是轉(zhuǎn)讓股東利益應(yīng)該優(yōu)先獲得保護(hù)的必然結(jié)果，但是股權(quán)轉(zhuǎn)讓畢竟處在復(fù)雜的利益關(guān)系網(wǎng)絡(luò)中，股權(quán)對外轉(zhuǎn)讓必然改變原先的利益狀態(tài)，股權(quán)轉(zhuǎn)讓有可能產(chǎn)生“外溢”的法律效果，需要對其進(jìn)行規(guī)范。所謂“外溢”效果，是指對其他股東或者公司等其他主體產(chǎn)生聯(lián)動(dòng)性效果，改變公司原先的利益格局。例如，股權(quán)轉(zhuǎn)讓將改變原來股東之間的股權(quán)結(jié)構(gòu)，新加入股東也可能會(huì)破壞原來股東之間的人際關(guān)系。這些關(guān)系的改變可能直接影響公司的經(jīng)營效益。所以，從其他股東與公司的角度看，存在對股權(quán)轉(zhuǎn)讓表達(dá)意見的需求。這些需求在許多情況下都是合理的。為此，法律可以為他們提供表達(dá)意見的機(jī)會(huì)，對股權(quán)轉(zhuǎn)讓加以限制。

對股權(quán)轉(zhuǎn)讓的例外性限制采取什么方式較為妥當(dāng)呢？有兩種方式可供選擇，一是以法律強(qiáng)制方式限制股權(quán)對外轉(zhuǎn)讓，二是以公司自治規(guī)范方式限制股東轉(zhuǎn)讓。通常而言，法律對某一民商事行為采取強(qiáng)制性規(guī)范方式，需要強(qiáng)有力的理由。如果沒有特別的理由，留待當(dāng)事人自治更有可能取得良好的效果。當(dāng)然，這兩種規(guī)范方式都有需求或者不可或缺時(shí)，也可以同時(shí)使用這兩種規(guī)范方式。就股權(quán)轉(zhuǎn)讓而言，其處于復(fù)雜多變的營業(yè)活動(dòng)之中，股東與股東之間的關(guān)系，股東與公司之間都處于不斷變化之中。而立法者高居廟堂，遠(yuǎn)離江湖。當(dāng)事人比立法者更了解公司的實(shí)際情況，也更知道公司的現(xiàn)實(shí)需求，由他們對自己的權(quán)利義務(wù)關(guān)系進(jìn)行安排更為可取。但是，基于某種特別的理由，立法者也可以對股權(quán)轉(zhuǎn)讓進(jìn)行限制。此時(shí)，采取列舉方式對限制股權(quán)轉(zhuǎn)讓的情形加以羅列是較為適宜的，以便對其可能產(chǎn)生的不利后果進(jìn)行有效的控制。

(三)非瑕疵股權(quán)自由轉(zhuǎn)讓原則的旁證

1.法院強(qiáng)制拍賣股權(quán)的旁證

法院強(qiáng)制拍賣股權(quán)的行為是轉(zhuǎn)讓股東利益優(yōu)先的集中體現(xiàn)。雖然法院強(qiáng)制股權(quán)拍賣是一種特殊的程序安排，其間存在公權(quán)力的介入，(40)參見同前注〔16〕，安建主編書，第123頁；同前注〔16〕，桂敏杰、安建主編書，第178頁。但正是這種較為極端的特殊程序，使我們有機(jī)會(huì)窺見股權(quán)轉(zhuǎn)讓背后的最根本邏輯。我國《公司法》第72條規(guī)定，法院依照強(qiáng)制執(zhí)行程序轉(zhuǎn)讓股東股權(quán)時(shí)應(yīng)通知公司及全體股東，其他股東在同等條件下有優(yōu)先購買權(quán)。顯然，這里并沒有規(guī)定法院采取強(qiáng)制措施時(shí)需要經(jīng)過其他股東或者公司的“同意”。為什么不需要其他股東或者公司的同意？這其間反映出深刻的價(jià)值取舍問題，其隱含的價(jià)值取向就是通過股權(quán)流轉(zhuǎn)來實(shí)現(xiàn)股權(quán)價(jià)值是第一位的。股權(quán)的強(qiáng)制執(zhí)行通常是通過拍賣的方式來實(shí)現(xiàn)的。在股權(quán)拍賣中，采取“價(jià)高者得”的規(guī)則。公司其他股東與其他參與競拍的人的地位是相同的，只作為其中之一的普通競拍人，而轉(zhuǎn)讓股東(被執(zhí)行股東)作為委托人，通過“價(jià)高者得”的方式得以實(shí)現(xiàn)股權(quán)價(jià)值的最大化。這里折射出的價(jià)值取向就是最大限度地實(shí)現(xiàn)轉(zhuǎn)讓股東的利益。在此，我們可以發(fā)現(xiàn)股權(quán)轉(zhuǎn)讓的底層邏輯是：在股權(quán)轉(zhuǎn)讓的利益關(guān)系網(wǎng)絡(luò)中，轉(zhuǎn)讓股東的利益優(yōu)先于其他股東利益或者公司的利益，是不必經(jīng)過其他股東同意的。

2.按份共有份額轉(zhuǎn)讓的旁證：舉重以明輕

在中國法傳統(tǒng)上，股東的優(yōu)先購買權(quán)受到民法上按份共有人優(yōu)先購買權(quán)的影響甚大。公司法對有限公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓的強(qiáng)制性干預(yù)，也可以回溯到民法的按份共有人轉(zhuǎn)讓份額制度所確立的理念。關(guān)于按份共有份額的轉(zhuǎn)讓，我國《民法典》第305條與第306條做了規(guī)定。但令人驚訝的是，從股權(quán)轉(zhuǎn)讓與按份共有份額轉(zhuǎn)讓的橫向比較可以發(fā)現(xiàn)，有限公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓的限制更為嚴(yán)苛。

兩種轉(zhuǎn)讓制度的相同之處是，都賦予其他按份持有人優(yōu)先購買權(quán)。但是，兩者存在的區(qū)別也是明顯的。有限公司的股東不得自由對外轉(zhuǎn)讓。相反，《民法典》第305條明確規(guī)定按份共有人可以轉(zhuǎn)讓其份額。換言之，按份共有人有權(quán)自由轉(zhuǎn)讓其應(yīng)有部分，除法律和合同另有規(guī)定外，按份共有人轉(zhuǎn)讓其份額不需要征得其他共有人的同意。(41)參見孫憲忠、朱廣新主編：《民法典評注：物權(quán)編(2)》，中國法制出版社2020年版，第405頁。

需要特別注意的是，按份共有人之間的關(guān)系比有限公司股東之間的關(guān)系似乎更為緊密。這是因?yàn)椋旱谝唬瑑烧咧赶虻臉?biāo)的不同。按份共有人之間的關(guān)系針對的是共有物；而股東之間的關(guān)系指向?qū)ο笫怯邢薰镜墓蓹?quán)。第二，份額持有人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系不同?！睹穹ǖ洹返?07條明確規(guī)定，在對外關(guān)系上，按份共有人享有連帶債權(quán)、承擔(dān)連帶債務(wù)；在共有人內(nèi)部關(guān)系上，按份共有人按照份額享有債權(quán)、承擔(dān)債務(wù)。相反，有限公司與股東之間、股東與股東之間的關(guān)系僅僅是基于共同的平臺(tái)(即：公司)而發(fā)生的，它們之間都是互相獨(dú)立的民事主體，股東并不對公司債權(quán)債務(wù)產(chǎn)生直接的聯(lián)系；股東之間也不存在連帶責(zé)任的關(guān)系。從這些差異中可以看出，按份共有人之間的關(guān)系比有限公司股東之間的關(guān)系更為緊密。但是，按份共有的份額是可以自由轉(zhuǎn)讓的。按照“舉重以明輕”的邏輯，有限公司股東的股權(quán)更應(yīng)該允許自由轉(zhuǎn)讓。

關(guān)于有限公司對外股權(quán)轉(zhuǎn)讓與按份共有人份額對外轉(zhuǎn)讓的比較，可以通過下表直觀地呈現(xiàn)出來：

表1 股權(quán)與按份共有人份額對外轉(zhuǎn)讓的比較

(四)股權(quán)轉(zhuǎn)讓的例外性限制

股權(quán)轉(zhuǎn)讓采取自由原則，并不意味著不能對股權(quán)轉(zhuǎn)讓加以限制。(42)See Richard D.Freer, The Law of Corporations in a Nutshell, 8th Edition, West Academic Publishing, 2020, p.147；同前注〔7〕，James D.Cox & Melvin Aron Eisenberg書，第576-577頁。相反，在確立股權(quán)自由轉(zhuǎn)讓的基本原則后，立法者或者當(dāng)事人可以通過法律規(guī)定或者公司章程等方式對股權(quán)轉(zhuǎn)讓加以限制。

通過公司章程或者全體股東一致同意的協(xié)議來限制股權(quán)轉(zhuǎn)讓是常見的方式。在大陸法系，德國《有限責(zé)任公司法》第15條第5款規(guī)定，公司章程可以對營業(yè)份額(股權(quán))轉(zhuǎn)讓規(guī)定其他條件，特別是可以規(guī)定營業(yè)份額的轉(zhuǎn)讓需經(jīng)公司同意。(43)參見同前注〔9〕，《德國商事公司法》，第32頁。又如，《日本公司法》第107條第1款也明確列舉了公司有權(quán)限制股權(quán)轉(zhuǎn)讓的不同事項(xiàng)。(44)《日本公司法》第107條第1款，股份公司，作為其所發(fā)行的全部股份的內(nèi)容，可以規(guī)定下列事項(xiàng)：①就通過轉(zhuǎn)讓取得相關(guān)股份，須取得該股份公司的同意；②就相關(guān)股份，股東可請求該股份公司取得該股份；③就相關(guān)股份，該股份公司可以一定事由的發(fā)生為條件取得該股份。參見《新訂日本公司法典》，王作全譯，北京大學(xué)出版社2016年版，第37頁。在英美法系，也有類似的規(guī)定。例如，美國的《示范商事公司法》第6.27(c)明確規(guī)定，基于合理目的可以對股權(quán)轉(zhuǎn)讓作出限制。(45)MBCA 6.27 (c) A restriction on the transfer or registration of transfer of shares is authorized: (1) to maintain the corporation' s status when it is dependent on the number or identity of its shareholders; (2) to preserve exemptions under federal or state securities law; or (3) for any reasonable purpose.又如，美國特拉華州普通公司法也認(rèn)可對股權(quán)轉(zhuǎn)讓加以限制的措施。(46)Delaware General Corporation Law§202.總之，對有限公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓加以限制是常見的現(xiàn)象。

我國目前對股權(quán)轉(zhuǎn)讓采取的是原則上強(qiáng)制性限制的方式。這與股權(quán)轉(zhuǎn)讓利益關(guān)系網(wǎng)絡(luò)中的利益位階相矛盾，是不可取的，應(yīng)該采取例外性限制方式。從例外性限制股權(quán)轉(zhuǎn)讓的方式看，可以采取法律限制方式和當(dāng)事人限制方式。法律限制方式來源于法律、行政法規(guī)、行政規(guī)章等方面的直接規(guī)定。法律限制股權(quán)轉(zhuǎn)讓的原因是多方面的。常見的情形是基于某些特殊行業(yè)的監(jiān)管需要，法律可以對股東資格作出規(guī)定，此時(shí)股權(quán)只能在具有相應(yīng)資格的主體之間轉(zhuǎn)讓。例如，《保險(xiǎn)公司股權(quán)管理辦法》(中華人民共和國保監(jiān)會(huì)令〔2018〕5號)對投資人的資格作出明確規(guī)定，保險(xiǎn)公司的股權(quán)受讓人需要滿足相應(yīng)條件。法律限制有限公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓的方式也是多樣的。例如，法律可以對有限公司股東的持股時(shí)間作出限制，規(guī)定在一定時(shí)間內(nèi)不得轉(zhuǎn)讓。法律限制應(yīng)該注重法律效果。如果法律效果不佳，就應(yīng)該及時(shí)修改。

在股權(quán)自由轉(zhuǎn)讓的背景下，更多的限制應(yīng)該來源于當(dāng)事人的自主約定。從約定的目的看，不同公司完全可以基于不同目的設(shè)置不同性質(zhì)的多種限制轉(zhuǎn)讓事由。我國存在大量的家族公司。家族公司對股權(quán)轉(zhuǎn)讓的限制有現(xiàn)實(shí)需求，他們往往希望把股權(quán)保留在家族內(nèi)部，并拒絕非家族成員成為公司的股東。從約定形式看，可以采取公司章程的方式，也可以采取全體股東一致同意的方式。股東轉(zhuǎn)讓股權(quán)主要涉及轉(zhuǎn)讓股東和公司其他股東之間的利益關(guān)系，這種利益關(guān)系完全可以由公司章程來調(diào)整。(47)參見同前注〔18〕，杜萬華主編、最高人民法院民事審判第二庭編著書，第384頁。比較具有中國特色的是，20世紀(jì)90年代的國有企業(yè)改制過程中，許多改制公司對員工離職時(shí)的股權(quán)轉(zhuǎn)讓作出限制性規(guī)定。這些規(guī)定也獲得了法院的認(rèn)可。例如，在宋文軍訴西安市大華餐飲有限公司股東資格確認(rèn)糾紛案中，西安市大華餐飲有限責(zé)任公司系國有企業(yè)改制而來，該公司的初始章程規(guī)定“持股人若辭職、調(diào)離或被辭退、解除勞動(dòng)合同的，人走股留，所持股份由企業(yè)收購”。生效判決認(rèn)為，公司章程的規(guī)定是有效的。(48)參見宋文軍訴西安市大華餐飲有限公司股東資格確認(rèn)糾紛案，最高人民法院指導(dǎo)案例96號(2018年)。但從總體看，由于我國目前的公司章程往往采取公司登記機(jī)關(guān)提供的模板，受到股權(quán)轉(zhuǎn)讓許可主義的影響，公司章程對股權(quán)轉(zhuǎn)讓作出不同于公司法規(guī)定的情況較少。

(五)小結(jié)

在股權(quán)轉(zhuǎn)讓的利益關(guān)系網(wǎng)絡(luò)中，轉(zhuǎn)讓股東的利益處于第一位，其他股東或者公司的位階是第二位的。從“原則—例外”的規(guī)范結(jié)構(gòu)與利益位階的匹配情況看，“以自由轉(zhuǎn)讓為原則，以限制轉(zhuǎn)讓為例外”的轉(zhuǎn)讓模式與轉(zhuǎn)讓股東利益優(yōu)先的位階相匹配；相反，“以限制轉(zhuǎn)讓為原則，以自由轉(zhuǎn)讓為例外”的轉(zhuǎn)讓模式則與轉(zhuǎn)讓股東利益優(yōu)先的位階難以相匹配。結(jié)合股權(quán)轉(zhuǎn)讓中利益位階的分析可知，“限制股權(quán)轉(zhuǎn)讓”只能作為例外。現(xiàn)行公司法將“限制股權(quán)轉(zhuǎn)讓”作為強(qiáng)制性規(guī)則并作為股權(quán)轉(zhuǎn)讓的原則，不符合轉(zhuǎn)讓股東利益優(yōu)先的位階規(guī)則。這種現(xiàn)象應(yīng)該糾正，應(yīng)將“限制股權(quán)轉(zhuǎn)讓”作為例外進(jìn)行規(guī)范。

五、瑕疵股權(quán)轉(zhuǎn)讓的多元許可主義

從公司法歷史看，我國《公司法》第71條沒有對瑕疵股權(quán)轉(zhuǎn)讓作出規(guī)定。有人主張瑕疵股權(quán)轉(zhuǎn)讓應(yīng)該采取公司許可主義。(49)參見同前注〔23〕，朱慈蘊(yùn)文，第163-165頁。這一主張?jiān)谫Y本認(rèn)繳制度下具有一定的合理性，但也存在疏漏，需要以“多元許可”方式補(bǔ)充完善，主要分析如下：

(一)瑕疵股權(quán)轉(zhuǎn)讓的利益關(guān)系網(wǎng)絡(luò)與利益位階

瑕疵股權(quán)(50)根據(jù)《公司法司法解釋(三)》第14條的規(guī)定，股東抽逃出資的，協(xié)助抽逃出資的其他股東、董事、高級管理人員或者實(shí)際控制人對此承擔(dān)連帶責(zé)任。但是抽逃出資具有隱蔽性，基于商法上的外觀主義，對抽逃出資的瑕疵股權(quán)轉(zhuǎn)讓，適用瑕疵股權(quán)轉(zhuǎn)讓的同意規(guī)則是存在難度的，適用非瑕疵股權(quán)的轉(zhuǎn)讓規(guī)則似乎更為妥當(dāng)。虛假出資也會(huì)存在類似的情況。轉(zhuǎn)讓中的股權(quán)不同于一般的非瑕疵股權(quán)。從股權(quán)的內(nèi)容看，非瑕疵股權(quán)的主要內(nèi)容為權(quán)利，不包含義務(wù)(或者責(zé)任)。但是，瑕疵股權(quán)卻不僅僅是權(quán)利，還包括對公司的法定義務(wù)(責(zé)任)，以及對其他股東的約定義務(wù)(責(zé)任)。根據(jù)《公司法》第28條、第30條的規(guī)定，以及《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規(guī)定(三)》(法釋〔2020〕18號)(以下簡稱“《公司法司法解釋(三)》”)第13條的規(guī)定，瑕疵股權(quán)持有人對公司負(fù)有繳納出資的義務(wù)，其他股東對公司負(fù)有連帶繳納出資的責(zé)任。從涉及的利益關(guān)系網(wǎng)絡(luò)看，主要有轉(zhuǎn)讓股東與受讓人之間的關(guān)系、轉(zhuǎn)讓股東與公司之間的關(guān)系、轉(zhuǎn)讓股東與其他股東之間的關(guān)系、公司與受讓人之間的關(guān)系、非轉(zhuǎn)讓股東與受讓人之間的關(guān)系。在增資的場合，還可能涉及公司董事的利益，因?yàn)槎逻`反催繳出資義務(wù)時(shí)需要承擔(dān)責(zé)任。瑕疵股權(quán)的轉(zhuǎn)讓必然對這些利益關(guān)系主體帶來重大影響。所以，與非瑕疵股權(quán)轉(zhuǎn)讓的場合不同，持有瑕疵股權(quán)的轉(zhuǎn)讓股東固然享有通過轉(zhuǎn)讓股權(quán)獲得對價(jià)的權(quán)利，但公司、其他股東因?yàn)榫哂袀鶛?quán)人地位而與轉(zhuǎn)讓股東產(chǎn)生“直接”的利益關(guān)系。這些具有債權(quán)人地位的利益主體與轉(zhuǎn)讓股東之間處于“同等”的法律地位，在利益位階上已經(jīng)沒有主次之分，每一種類的利益關(guān)系主體都應(yīng)該獲得充分有效的保護(hù)。

瑕疵股權(quán)轉(zhuǎn)讓本質(zhì)上屬于債權(quán)債務(wù)概括轉(zhuǎn)移。(51)關(guān)于瑕疵股權(quán)中的轉(zhuǎn)讓人與受讓人的責(zé)任承擔(dān)問題，存在很大爭議。參見同前注〔19〕，奚曉明主編、最高人民法院民事審判第二庭編著書，第285-287頁。 《公司法司法解釋(三)》第18條將股權(quán)中的權(quán)利與義務(wù)、責(zé)任加以分割，將轉(zhuǎn)讓股東恒定為責(zé)任承擔(dān)方，而受讓人以善意為標(biāo)準(zhǔn)來判定其是否應(yīng)該承擔(dān)連帶責(zé)任。其實(shí)，瑕疵股權(quán)是由權(quán)利、義務(wù)與責(zé)任共同組成的整體，瑕疵股權(quán)轉(zhuǎn)讓的標(biāo)的是具有整體性的股權(quán)，《公司法司法解釋(三)》的規(guī)定并不妥當(dāng)。所以，本文從瑕疵股權(quán)的整體性出發(fā)來分析股權(quán)轉(zhuǎn)讓過程中的多元許可問題。我國《民法典》沒有直接規(guī)定債權(quán)債務(wù)概括轉(zhuǎn)移制度，但是規(guī)定了合同權(quán)利義務(wù)一并轉(zhuǎn)移制度。雖然瑕疵股權(quán)轉(zhuǎn)讓的有些內(nèi)容已經(jīng)屬于法定責(zé)任，不都屬于合同法意義上的權(quán)利義務(wù)，似乎難以適用《民法典》的相關(guān)規(guī)定。但從立法過程看，立法者已經(jīng)注意到合同權(quán)利義務(wù)一并轉(zhuǎn)移與債權(quán)債務(wù)概括轉(zhuǎn)移的關(guān)系，只是為體現(xiàn)合同存在的特殊性而沿襲《合同法》第88條的規(guī)定，債權(quán)債務(wù)概括轉(zhuǎn)移可以適用《民法典》第555條關(guān)于合同權(quán)利義務(wù)一并轉(zhuǎn)讓的規(guī)定。(52)參見同前注〔38〕，黃薇主編書，第1060頁。所以，瑕疵股權(quán)轉(zhuǎn)讓可以適用合同權(quán)利義務(wù)一并轉(zhuǎn)讓的規(guī)范。又根據(jù)《民法典》第556條的規(guī)定，合同的權(quán)利和義務(wù)一并轉(zhuǎn)讓的，適用債權(quán)轉(zhuǎn)讓、債務(wù)轉(zhuǎn)移的有關(guān)規(guī)定。在瑕疵股權(quán)轉(zhuǎn)讓的場合，既要適用債權(quán)轉(zhuǎn)讓的規(guī)定，又要適用債務(wù)轉(zhuǎn)移的規(guī)定。但結(jié)合瑕疵股權(quán)轉(zhuǎn)讓的實(shí)際情況看，主要適用債務(wù)轉(zhuǎn)移的規(guī)定。

(二)瑕疵股權(quán)轉(zhuǎn)讓的多元許可人

1.公司為許可人

未完成出資義務(wù)的股東轉(zhuǎn)讓其瑕疵股權(quán)時(shí)，應(yīng)該獲得公司的同意。這種觀點(diǎn)值得贊同。我國1993年《公司法》第25條并沒有規(guī)定未繳納股款的股東對公司承擔(dān)責(zé)任。2005年修改后的《公司法》第28條第2款規(guī)定，股東不按照規(guī)定繳納出資的，應(yīng)當(dāng)向公司足額繳納出資。類似地，《公司法》第31條還規(guī)定，有限責(zé)任公司成立后，發(fā)現(xiàn)作為設(shè)立公司出資的非貨幣財(cái)產(chǎn)的實(shí)際價(jià)額顯著低于公司章程所定價(jià)額的，應(yīng)當(dāng)由交付該出資的股東補(bǔ)足其差額。股東不按期足額繳納股款直接損害公司利益，(53)參見同前注〔16〕，安建主編書，第60頁。但公司本身卻不是股東出資合同的當(dāng)事人，為此公司法直接規(guī)定該股東對公司負(fù)有繳納股款的責(zé)任。這種責(zé)任不同于傳統(tǒng)意義上的違約責(zé)任，帶有法定責(zé)任的性質(zhì)。(54)參見同前注〔16〕，桂敏杰、安建主編書，第75-76頁。所以，在瑕疵股權(quán)轉(zhuǎn)讓時(shí)，轉(zhuǎn)讓股東為債務(wù)人，公司成為債權(quán)人，根據(jù)《民法典》第551條關(guān)于債務(wù)轉(zhuǎn)移的規(guī)定，需要獲得公司的同意。

2.公司設(shè)立時(shí)的股東為許可人

瑕疵股權(quán)的轉(zhuǎn)讓僅僅獲得公司同意是不夠的，還需要獲得公司其他股東的同意，可以分為兩種場合加以分析：第一種情況是，瑕疵股權(quán)持有人對其他股東承擔(dān)違約責(zé)任的場合。早在1993年《公司法》第25條第2款就明確規(guī)定，違反出資義務(wù)的股東應(yīng)當(dāng)向已按期足額繳納出資的股東承擔(dān)違約責(zé)任。現(xiàn)行《公司法》第28條第2款延續(xù)了該規(guī)定。在這種場合，違反出資義務(wù)的股東是債務(wù)人，其他已經(jīng)繳納股款的股東為債權(quán)人。根據(jù)《民法典》第551條第1款的規(guī)定，應(yīng)該獲得已經(jīng)繳納股款的股東同意。第二種情況是，瑕疵股權(quán)持有人對其他股東承擔(dān)資本充實(shí)責(zé)任。瑕疵股權(quán)轉(zhuǎn)讓時(shí)，還涉及其他股東的資本充實(shí)責(zé)任。我國《公司法》第93條規(guī)定股份公司發(fā)起人的資本充實(shí)責(zé)任。資本充實(shí)責(zé)任與違法出資義務(wù)股東承擔(dān)的違約責(zé)任不同。(55)參見陳甦：《公司設(shè)立者的出資違約責(zé)任與資本充實(shí)責(zé)任》，載《法學(xué)研究》1995年第6期，第48-50頁。當(dāng)股份有限公司發(fā)起人未按照公司章程的規(guī)定繳足出資時(shí)，對其他發(fā)起人承擔(dān)連帶責(zé)任。資本充實(shí)責(zé)任是因公司設(shè)立行為而產(chǎn)生的，是公司法上的法定責(zé)任，不以公司設(shè)立者的約定為必要，也不能以公司章程或者股東會(huì)決議加以免除。資本充實(shí)責(zé)任是無過錯(cuò)責(zé)任，只要存在資本不足的事實(shí)就構(gòu)成該責(zé)任。該責(zé)任性質(zhì)屬于連帶責(zé)任，全體公司設(shè)立者對資本不足均承擔(dān)充實(shí)責(zé)任。對于有限公司，我國《公司法》第30條只規(guī)定了非貨幣財(cái)產(chǎn)出資時(shí)其他股東的資本充實(shí)責(zé)任。(56)我國《公司法》第30條規(guī)定，有限責(zé)任公司成立后，發(fā)現(xiàn)作為設(shè)立公司出資的非貨幣財(cái)產(chǎn)的實(shí)際價(jià)額顯著低于公司章程所定價(jià)額的，應(yīng)當(dāng)由交付該出資的股東補(bǔ)足其差額；公司設(shè)立時(shí)的其他股東承擔(dān)連帶責(zé)任。但是，《公司法司法解釋(三)》第13條第2款將股份公司發(fā)起人的資本充實(shí)責(zé)任推廣到了有限公司，(57)參見同前注〔19〕，奚曉明主編、最高人民法院民事審判第二庭編著書，第205頁。其明確規(guī)定股東在公司設(shè)立時(shí)未履行或者未全面履行出資義務(wù)的，公司設(shè)立時(shí)的股東(或者發(fā)起人)與被告股東承擔(dān)連帶責(zé)任。(58)需要注意的是，資本充實(shí)責(zé)任在日本的變化。在日本商法時(shí)代，發(fā)起人與設(shè)立時(shí)的董事承擔(dān)認(rèn)購擔(dān)保、繳納擔(dān)保與未交付財(cái)產(chǎn)價(jià)額填補(bǔ)責(zé)任等資本充實(shí)責(zé)任。但是根據(jù)2005年《公司法》第36條第3款與第63條第3款，設(shè)立時(shí)未出資認(rèn)購、繳納或者交付的股份，在設(shè)立前將會(huì)全部喪失其權(quán)利。所以，公司成立后沒有必要承擔(dān)無過錯(cuò)的資本充實(shí)責(zé)任，只對現(xiàn)物出資等價(jià)額不足時(shí)承擔(dān)資本充實(shí)責(zé)任。參見同前注〔12〕，前田庸書，第62-64頁。所以，瑕疵股權(quán)轉(zhuǎn)讓應(yīng)該獲得有限公司設(shè)立時(shí)其他股東的同意。

需要注意的是，在瑕疵股權(quán)轉(zhuǎn)讓的場合，其他股東同意的計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)。其一，應(yīng)該獲得其他股東的全體同意，而不是其他股東的過半數(shù)同意。這是因?yàn)椋Υ霉蓹?quán)轉(zhuǎn)讓的性質(zhì)，不論屬于債務(wù)轉(zhuǎn)讓還是屬于債權(quán)債務(wù)一并轉(zhuǎn)讓，都必須獲得每一位債權(quán)人的同意，也就是其他股東的全體同意。雖然獲得其他股東過半數(shù)同意，仍然不能轉(zhuǎn)讓。所以，不再適用《公司法》第71條第2款的規(guī)定。其二，在瑕疵股權(quán)轉(zhuǎn)讓的場合，需要獲得其他瑕疵股權(quán)持有人的同意，而不僅僅是非瑕疵股權(quán)持有人的同意。從表面看，《公司法》第28條第2款規(guī)定的是瑕疵股權(quán)的股東向已經(jīng)繳納出資的股東承擔(dān)違約責(zé)任，但是這一規(guī)定僅僅適用于股東之間的內(nèi)部關(guān)系。相反，從股東與公司債權(quán)人之間的外部關(guān)系看，根據(jù)《公司法司法解釋(三)》第13條的規(guī)定，當(dāng)公司債權(quán)人對某一持有瑕疵股權(quán)的股東提出請求時(shí)，所有的其他股東(包括其他持有瑕疵股權(quán)的股東)對該債權(quán)人承擔(dān)的是連帶責(zé)任，其他持有瑕疵股權(quán)的股東并不因?yàn)槠渥陨沓钟需Υ霉蓹?quán)而不承擔(dān)連帶責(zé)任。所以，當(dāng)瑕疵股權(quán)轉(zhuǎn)讓時(shí)，應(yīng)該獲得其他所有股東的同意。

3.負(fù)有催繳義務(wù)的公司董事為許可人

公司增資時(shí)產(chǎn)生的瑕疵股權(quán)轉(zhuǎn)讓的，應(yīng)該獲得相應(yīng)的董事、高級管理人員的同意。我國《公司法司法解釋(三)》第13條第4款規(guī)定，股東在公司增資時(shí)未履行或者未全面履行出資義務(wù)的，未盡公司法規(guī)定義務(wù)而使出資未繳足的董事、高級管理人員應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。最高法院的立法理由指出，根據(jù)我國《公司法》第147條第1款的規(guī)定，公司董事、高級管理人員對公司負(fù)有勤勉義務(wù)。當(dāng)公司增資時(shí)，向股東催收股款屬于董事、高級管理人員勤勉義務(wù)的范圍。日本公司法也將履行股款的催繳義務(wù)納入注意義務(wù)的范圍。(59)參見同上注，前田庸書，第64頁。當(dāng)他們不履行催收義務(wù)時(shí)，會(huì)對公司以及其他利益相關(guān)者產(chǎn)生利益損害，需要承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。增資時(shí)的瑕疵股權(quán)轉(zhuǎn)讓帶來股款繳納主體的變化，直接影響董事、高級管理人員的責(zé)任承擔(dān)，其本質(zhì)上屬于債權(quán)債務(wù)概括轉(zhuǎn)移，應(yīng)該獲得董事、高級管理人員的同意。

事實(shí)上，不只是增資時(shí)的董事存在催繳股款義務(wù)，在公司設(shè)立時(shí)的董事們也可能存在催繳義務(wù)。在司法實(shí)踐中，已經(jīng)存在法院判決消極不作為的董事承擔(dān)責(zé)任的案例。例如，在斯曼特微顯示科技(深圳)有限公司訴胡秋生等損害公司利益責(zé)任糾紛案(60)參見斯曼特微顯示科技(深圳)有限公司訴胡秋生等損害公司利益責(zé)任糾紛案，最高人民法院(2018)最高法民再字第366號民事判決書。中，最高法院判決認(rèn)為胡秋生等六名董事未履行向股東催繳出資的勤勉義務(wù)，違反了勤勉義務(wù)，對深圳斯曼特公司遭受的股東出資未到位的損失應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任，判決胡秋生等六名董事向深圳斯曼特公司連帶賠償4912376.06美元。(61)該案中的股款催繳義務(wù)并不是發(fā)生在增資的場合，而是公司設(shè)立時(shí)的認(rèn)繳資本場合。但是，該判決中明確指出，這種情況與增資時(shí)的情況相同，根據(jù)《公司法司法解釋(三)》第13條第4款關(guān)于董事、高級管理人在增資中的催繳股款責(zé)任，應(yīng)該承擔(dān)連帶責(zé)任。所以，瑕疵股權(quán)的轉(zhuǎn)讓也應(yīng)當(dāng)獲得公司董事的同意。

令人困惑的問題是，如何確定享有同意權(quán)的董事、高級管理人員的范圍？根據(jù)《公司法司法解釋(三)》第13條第4款的規(guī)定，承擔(dān)責(zé)任的應(yīng)該是違反勤勉義務(wù)的董事與高級管理人員，并不是全體董事、高級管理人員。這里涉及是否違反勤勉義務(wù)的判斷問題。(62)參見同前注〔19〕，奚曉明主編、最高人民法院民事審判第二庭編著書，第205頁。對于是否違反勤勉義務(wù)應(yīng)該根據(jù)法院的生效判決加以確定。在瑕疵股權(quán)轉(zhuǎn)讓的過程中，未經(jīng)法院判決，是無法確定哪些董事或者高級管理人員違反了催繳出資義務(wù)的。如果瑕疵股權(quán)的轉(zhuǎn)讓都需要等到法院判決確定后才能明確董事的范圍，會(huì)給股權(quán)轉(zhuǎn)讓帶來極大不穩(wěn)定性。為便于實(shí)踐操作，可以將享有同意權(quán)的人員范圍限定于分管該增資業(yè)務(wù)的董事、高級管理人員，尤其包括財(cái)務(wù)負(fù)責(zé)人。當(dāng)然，公司董事們?yōu)榻档头娠L(fēng)險(xiǎn)，可以要求瑕疵股權(quán)轉(zhuǎn)讓需要獲得全體董事的同意。

(三)瑕疵股權(quán)轉(zhuǎn)讓時(shí)的特殊問題

1.瑕疵股權(quán)轉(zhuǎn)讓時(shí)，其他股東對征求同意書的沉默是否可以視為同意？瑕疵股權(quán)轉(zhuǎn)讓需要獲得其他股東的同意。其他股東的同意可以明示方式也可以采取默示方式，但是沉默的含義與默示不同。(63)根據(jù)《民法典》第140條第2款的規(guī)定，沉默只在有法律規(guī)定、當(dāng)事人約定或者符合當(dāng)事人之間的交易習(xí)慣時(shí)才可以視為意思表示。能否將沉默視為同意？這與非瑕疵股權(quán)轉(zhuǎn)讓的場景不同。在非瑕疵股權(quán)轉(zhuǎn)讓的場合，根據(jù)《公司法》第71條第2款的規(guī)定，轉(zhuǎn)讓股東向其他股東征求同意，其他股東自接到書面通知之日起滿30日未答復(fù)的，視為同意轉(zhuǎn)讓。可見，其他股東的沉默視為同意。但瑕疵股權(quán)轉(zhuǎn)讓與非瑕疵股權(quán)轉(zhuǎn)讓對其他股東的影響是不同的。其轉(zhuǎn)讓屬于債權(quán)債務(wù)概括轉(zhuǎn)移，包含著債務(wù)轉(zhuǎn)移的屬性。在通常情況下，其他股東對第三方受讓人的資信情況、償債能力與合作態(tài)度是不了解的。第三方的加入改變了原股東與其他股東之間的合作關(guān)系與利益狀態(tài)。這與債權(quán)或者非瑕疵股權(quán)的轉(zhuǎn)讓是完全不同的，其轉(zhuǎn)讓中包含著債務(wù)轉(zhuǎn)移的屬性?；谂c債務(wù)轉(zhuǎn)移的相同性質(zhì)，可以類推適用《民法典》第551條第2款的規(guī)定。為保護(hù)債務(wù)轉(zhuǎn)移時(shí)的債權(quán)人利益，該條款規(guī)定債權(quán)人未作表示的視為不同意。所以，在瑕疵股權(quán)轉(zhuǎn)讓的場合，不能將沉默視為同意。

2.瑕疵股權(quán)持有人只轉(zhuǎn)讓部分股權(quán)的場景，第三人的法律地位如何？合同權(quán)利義務(wù)一并轉(zhuǎn)讓的場合，合同關(guān)系的一方當(dāng)事人將其合同權(quán)利義務(wù)一并轉(zhuǎn)移給第三人，由第三人全部地承受這些權(quán)利義務(wù)。轉(zhuǎn)讓的當(dāng)事人一方退出合同關(guān)系，其當(dāng)事人地位被第三人取代，第三人成為新的當(dāng)事人，享有當(dāng)事人的所有權(quán)利，承擔(dān)當(dāng)事人的所有義務(wù)。(64)參見同前注〔38〕，黃薇主編書，第1059-1060頁。但是，與合同權(quán)利義務(wù)一并轉(zhuǎn)讓的情況不同，瑕疵股權(quán)持有人是可以轉(zhuǎn)讓部分股權(quán)的。在瑕疵股權(quán)持有人只轉(zhuǎn)讓部分股權(quán)的場合，當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)關(guān)系與合同概括轉(zhuǎn)移的場合并不完全相同。就轉(zhuǎn)讓股東而言，其只轉(zhuǎn)讓部分瑕疵股權(quán)，并不退出原本存在的法律關(guān)系，仍然需要對公司與其他股東承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。就受讓人而言，其已經(jīng)成為公司的股東，只是將權(quán)利義務(wù)的范圍限制在受讓股權(quán)的相應(yīng)比例之內(nèi)。換言之，在受讓瑕疵股權(quán)的份額范圍內(nèi)對公司承擔(dān)責(zé)任，對其他股東承擔(dān)違約責(zé)任。有人認(rèn)為，在公司成立后接受出資或者股份轉(zhuǎn)讓的股東，均不承擔(dān)資本充實(shí)責(zé)任。(65)參見同前注〔19〕，奚曉明主編、最高人民法院民事審判第二庭編著書，第210頁。這是不妥當(dāng)?shù)摹＿@是因?yàn)?，其沒有區(qū)分轉(zhuǎn)讓股權(quán)是否為瑕疵股權(quán)。只有當(dāng)轉(zhuǎn)讓股權(quán)為非瑕疵股權(quán)時(shí)，這一說法才可以成立。

六、結(jié)論

我國現(xiàn)行《公司法》第71條將有限公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓分為內(nèi)部轉(zhuǎn)讓與外部轉(zhuǎn)讓。股權(quán)內(nèi)部轉(zhuǎn)讓采取自由主義，股權(quán)對外轉(zhuǎn)讓則采取股東許可主義。對此，有的學(xué)者認(rèn)為公司在股權(quán)對外轉(zhuǎn)讓中扮演著重要角色，應(yīng)該采取公司許可主義。從公司法修改的歷史看，1993年《公司法》采取的是公司許可主義，2005年修改后的《公司法》所采取的股東許可主義實(shí)為公司許可主義的進(jìn)化措施，重回公司許可主義的模式并沒有更多合理性。

有限公司股權(quán)對外轉(zhuǎn)讓的規(guī)則體系需要根據(jù)轉(zhuǎn)讓股權(quán)的性質(zhì)加以重構(gòu)。根據(jù)轉(zhuǎn)讓股權(quán)是否存在瑕疵，可以分為非瑕疵股權(quán)轉(zhuǎn)讓與瑕疵股權(quán)轉(zhuǎn)讓?，F(xiàn)行公司法規(guī)定的是關(guān)于非瑕疵股權(quán)轉(zhuǎn)讓的規(guī)則。對于非瑕疵股權(quán)的轉(zhuǎn)讓，不論股東許可主義還是公司許可主義，都違反了復(fù)雜利益關(guān)系網(wǎng)絡(luò)中的利益位階理論的基本原理。在復(fù)雜的利益關(guān)系網(wǎng)絡(luò)中，不是所有利益關(guān)系都處于相同的位階，可能存在主要利益關(guān)系與次要利益關(guān)系之分。在股權(quán)轉(zhuǎn)讓的利益關(guān)系網(wǎng)絡(luò)中，不同利益主體與轉(zhuǎn)讓股權(quán)之間的位階并不完全相等。股東許可主義不當(dāng)?shù)靥嵘似渌蓶|的地位，公司許可主義則不當(dāng)?shù)靥嵘斯镜牡匚?，將他們置于與轉(zhuǎn)讓股東相同的地位，沒有分清主要利益方與非主要利益方，混淆了不同利益關(guān)系之間的位階，出現(xiàn)了“喧賓奪主”的情況，股東許可主義與公司許可主義都不可取。從“原則—例外”與“主要—次要”利益關(guān)系位階的匹配性看，有限公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓應(yīng)該采取自由轉(zhuǎn)讓的原則，鑒于股權(quán)轉(zhuǎn)讓可能對其他股東與公司的利益造成某種程度的影響，可以對股權(quán)轉(zhuǎn)讓加以限制，作為自由轉(zhuǎn)讓的例外。限制非瑕疵股權(quán)轉(zhuǎn)讓的方式可以來自于法律的直接規(guī)定，也可以來自當(dāng)事人通過公司章程等方式的約定。

瑕疵股權(quán)外部轉(zhuǎn)讓的模式與非瑕疵股權(quán)外部轉(zhuǎn)讓不同。有關(guān)瑕疵股權(quán)轉(zhuǎn)讓應(yīng)該采取公司許可主義的觀點(diǎn)并不完全正確。在瑕疵股權(quán)轉(zhuǎn)讓的復(fù)雜利益關(guān)系網(wǎng)絡(luò)中，不僅僅轉(zhuǎn)讓股東與瑕疵股權(quán)之間具有重要關(guān)系，而且公司、設(shè)立時(shí)的其他股東、負(fù)有催繳義務(wù)的董事(含高級管理人員)都與瑕疵股權(quán)存在同等重要的關(guān)系。結(jié)合債權(quán)債務(wù)概括轉(zhuǎn)移的法理，瑕疵股權(quán)轉(zhuǎn)讓不但需要獲得公司的許可，還應(yīng)該獲得公司設(shè)立時(shí)的其他股東、公司相關(guān)董事、高管的許可。