股東出資義務(wù)的性質(zhì)與公司資本制度完善

朱慈蘊(yùn)

一、問(wèn)題的提出

眾所周知，公司是擬制法人，其與自然人的最大不同在于其人格的構(gòu)成需要基于公司的資本。沒(méi)有與公司所從事的業(yè)務(wù)性質(zhì)及規(guī)模相匹配的資本，其獨(dú)立人格無(wú)法有效形成。當(dāng)公司具備必需的資本而有效成立并合規(guī)經(jīng)營(yíng)時(shí)，其獨(dú)立人格就將出資人(股東)的風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任鎖定在其出資范圍內(nèi)，而不會(huì)因公司經(jīng)營(yíng)失敗讓股東承擔(dān)更多責(zé)任。股東不承擔(dān)出資以外的責(zé)任，并不意味著這些損失自動(dòng)消失，事實(shí)上它們將由公司的債權(quán)人來(lái)承擔(dān)。對(duì)公司債權(quán)人而言，來(lái)自出資人投入公司的資本將成為債權(quán)人利益保護(hù)的基本氣墊(cushion)，超出這個(gè)氣墊的風(fēng)險(xiǎn)將由自愿與公司進(jìn)行交易的債權(quán)人買單。這就是公司獨(dú)立人格制度的真諦所在。

然而，綜觀全球公司制度的演進(jìn)，我們發(fā)現(xiàn)，公司法一直以鼓勵(lì)投資人設(shè)立公司為出發(fā)點(diǎn)，因?yàn)橹挥袇⑴c市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的公司增多，市場(chǎng)交易才可能活躍。我國(guó)公司法制的歷史雖然較短，但回顧其發(fā)展軌跡亦如此。主要表現(xiàn)在：一是一再降低法定最低資本額的門檻，直至將門檻取消而徹底放棄最低資本額。如我國(guó)1993年《公司法》分門別類地規(guī)定公司法定最低資本額，2005年《公司法》則從有限公司入手，將法定最低資本額降到對(duì)于商人而言幾乎可以忽略不計(jì)的三萬(wàn)元。2013年配合工商登記制度改革的需要，不論有限公司還是股份公司，都徹底放棄法定最低資本的要求，這意味著一元資本也可以設(shè)立公司。二是出資的類型從價(jià)值十分明確且估值穩(wěn)定的種類，如現(xiàn)金、機(jī)器、廠房、設(shè)備、土地使用權(quán)等，逐漸向價(jià)值不穩(wěn)定、估值波動(dòng)劇烈的種類擴(kuò)張，如知識(shí)產(chǎn)權(quán)、股權(quán)、債權(quán)等權(quán)益類資產(chǎn)。1993年《公司法》規(guī)定股東可以用貨幣出資，也可以用實(shí)物、工業(yè)產(chǎn)權(quán)、非專利技術(shù)、土地使用權(quán)作價(jià)出資，到2005年《公司法》，不僅將工業(yè)產(chǎn)權(quán)、非專利技術(shù)合并為知識(shí)產(chǎn)權(quán)這一可涵蓋更為廣泛的與技術(shù)相關(guān)的無(wú)形資產(chǎn)，還引入了概括性概念，為未列舉的出資類型預(yù)留了廣闊的空間。三是對(duì)股東的出資時(shí)限從全部實(shí)繳到部分實(shí)繳部分認(rèn)繳，再到全面認(rèn)繳。如1993年《公司法》要求出資人只有在全部出資到位后才能成立公司，2005年《公司法》則給予出資人只要繳納20%就可以設(shè)立公司，其余部分在公司成立后兩年內(nèi)繳清的優(yōu)惠，2013年時(shí)則徹底放開，允許出資者在僅對(duì)公司承諾未來(lái)繳資的狀態(tài)下設(shè)立公司，并未對(duì)認(rèn)繳期限進(jìn)行任何限制，出資人可以在全部認(rèn)繳的狀態(tài)下先獲得公司的營(yíng)業(yè)執(zhí)照從事經(jīng)營(yíng)，此被稱為全面認(rèn)繳制。

沒(méi)有法定最低資本額要求的公司資本形成制度，已將公司資本置于可有可無(wú)的境地。而全面認(rèn)繳制的推出，似乎給了出資人(股東)更大的利益空間。若缺乏相應(yīng)的約束機(jī)制，不良出資人不僅會(huì)將出資優(yōu)惠政策用到極致，不兌現(xiàn)出資承諾，還可能會(huì)竭盡全力利用股東的控制權(quán)對(duì)公司利益(財(cái)產(chǎn))進(jìn)行騰挪，將公司掏空，最終損害債權(quán)人利益。2013年以后的公司實(shí)踐表明，全面認(rèn)繳制并未比部分認(rèn)繳制有更突出的優(yōu)勢(shì)，但卻將認(rèn)繳制的弊害若干倍放大。如巨額注冊(cè)資本的公司紛紛誕生，超長(zhǎng)認(rèn)繳期限如百年后繳資的承諾也不少見，最終通過(guò)股權(quán)轉(zhuǎn)讓逃之夭夭的出資人更是不在少數(shù)，甚至還出現(xiàn)了利用各種關(guān)聯(lián)交易制造的空殼公司。司法實(shí)踐中因公司出資而引發(fā)的糾紛更是數(shù)量激增，無(wú)限放大了債權(quán)人的交易風(fēng)險(xiǎn)。(1)北大法寶法律數(shù)據(jù)庫(kù)的檢索顯示：“股東出資糾紛”案由下的案件數(shù)量于2013年后出現(xiàn)了大幅度提升，2013年股東出資糾紛案件共376件，2014年共1014件，此后該案由下案件數(shù)量呈逐年增長(zhǎng)的態(tài)勢(shì)，2020年達(dá)到3316件，但2021年案件數(shù)量有所下降。最后檢索時(shí)間：2022年1月20日。這一切不得不讓我們反思，公司資本作為公司獨(dú)立人格的要素之一應(yīng)當(dāng)如何確立，股東出資義務(wù)之法定性的真正涵義為何，股東出資義務(wù)之約定可否推翻法定性義務(wù)，未繳資等瑕疵股權(quán)轉(zhuǎn)讓可否缺失公司的同意，以及公司在維護(hù)財(cái)產(chǎn)安全中的地位如何等等。鑒于本文篇幅所限，本文將結(jié)合股東出資義務(wù)的性質(zhì)分析，重點(diǎn)探討認(rèn)繳制的完善與瑕疵股權(quán)轉(zhuǎn)讓中公司同意權(quán)的意義。如果不能正確認(rèn)識(shí)股東出資義務(wù)的性質(zhì)，公司資本制度的完善只能是一種美好的愿望罷了。

二、回歸本源：股東出資義務(wù)之性質(zhì)的再探討

公司成立與正常經(jīng)營(yíng)，需要通過(guò)兩個(gè)方面的融資渠道獲得財(cái)產(chǎn)，一是股權(quán)融資，一是債權(quán)融資。這兩條融資渠道恰好是公司運(yùn)營(yíng)的兩只財(cái)產(chǎn)輪子，雖然它們?cè)诠局械墓δ?、作用不同，從而兩類投資主體在公司中的地位也不同，但兩只輪子之間的平衡是必須的，否則公司的大廈將頃刻瓦解。通過(guò)股權(quán)融資進(jìn)入公司的財(cái)產(chǎn)屬于公司股本，是構(gòu)成公司獨(dú)立人格的要素，亦是公司獨(dú)立承擔(dān)責(zé)任的物質(zhì)基礎(chǔ)。除非公司解體，公司股本不得收回。公司經(jīng)股權(quán)融資獲得相應(yīng)財(cái)產(chǎn)，同時(shí)給予出資人以股權(quán)為對(duì)價(jià)，持有人稱為股東。股東是公司的成員，享有公司重大事項(xiàng)的決策權(quán)。如果公司獲利，股東們享有分紅權(quán)。而通過(guò)債權(quán)融資進(jìn)入公司的財(cái)產(chǎn)屬于公司負(fù)債，與公司獨(dú)立人格的構(gòu)成無(wú)關(guān)，債權(quán)持有人稱為公司的債權(quán)人。債權(quán)人的收益并不與公司盈利掛鉤，其需根據(jù)合同約定，通過(guò)公司的還本付息收回自己的債權(quán)投資。在公司清算時(shí)，債權(quán)人享有優(yōu)先權(quán)利，只有債權(quán)人獲得全部清償后，股東才能收回投資。若公司虧損，不能清償全部債務(wù)，股東將承擔(dān)損失。這其中，公司股本就是分界嶺。有學(xué)者形象地將公司股本稱為吸收債務(wù)風(fēng)險(xiǎn)的墊子，(2)參見劉燕：《公司法資本制度改革的邏輯與路徑——基于商業(yè)實(shí)踐視角的觀察》，載《法學(xué)研究》2014年第5期，第46頁(yè)。只要股本這墊子還存在，不僅債權(quán)人的權(quán)益回收有保障，甚至股東還有機(jī)會(huì)回本。當(dāng)墊子越來(lái)越薄時(shí)，股東回收股本的希望漸漸渺茫，直至墊子全部消失。此刻意味著股東的股本已經(jīng)全部消耗完畢。但若損失繼續(xù)擴(kuò)大，則與股東無(wú)關(guān)，接下來(lái)就是債權(quán)人買單了?？梢姡c公司進(jìn)行交易的債權(quán)人，雖然享有清償?shù)膬?yōu)先權(quán)，但當(dāng)股本消耗完畢時(shí)，債權(quán)人的風(fēng)險(xiǎn)依然會(huì)無(wú)限擴(kuò)展。加之債權(quán)人在公司中沒(méi)有控制和主導(dǎo)的機(jī)會(huì)，還處于信息劣勢(shì)地位，所以，債權(quán)人對(duì)公司的期望就是股東投入公司的股本數(shù)額越大越好，即公司吸收債務(wù)風(fēng)險(xiǎn)的墊子越厚越好。但從公司資本形成角度看，全球公司法都以鼓勵(lì)投資人設(shè)立公司為目的，不斷軟化資本管制，給予投資人越來(lái)越多的優(yōu)惠。于是，股東們?cè)絹?lái)越傾向于少出資甚至不出資，近乎空手套白狼。那么，怎樣平衡債權(quán)人這只輪子呢？顯然，目前的主要平衡手段不在公司法，而在合同法或者擔(dān)保制度，但這是交易成本較高的手段與路徑。因此，公司法需要為債權(quán)人利益保護(hù)確定制度通道，即確保公司資本能有效形成并能防止被股東不當(dāng)侵蝕，其機(jī)理就在于股東出資義務(wù)的性質(zhì)是法定性與約定性的雙元融合，雖然約定性的范圍不斷擴(kuò)大，但法定性是根基，不能動(dòng)搖。

(一)股東出資義務(wù)之法定性：基于公司獨(dú)立人格與獨(dú)立責(zé)任的需要

股東出資義務(wù)具有法定性，顧名思義，就是強(qiáng)調(diào)股東的出資義務(wù)具有公司法上的強(qiáng)制性，除非公司法上另有規(guī)定，該義務(wù)不得免除。

其一，股東出資義務(wù)的法定性是公司得以成就法人獨(dú)立人格的基礎(chǔ)。由股東出資構(gòu)成的公司資本在公司存在及運(yùn)營(yíng)的整個(gè)過(guò)程中扮演著極其重要的角色，它既是公司得以運(yùn)營(yíng)和發(fā)展的物質(zhì)基礎(chǔ)，更是公司獲取獨(dú)立人格的必備要件。(3)參見朱慈蘊(yùn)：《公司法原論》，清華大學(xué)出版社2011年版，第183頁(yè)。有學(xué)者強(qiáng)調(diào)，公司獨(dú)立財(cái)產(chǎn)與管理人制度塑造著公司人格，前者是公司人格最核心的物質(zhì)要素，后者則是公司人格得以彰顯并實(shí)現(xiàn)的實(shí)施者。(4)參見徐強(qiáng)勝：《我國(guó)公司人格的基本制度再造——以公司資本制度與董事會(huì)地位為核心》，載《環(huán)球法律評(píng)論》2020年第3期，第57-58頁(yè)。可見，如無(wú)股東出資，則具有獨(dú)立性的公司人格無(wú)從確立。從公司創(chuàng)設(shè)的角度考慮，無(wú)最低資本額限制，意味著商人登記可以設(shè)立1元公司，但是決不允許商人登記設(shè)立無(wú)資本的0元公司。股東出資所形成的初始資本是公司發(fā)展的原點(diǎn)，公司的人事、資產(chǎn)、經(jīng)營(yíng)等無(wú)不由此展開，若無(wú)資本則該“公司”無(wú)異于空中樓閣。從公司團(tuán)體人格的形成看，首先要實(shí)現(xiàn)股東出資財(cái)產(chǎn)的集合，在此基礎(chǔ)上通過(guò)目的化和組織化的過(guò)程，匯聚貨幣、物質(zhì)、知識(shí)、勞動(dòng)等社會(huì)資源，由此形成股東、經(jīng)營(yíng)者、職工等不同特質(zhì)群體之間復(fù)雜的利益關(guān)系結(jié)構(gòu)。(5)參見馮果：《整體主義視角下公司法的理念調(diào)適與體系重塑》，載《中國(guó)法學(xué)》2021年第2期，第71頁(yè)。從公司經(jīng)營(yíng)的角度考慮，“有恒產(chǎn)者有恒心”，市場(chǎng)交易中的各類法律關(guān)系的目的均在財(cái)產(chǎn)流轉(zhuǎn)。倘若公司欠缺由股東出資所構(gòu)成的基礎(chǔ)資產(chǎn)，則更近似于我國(guó)傳統(tǒng)社會(huì)中的“肆、坊、鋪、號(hào)”，并不享有獨(dú)立人格，其存在無(wú)非為了東家經(jīng)營(yíng)宣傳時(shí)的便利。只有股東出資構(gòu)成了公司獨(dú)立所有的財(cái)產(chǎn)，公司才具有自己的獨(dú)立利益，據(jù)此與不具有獨(dú)立人格的民事合伙等組織相區(qū)分。因此，沒(méi)有股東出資則公司獨(dú)立人格不會(huì)產(chǎn)生，因?yàn)楠?dú)立人格的表現(xiàn)在于其能夠獨(dú)立承擔(dān)責(zé)任，而獨(dú)立承擔(dān)責(zé)任的物質(zhì)基礎(chǔ)在于股東出資形成的公司財(cái)產(chǎn)。所以，股東出資義務(wù)的法定性是來(lái)自公司獨(dú)立人格的構(gòu)筑之需要。

其二，股東出資義務(wù)的法定性是公司對(duì)外責(zé)任能力的保障，表現(xiàn)為不得通過(guò)股東之間的協(xié)商予以豁免。認(rèn)繳制下，無(wú)論是在設(shè)立公司時(shí)還是增資時(shí)，股東出資義務(wù)的內(nèi)容均取決于股東的自由意志，或是發(fā)起人一起簽署的設(shè)立協(xié)議，或是增資股東簽訂的增資協(xié)議。雖然當(dāng)事人可以自由設(shè)置出資義務(wù)的數(shù)額與期限，但出資義務(wù)一旦設(shè)立，就基于組織法特性而被附加了強(qiáng)制性的因素，該出資義務(wù)即脫離當(dāng)事人之間合意的控制范圍。有論者指出，當(dāng)資本被注冊(cè)或者股東認(rèn)購(gòu)的出資額被登記或記載后，股東的出資義務(wù)即轉(zhuǎn)變?yōu)榉ǘx務(wù)和強(qiáng)制義務(wù)，轉(zhuǎn)換的合理依據(jù)在于注冊(cè)資本應(yīng)有的公示效力。(6)參見趙旭東：《資本制度變革下的資本法律責(zé)任——公司法修改的理性解讀》，載《法學(xué)研究》2014年第5期，第20頁(yè)。公司的登記注冊(cè)固然賦予了股東出資義務(wù)法定性，但是公司股東會(huì)仍然有權(quán)決議公司注冊(cè)資本的增加與減少、股東出資期限的展期或提前，決議在某種程度上仍能夠體現(xiàn)股東自治，故公司注冊(cè)登記并未徹底磨滅出資義務(wù)的約定屬性。但是這一自治范圍是被公司法限制的，股東無(wú)法僅通過(guò)股東之間的協(xié)商豁免自己的出資義務(wù)，因?yàn)樵摮鲑Y義務(wù)不僅僅涉及公司的經(jīng)營(yíng)，更涉及公司的責(zé)任能力之改變，涉及外部債權(quán)人的保護(hù)。故公司法規(guī)定，股東只能夠通過(guò)法定程序消滅自己的出資義務(wù)，譬如減資程序要求公司通知公告?zhèn)鶛?quán)人并應(yīng)債權(quán)人要求提供清償或擔(dān)保。股東出資額一旦被工商登記確認(rèn)即非經(jīng)法定程序不得變更，世界各國(guó)公司法對(duì)這一問(wèn)題均持該立場(chǎng)，(7)參見石冠彬：《認(rèn)繳登記制改革視野下的股東瑕疵出資責(zé)任：理論、規(guī)范與判例》，載《江漢論壇》2017年第12期，第118頁(yè)。這就體現(xiàn)了以資本不變?cè)瓌t的法定性和強(qiáng)制性約束股東出資義務(wù)的自治屬性。

其三，股東出資義務(wù)的法定性，還意味著不允許股東出資義務(wù)與其享有的對(duì)公司債權(quán)相抵銷。股東一旦認(rèn)繳出資，該出資義務(wù)多被視為公司對(duì)股東所享有的債權(quán)，(8)參見錢玉林：《股東出資加速到期的理論證成》，載《法學(xué)研究》2020年第6期，第126頁(yè)；袁碧華：《“認(rèn)”與“繳”二分視角下公司催繳出資制度研究》，載《中國(guó)法學(xué)》2019年第2期，第203頁(yè)；彭真明：《論資本認(rèn)繳制下的股東出資責(zé)任——兼評(píng)“上海香通公司訴昊躍公司等股權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛案”》，載《法商研究》2018年第6期，第93頁(yè)；丁勇：《認(rèn)繳制后公司法資本規(guī)則的革新》，載《法學(xué)研究》2018年第2期，第156頁(yè)。但是這一債權(quán)卻并非民法中普通的債權(quán)，因?yàn)楣緦?duì)股東所享有的出資債權(quán)與股東對(duì)公司所享有的債權(quán)不具有對(duì)稱性，其典型體現(xiàn)即股東無(wú)法通過(guò)主張《民法典》第568條所規(guī)定的債務(wù)抵銷規(guī)則，免除自己對(duì)公司所負(fù)的出資義務(wù)。一方面，這將有違債權(quán)的實(shí)質(zhì)平等。股東對(duì)公司所享有的債權(quán)本應(yīng)與公司其他債權(quán)人對(duì)公司所享有的債權(quán)處于同等地位，但如此一來(lái)，股東可以利用其在公司中的控制權(quán)，隨時(shí)“制造”出對(duì)公司的債權(quán)。而后再援引民法要件進(jìn)行債權(quán)債務(wù)抵銷，股東的出資義務(wù)即可不費(fèi)吹灰之力便得以免除。尤其在全面認(rèn)繳制下，倘若允許股東以其享有的對(duì)公司債權(quán)與自己的出資義務(wù)相抵銷，那么所有股東都可以只認(rèn)繳但不實(shí)繳，而是將與認(rèn)繳金額等同的資金借給公司用以經(jīng)營(yíng)，此時(shí)所有股東對(duì)公司的出資義務(wù)與其享有的對(duì)公司債權(quán)數(shù)額是相同的。倘若股東意欲退出公司而主張抵銷，其法律后果是股東所享有的債權(quán)全部獲得了清償，但是其他債權(quán)人的債權(quán)則可能面臨清償危機(jī)，這嚴(yán)重違背了債權(quán)的平等性。為了防止股東濫用債權(quán)債務(wù)抵銷規(guī)則而不當(dāng)獲利，美國(guó)在司法審判中發(fā)展出了“深石原則”，使股東的債權(quán)在特定情形下劣后于其他債權(quán)人的債權(quán)。另一方面，公司制度理應(yīng)保證與公司交往主體的交易安全，公司債權(quán)人的債權(quán)安全倚杖公司對(duì)股東享有的出資債權(quán)，該出資義務(wù)一經(jīng)登記，非通過(guò)法定途徑不能消滅，履行債權(quán)人保護(hù)程序僅是該出資義務(wù)消滅的必要條件，舉重以明輕，未經(jīng)債權(quán)人保護(hù)程序的股東單獨(dú)意思表示更無(wú)法滿足出資債務(wù)消滅的要件。此外，抵銷要求“債務(wù)的標(biāo)的物種類、品質(zhì)相同”，出資債務(wù)一經(jīng)注冊(cè)登記公示即具有對(duì)世效力，而股東所享有的對(duì)公司債權(quán)則具有隱蔽性，債務(wù)“品質(zhì)”完全不同，如果允許抵銷無(wú)疑大大提升了公司破產(chǎn)需要股東履行其出資義務(wù)時(shí)內(nèi)部人倒簽合同的道德風(fēng)險(xiǎn)。

其實(shí)，境外公司理論亦多采如此主張。如德國(guó)通說(shuō)認(rèn)為，股東未繳付的出資是有限責(zé)任公司對(duì)股東享有的債權(quán)，(9)參見[德]溫德比西勒、[德]懷克：《德國(guó)公司法》(第21版)，殷盛譯，法律出版社2010年版，第362頁(yè)。該債權(quán)的權(quán)能在組織法視閾下于多方面得到了加強(qiáng)，不僅無(wú)法通過(guò)當(dāng)事人的協(xié)商予以豁免，債務(wù)人亦不能主張對(duì)該債務(wù)的抵銷。除此之外，該債權(quán)還不受訴訟時(shí)效的限制，由此展現(xiàn)出股東出資義務(wù)的強(qiáng)制性與法定性。

綜上，股東的出資對(duì)于公司獨(dú)立人格的形成和獨(dú)立責(zé)任的承擔(dān)至關(guān)重要，沒(méi)有股東出資，則無(wú)公司之產(chǎn)生，這是公司組織法的要義，是股東不得推卸的法定責(zé)任。理論上講，無(wú)論股東出資多少，只有股東向公司出資了，才可從公司獲得對(duì)價(jià)之股權(quán)，才能享有對(duì)公司的股東權(quán)利。至于出資多少、怎樣出資與何時(shí)出資，將涉及公司對(duì)外從事經(jīng)營(yíng)的交易條件。能否成就交易，將由債權(quán)人自行判斷。

(二)股東出資義務(wù)之約定性：基于股東自治與公司自治的需要

股東出資雖然對(duì)公司獨(dú)立人格和獨(dú)立責(zé)任的造就具有重大意義，但該項(xiàng)義務(wù)在市場(chǎng)自由化的發(fā)展下逐漸展現(xiàn)出其約定性的一面，即在出資種類、出資估值、出資期限、出資比例等方方面面，公司法越來(lái)越放棄強(qiáng)制性統(tǒng)一要求，轉(zhuǎn)而讓股東們自行約定。而放松對(duì)股東出資義務(wù)的管制即意味著擴(kuò)大股東出資義務(wù)的自治范圍。

資本制度規(guī)制的放松具有堅(jiān)實(shí)的理論基礎(chǔ)和實(shí)踐需求，因?yàn)榍宦傻亟y(tǒng)一強(qiáng)制性規(guī)則不能針對(duì)所有公司行業(yè)和規(guī)模，在實(shí)踐中無(wú)法達(dá)到保護(hù)債權(quán)人的預(yù)期目的，理論上也被證明既不符合市場(chǎng)自由的訴求，也無(wú)客觀效果，甚至是無(wú)效的。(10)See Bayless Manning & James J.Hanks, Jr., Legal Capital, 4th Edition, Foundation Press, 2013, p.91.由此，全球不同法域的公司資本制度都經(jīng)歷著或多或少的革新。從法律制度生長(zhǎng)和發(fā)展的歷史邏輯來(lái)看，理性的法總是同一國(guó)的經(jīng)濟(jì)條件、政治體制、風(fēng)俗習(xí)慣等因素之間相互促進(jìn)和相互鉗制的，(11)參見[法]孟德斯鳩：《論法的精神》，許明龍譯，商務(wù)印書館2012年版，第15頁(yè)。放松出資管制順應(yīng)了我國(guó)商業(yè)發(fā)展的現(xiàn)實(shí)需求，更靈活的出資安排意味著更多的投資機(jī)會(huì)，越廣闊的自治范圍孕育著越多種類型的商業(yè)交易可能。公司的股東得以輕裝上陣，避免了法律強(qiáng)制性安排所造成的資源浪費(fèi)，大大提升了原本可能在公司閑置的資金的利用效率，不同領(lǐng)域、不同地域的股東可以根據(jù)公司資金需求預(yù)期靈活約定出資義務(wù)。社會(huì)分工精細(xì)化、產(chǎn)業(yè)經(jīng)營(yíng)多元化的必然結(jié)果就是公司類型的多元化，公司類型多元化對(duì)出資所提出的多樣性要求由立法予以固定既不經(jīng)濟(jì)、也不現(xiàn)實(shí)，交由市場(chǎng)自治是最理想的選擇，故股東出資義務(wù)的約定性越來(lái)越重要，是商業(yè)社會(huì)發(fā)展的必然結(jié)果。

全面認(rèn)繳制賦予了股東對(duì)出資義務(wù)廣泛的自決權(quán)，股東可以就出資義務(wù)的數(shù)額、標(biāo)的、期限等內(nèi)容自由約定。股東的出資協(xié)議屬于組織性契約，(12)參見蔣大興：《“合同法”的局限：資本認(rèn)繳制下的責(zé)任約束——股東私人出資承諾之公開履行》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2015年第5期，第41頁(yè)。故該出資協(xié)議不僅僅體現(xiàn)為股東與股東之間的約定，亦體現(xiàn)為股東與公司之間的約定。

股東出資義務(wù)起源于股東與股東之間的約定。為創(chuàng)設(shè)公司，發(fā)起人需共同簽訂發(fā)起人協(xié)議，發(fā)起人協(xié)議中最重要的內(nèi)容是各股東的具體出資約定以及獲得的相應(yīng)股權(quán)比例，即便這一協(xié)議的主要內(nèi)容可能被公司章程吸收，但該協(xié)議中所記載的其他內(nèi)容對(duì)發(fā)起人而言仍具有拘束力，屬于發(fā)起人之間合法有效的約定，受合同法的保護(hù)。一旦股東之間違反出資義務(wù)，相關(guān)股東當(dāng)然可以依據(jù)發(fā)起人協(xié)議提起訴訟。同樣，公司成立后的增資協(xié)議一旦達(dá)成，無(wú)論老股東還是新股東，都必須遵守各方達(dá)成的出資約定，對(duì)違約之股東應(yīng)按照合同法的規(guī)則予以責(zé)任追究。

股東出資協(xié)議還表現(xiàn)為股東與公司之間的約定。公司的注冊(cè)資本所要承擔(dān)的基本功能就在于固定股東對(duì)公司作出了何種承諾。(13)參見鄒海林：《我國(guó)司法實(shí)務(wù)應(yīng)對(duì)公司注冊(cè)資本制度改革的路徑選擇》，載《法律適用》2014年第5期，第23頁(yè)。創(chuàng)設(shè)公司時(shí)，公司一經(jīng)登記設(shè)立即取得法人資格，全面繼受設(shè)立中公司所享有的權(quán)利義務(wù)，其中就包括發(fā)起人的出資義務(wù)，該義務(wù)將發(fā)起人之間的約定轉(zhuǎn)變?yōu)楣蓶|與新設(shè)公司之間的約定。同時(shí)，股東出資義務(wù)亦載入公司章程，按照公司契約論，章程亦可視為股東與公司之間的約定。股東應(yīng)依照公司章程的規(guī)定向公司交付出資標(biāo)的的財(cái)產(chǎn)，同時(shí)對(duì)公司享有出資期限尚未屆至的抗辯。(14)參見同前注〔8〕，錢玉林文，第114頁(yè)。已經(jīng)成立的公司以增資方式增加新股東時(shí)，公司的股東會(huì)通過(guò)的增資決議，不僅是全體股東的意思表示，該意思還因公司決議之法定程序而成為公司獨(dú)立意思的體現(xiàn)，新股東與公司達(dá)成合意并將其出資義務(wù)固化在增資協(xié)議當(dāng)中。股東的出資義務(wù)均最終表現(xiàn)為股東與公司之間的約定，股東負(fù)擔(dān)對(duì)公司的出資債務(wù)，公司享有對(duì)股東的出資債權(quán)。

(三)股東出資義務(wù)法定性與約定性的關(guān)系：核心是股東利益與債權(quán)人利益的平衡

2013年以來(lái)，我國(guó)公司法采取了全面認(rèn)繳制，這意味著股東出資義務(wù)的約定性被放大到極致，在世界公司法史上都十分獨(dú)特。在全面認(rèn)繳制下，股東出資義務(wù)幾乎沒(méi)有了強(qiáng)制約束，出資協(xié)議或增資協(xié)議等自治性文件在契約自由的旗號(hào)下，成為了股東逃逸出資義務(wù)的保護(hù)傘，也引發(fā)了學(xué)界、實(shí)務(wù)界對(duì)認(rèn)繳制的批判與擔(dān)憂。(15)對(duì)認(rèn)繳制的相關(guān)批判見陳甦：《實(shí)繳資本的多重效用及其保障措施》，載《法學(xué)雜志》2014年第12期，第47頁(yè)；甘培忠：《論公司資本制度顛覆性改革的環(huán)境與邏輯缺陷及制度補(bǔ)救》，載《科技與法律》2014年第3期，第507頁(yè)。但認(rèn)繳制的本質(zhì)并非將股東出資義務(wù)完全推向市場(chǎng)自治，因?yàn)楣蓶|之間的出資契約仍然是在公司組織體之內(nèi)的，公司法對(duì)股東出資義務(wù)的強(qiáng)制性要求應(yīng)當(dāng)屬于對(duì)股東出資安排之意思自治的限制。(16)參見蔣大興：《公司法中的合同空間——從契約法到組織法的邏輯》，載《法學(xué)》2017年第4期，第135頁(yè)。簡(jiǎn)言之，認(rèn)繳制下的股東出資義務(wù)雖然具有較強(qiáng)的約定性，但法定性的底色永遠(yuǎn)存在，且無(wú)法也不得被更改。全面認(rèn)繳制下的股東出資義務(wù)展現(xiàn)出一體兩面的特征，形式上看展現(xiàn)出放任股東自由約定的面向，但是其內(nèi)核仍然堅(jiān)守公司資本的強(qiáng)制性，這一特征主要表現(xiàn)在三個(gè)方面。

其一，股東出資義務(wù)中認(rèn)繳的金額、期限兩項(xiàng)主要內(nèi)容可以不受限制的任意約定，但是獲取股東身份的底線是必須負(fù)擔(dān)一定的出資義務(wù)。早在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)建立初期，我國(guó)就已經(jīng)認(rèn)識(shí)到初始資金對(duì)開辦公司的重要意義，將自有資金作為公司成立的核心要件。(17)參見《國(guó)務(wù)院關(guān)于進(jìn)一步清理和整頓公司的通知》，國(guó)發(fā)〔1985〕102號(hào)，1985年8月20日發(fā)布。全面認(rèn)繳制并不否定當(dāng)事人設(shè)置遠(yuǎn)超自己資產(chǎn)能力的認(rèn)繳金額，亦未直接否認(rèn)遠(yuǎn)超自然人壽命的認(rèn)繳期限，“天價(jià)公司”與“認(rèn)繳期限超百年”的場(chǎng)景在實(shí)踐中也屢見不鮮。然而，股東獲得股東資格的邏輯前提，是必須負(fù)擔(dān)一定的出資義務(wù)，雖然其內(nèi)容已經(jīng)全面自由化，但這一基礎(chǔ)要求構(gòu)成了出資義務(wù)法定性的底線。拜爾教授亦犀利地指出，資本繳納是股份公司的本質(zhì)特點(diǎn)，為了使債權(quán)人的利益得到切實(shí)保障，在商業(yè)登記簿上展現(xiàn)的基本資本必須被繳納，這一原則在歐洲法律傳統(tǒng)上是不可放棄的。(18)Vgl.Walter Bayer, Münchener Kommentar zum Aktiengesetz, 4.Aufl., 2016,§5 Rn.1. 轉(zhuǎn)引自王萍：《公司抽逃出資法律問(wèn)題研究——以德國(guó)法為主要參考系》，載《德國(guó)研究》2016年第4期，第83頁(yè)。

其二，股東出資義務(wù)可以經(jīng)由股東會(huì)決議這一法律行為進(jìn)行相應(yīng)調(diào)整，但是這種調(diào)整的邊界是不得損害公司債權(quán)人的債權(quán)安全。股東和公司管理者掌控著公司資本的運(yùn)作，債權(quán)人作為外部人難以監(jiān)控公司內(nèi)部人的行為。(19)參見朱慈蘊(yùn)、皮正德：《公司資本制度的后端改革與償債能力測(cè)試的借鑒》，載《法學(xué)研究》2021年第1期，第67頁(yè)。股東出資義務(wù)無(wú)論是否屆期，都可以經(jīng)由股東會(huì)決議調(diào)整出資金額與出資期限。在調(diào)整出資金額時(shí)，若增資則股東的認(rèn)繳承諾將增加公司的財(cái)產(chǎn)內(nèi)容，自不待言有利于債權(quán)人保護(hù)，但減資則無(wú)論是否屆期都必須履行法定的減資程序，減資程序目的即確保債權(quán)人的債權(quán)優(yōu)先分配順位。在調(diào)整出資期限時(shí)，縮短出資期限使公司獲得了期限利益，亦有利于債權(quán)人保護(hù)，但延長(zhǎng)出資期限則受到《全國(guó)法院民商事審判工作會(huì)議紀(jì)要》(以下簡(jiǎn)稱《九民紀(jì)要》)的規(guī)范，可能會(huì)適用加速到期規(guī)則以優(yōu)先實(shí)現(xiàn)債權(quán)人的債權(quán)。

其三，股東出資義務(wù)已屆期則視為公司對(duì)股東享有的債權(quán)，但是在組織法框架下的股東出資債務(wù)不適用《民法典》中的諸多債法規(guī)則。如前所述，即使是股東對(duì)公司享有債權(quán)，亦不能夠主張自己的出資義務(wù)與公司對(duì)自己的債務(wù)相互抵銷；即使是股東出資義務(wù)已屆期滿3年，亦不能夠?qū)镜恼?qǐng)求權(quán)主張?jiān)V訟時(shí)效的抗辯；(20)參見《公司法司法解釋(三)》第19條。即使是股東與公司和第三人就出資義務(wù)約定了免責(zé)的債務(wù)承擔(dān)，亦不能夠?qū)构緜鶛?quán)人在破產(chǎn)情形下對(duì)股東的追索權(quán)，不一而足。股東出資義務(wù)的自治范圍亦應(yīng)當(dāng)尊重組織法的限制。

認(rèn)繳制的拓展與限制

如圖所示，從實(shí)繳制發(fā)展到部分認(rèn)繳再到全面認(rèn)繳，股東出資義務(wù)的可約定范圍不斷拓展，但無(wú)論何種繳資制度，均需堅(jiān)守一定出資底線的法定性要求。在全球范圍內(nèi)，雖然公司法制度改革與發(fā)展均以強(qiáng)化股東的私法自治為橋梁，以增加公司組織體的結(jié)構(gòu)柔性為方向，(21)參見鄒海林：《關(guān)于公司法修改的幾點(diǎn)思考》，載《法律適用》2020年第1期，第96頁(yè)。但債權(quán)人保護(hù)的要求會(huì)限制股東出資義務(wù)的約定范圍，組織法規(guī)則亦會(huì)剝離部分出資債權(quán)的可約定屬性。全面認(rèn)繳制進(jìn)一步拓展了股東出資義務(wù)的可約定范圍，但并沒(méi)有改變出資義務(wù)的法定性本質(zhì)，自治范圍依然受限于法定資本制的強(qiáng)制性要求。

綜上，股東的出資義務(wù)交由股東自治，由股東在創(chuàng)設(shè)公司時(shí)或增資時(shí)自由選設(shè)實(shí)際繳納出資的數(shù)量與時(shí)點(diǎn)，這是公司資本制度對(duì)市場(chǎng)自由化需求的現(xiàn)實(shí)回應(yīng)，并不意味著股東出資義務(wù)失其法定性。出資義務(wù)的法定性并非僅體現(xiàn)在出資期限、最低出資額、出資形式等表面的法定要求上，更重要的是體現(xiàn)在構(gòu)筑公司人格基礎(chǔ)、控制公司內(nèi)部風(fēng)險(xiǎn)外部性等方面。

三、公司法草案對(duì)認(rèn)繳制的重構(gòu)
體現(xiàn)了股東出資義務(wù)雙重性的平衡

認(rèn)繳制作為我國(guó)商事登記制度改革的重要成果，無(wú)論是部分認(rèn)繳制還是全面認(rèn)繳制，都體現(xiàn)了公司資本形成制度的靈活性和公司自治的需要。但由于現(xiàn)行公司法一味強(qiáng)調(diào)股東出資義務(wù)的約定性，沒(méi)有建立防止認(rèn)繳制被濫用的約束機(jī)制，反而導(dǎo)致對(duì)認(rèn)繳制的批評(píng)聲浪。而公司法修訂草案兼顧了股東出資義務(wù)的雙重性，在完善認(rèn)繳制方面作出了重大改進(jìn)，意義重大。

(一)公司法應(yīng)明確鼓勵(lì)投資人實(shí)繳出資設(shè)立封閉型公司，以創(chuàng)造誠(chéng)實(shí)守信的商業(yè)環(huán)境

由于我國(guó)公司法已經(jīng)全面取消了設(shè)立公司法定最低資本額的門檻，投資人可以用很少的錢設(shè)立公司，甚至可以用1元錢注冊(cè)。公司股東能夠以較少的資金創(chuàng)立公司以避免資金冗余的浪費(fèi)，這無(wú)疑為經(jīng)營(yíng)業(yè)務(wù)規(guī)模較小的公司打開了方便之門。同時(shí)，封閉型公司通常股東人數(shù)較少，召集股東會(huì)較為便利，公司需要資金時(shí)隨時(shí)可以召開股東會(huì)決議增資，使得投資人有廣泛的自治空間以應(yīng)對(duì)多變的商業(yè)環(huán)境。此時(shí)，公司法就應(yīng)當(dāng)鼓勵(lì)投資人實(shí)繳出資。

公司法鼓勵(lì)投資人實(shí)繳出資設(shè)立，并不是限制其自治安排，主要是考慮全面認(rèn)繳制下公司法難以確立有效制約的配套制度，公司資本的彈性之主導(dǎo)權(quán)并非歸屬公司，反而掌握在出資股東手里。股東出資期限的自治反而導(dǎo)致了債權(quán)人保護(hù)不足與公司資金需求不暢。(22)參見王文宇：《簡(jiǎn)政繁權(quán)——評(píng)注冊(cè)資本認(rèn)繳制》，載朱慈蘊(yùn)主編：《商事法論集》總第27卷，法律出版社2016年版，第61頁(yè)。鑒于實(shí)踐中“認(rèn)”而不“繳”的不誠(chéng)信情形頻頻發(fā)生，公司法對(duì)封閉型公司應(yīng)以鼓勵(lì)實(shí)繳出資為主，以克服認(rèn)繳制的弊端。

其一，鼓勵(lì)投資者全面實(shí)繳或者部分實(shí)繳，不僅僅是債權(quán)人保護(hù)與組織法規(guī)則層面的要求，還是商業(yè)道德層面的考量?！豆痉ā返?條規(guī)定，“公司從事經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，必須遵守法律、行政法規(guī)，遵守社會(huì)公德、商業(yè)道德，誠(chéng)實(shí)守信……”，對(duì)認(rèn)繳期限的安排雖然完全屬于私法自治領(lǐng)域，但是這一期限應(yīng)當(dāng)受到《公司法》所倡導(dǎo)的商業(yè)道德與《民法典》所倡導(dǎo)的誠(chéng)信原則的約束。商業(yè)理性不同于民法中一般人理性，應(yīng)當(dāng)允許商人安排超越普通民事合同期限的出資期限，但是這一出資期限應(yīng)當(dāng)遵從商業(yè)道德，恪守誠(chéng)信。譬如市級(jí)大型工業(yè)園區(qū)的建設(shè)規(guī)劃可能是20年甚至更長(zhǎng)，出資人沒(méi)有必要一次將建設(shè)所需所有資金出資到位，可以隨著工程的開展分批次繳納。但如果僅僅是以租賃場(chǎng)地的方式經(jīng)營(yíng)瓜果蔬菜，還設(shè)置20年的認(rèn)繳期限，那可能就有違商業(yè)道德。再如設(shè)置100年的認(rèn)繳期限，遠(yuǎn)超自然人的正常壽命，在《民法典》有限繼承的原則下，公司的出資債權(quán)極可能化為泡影。在資本市場(chǎng)較為成熟的英國(guó)，股款通常在分配股份不久后就全部繳清。(23)參見[英]丹尼斯·吉南：《公司法》，朱羿錕等譯，法律出版社2005年版，第181頁(yè)。我國(guó)社會(huì)信用狀況不佳已是客觀環(huán)境，惡意違約、民事欺詐等有違市場(chǎng)信用的行為屢見不鮮，而作為社會(huì)信用支撐的社會(huì)征信體系遠(yuǎn)未臻至圓滿。(24)參見趙萬(wàn)一：《資本三原則的功能更新與價(jià)值定位》，載《法學(xué)評(píng)論》2017年第1期，第89頁(yè)。因此，應(yīng)當(dāng)營(yíng)造符合商業(yè)道德規(guī)范的習(xí)慣，對(duì)股東自行約定的出資期限設(shè)置兩方面的限制，一方面是該公司經(jīng)營(yíng)事項(xiàng)的性質(zhì)，另一方面是自然人的正常壽命或者是法人的平均生存年限，以防止不合理的長(zhǎng)認(rèn)繳期限破壞商業(yè)道德。同時(shí)，可以參考英國(guó)政府所提供的模范章程，在聲明資本制下要求所有私人公司股份全部實(shí)繳，(25)See Model Articles for Private Companies Limited by Shares (Updated 18 September 2018), Article 21.此外，還應(yīng)當(dāng)求諸董事及時(shí)催繳，(26)參見呂成龍：《上市公司董事監(jiān)督義務(wù)的制度構(gòu)建》，載《環(huán)球法律評(píng)論》2021年第2期，第99頁(yè)。在我國(guó)全面認(rèn)繳制下，亦應(yīng)當(dāng)鼓勵(lì)投資人全面實(shí)繳或者部分實(shí)繳。例如，如果我們通過(guò)公司立法來(lái)改變長(zhǎng)期以來(lái)始終將股東表決權(quán)行使基礎(chǔ)表述為語(yǔ)焉不清的出資比例的現(xiàn)狀，將其明確為實(shí)繳比例，而非認(rèn)繳比例，既公平合理，又能正向鼓勵(lì)股東及早出資、全面出資。

其二，公司資本的信號(hào)功能應(yīng)當(dāng)重新強(qiáng)化，有效市場(chǎng)的基石是信息披露的充分與及時(shí)。公司資本主要有兩大功能：一是以股東出資擔(dān)保公司償債能力，二是以資本信息的披露傳遞關(guān)于償債能力的信號(hào)，如果能夠發(fā)揮資本的這兩個(gè)功能，則可以降低信息不對(duì)稱帶來(lái)的金融代理成本，提高經(jīng)濟(jì)效率。(27)參見黃輝：《公司資本制度改革的正當(dāng)性：基于債權(quán)人保護(hù)功能的法經(jīng)濟(jì)學(xué)分析》，載《中國(guó)法學(xué)》2015年第6期，第163頁(yè)。此前學(xué)界研究多集中于公司資本的擔(dān)保功能，對(duì)其信號(hào)功能鮮有關(guān)注。而此前工商登記機(jī)關(guān)僅強(qiáng)制公示公司的認(rèn)繳資本(注冊(cè)資本)，具體的認(rèn)繳期限與已經(jīng)實(shí)際繳納的資本均由企業(yè)自主選擇是否進(jìn)行公示，對(duì)于市場(chǎng)中的交易對(duì)手來(lái)說(shuō)，幾乎難以通過(guò)企業(yè)登記信息系統(tǒng)判斷其資力情況。信用應(yīng)著重指離債務(wù)到期時(shí)點(diǎn)最近的公司現(xiàn)實(shí)資產(chǎn)的狀況而非相差甚遠(yuǎn)的形式資本，(28)參見高晉康、黃麗娟、蔣和伶：《法定公司資本制初始理念的局限性》，載《財(cái)經(jīng)科學(xué)》2005年第6期，第56頁(yè)。公司資本公示的核心目的在于對(duì)外界展示企業(yè)出資的實(shí)際情況而非企業(yè)設(shè)立時(shí)刻股東的認(rèn)繳數(shù)額。早在1988年，英國(guó)公司法修改小組的意見就顯示：在實(shí)踐中，現(xiàn)如今的債權(quán)人和潛在的債權(quán)人在決定是否與公司進(jìn)行交易時(shí)，都已經(jīng)不會(huì)再考慮公司的注冊(cè)資本，(29)See UK Company Law Review Steering Group, Modern Company Law for a Competitive Economy: The Strategic Framework (5.4.3).認(rèn)繳注冊(cè)資本已經(jīng)形同具文。如果企業(yè)主動(dòng)公開認(rèn)繳期限與實(shí)繳情況等信息，自然有助于彰顯企業(yè)財(cái)力，降低市場(chǎng)中的信息不對(duì)稱程度，但企業(yè)若選擇不披露則會(huì)妨礙市場(chǎng)透明度，就會(huì)提升金融代理成本。

認(rèn)繳期限與實(shí)繳情況并不涉及公司的商業(yè)秘密與個(gè)人隱私，應(yīng)當(dāng)強(qiáng)制規(guī)定公司在企業(yè)信用信息公示系統(tǒng)中披露公司的實(shí)繳資本與認(rèn)繳期限。值得欣慰的是，《公司法(修訂草案)》第35條明確規(guī)定“有限責(zé)任公司股東認(rèn)繳和實(shí)繳的出資額、出資時(shí)間、出資方式，股份有限公司發(fā)起人認(rèn)購(gòu)的股份數(shù)”等信息，這有助于發(fā)揮公司資本的信號(hào)功能，大大提升交易相對(duì)人對(duì)公司資本狀況了解的效率，促進(jìn)商事交易的活躍。

(二)加速到期規(guī)則是防止投資人濫用認(rèn)繳制的利器

股東尚未屆期的出資義務(wù)在公司無(wú)法償債時(shí)是否應(yīng)當(dāng)加速到期是全面認(rèn)繳制改革后爭(zhēng)議激烈的焦點(diǎn)之一，支持者與反對(duì)者各執(zhí)一詞，雙方主要圍繞著法律解釋適用與裁判社會(huì)效益展開了廣泛的論戰(zhàn)。

支持者主張，若因股東未繳納出資或未足額繳納出資導(dǎo)致公司清償不能，債權(quán)人可以進(jìn)而主張相關(guān)股東按其認(rèn)繳承諾補(bǔ)足缺口，無(wú)論其出資期限是否屆期。(30)參見劉燕：《公司法資本制度改革的邏輯與路徑——基于商業(yè)實(shí)踐視角的觀察》，載《法學(xué)研究》2014年第5期，第52頁(yè)。支持者的理由可以歸納為兩大類，一類是試圖通過(guò)現(xiàn)行法律規(guī)范解釋出加速到期制度，如通過(guò)《公司法》第3條“有限責(zé)任公司的股東以其認(rèn)繳的出資額為限對(duì)公司承擔(dān)責(zé)任；股份有限公司的股東以其認(rèn)購(gòu)的股份為限對(duì)公司承擔(dān)責(zé)任?！?31)參見同前注〔8〕，錢玉林文，第114頁(yè)；郭富青：《資本認(rèn)繳登記制下出資繳納約束機(jī)制研究》，載《法律科學(xué)》2017年第6期，第131頁(yè)。或通過(guò)對(duì)《公司法司法解釋(三)》第13條的擴(kuò)張解釋，將未屆履行期納入“未履行或者未全面履行”的文義中；(32)參見同前注〔7〕，石冠彬文，第124頁(yè)；馮果、南玉梅：《論股東補(bǔ)充賠償責(zé)任及發(fā)起人的資本充實(shí)責(zé)任——以公司法司法解釋(三)第13條的解釋和適用為中心》，載《人民司法(應(yīng)用)》2016年第4期，第35頁(yè)；梁上上：《未出資股東對(duì)公司債權(quán)人的補(bǔ)充賠償責(zé)任》，載《中外法學(xué)》2015年第3期，第655-656頁(yè)。或試圖將破產(chǎn)法法理拓展到公司法中，賦予公司債權(quán)人要求股東提前履行出資義務(wù)的權(quán)利；(33)參見同前注〔24〕，趙萬(wàn)一文，第95頁(yè)；石冠彬：《注冊(cè)資本認(rèn)繳制改革與債權(quán)人權(quán)益保護(hù)——一個(gè)解釋論視角》，載《法商研究》2016年第3期，第178頁(yè)；同前注〔6〕，趙旭東文，第23頁(yè)。除商法規(guī)范外，回歸民法規(guī)范甚至求諸執(zhí)行規(guī)范者也大有人在。譬如通過(guò)解釋民法中債權(quán)人代位權(quán)對(duì)出資債權(quán)的特殊適用；(34)參見周珺：《論公司債權(quán)人對(duì)未履行出資義務(wù)股東的直接請(qǐng)求權(quán)》，載《政治與法律》2016年第5期，第96頁(yè)?；蛞暪蓶|的出資義務(wù)為當(dāng)事人之間的約定，股東享有的期限利益屬于債權(quán)關(guān)系內(nèi)部的利益，因而不能對(duì)抗外部第三人；(35)參見同前注〔32〕，梁上上文，第662頁(yè)；蔣大興：《論股東出資義務(wù)之“加速到期”——認(rèn)可“非破產(chǎn)加速”之功能價(jià)值》，載《社會(huì)科學(xué)》2019年第2期，第98頁(yè)；李志剛：《公司資本制度的三維視角及其法律意義——注冊(cè)資本制的修改與股東的出資責(zé)任》，載《法律適用》2014年第7期，第94頁(yè)。或通過(guò)擔(dān)保路徑，將股東出資義務(wù)視為對(duì)公司承擔(dān)的一種出資范圍內(nèi)的擔(dān)保責(zé)任；(36)參見王涌：《論公司債權(quán)人對(duì)未實(shí)繳出資的股東的請(qǐng)求權(quán)》，載《公司法評(píng)論》2014年第2輯(總第25輯)，人民法院出版社2015年版；同前注〔8〕，袁碧華文，第206頁(yè)；郭富青：《論公司債權(quán)人對(duì)未出資股東及利害關(guān)系人的求償權(quán)》，載《北方法學(xué)》2016年第4期，第116頁(yè)；李建偉：《認(rèn)繳制下股東出資責(zé)任加速到期研究》，載《人民司法(應(yīng)用)》2015年第9期，第56頁(yè)。亦有侵權(quán)路徑論，指出股東認(rèn)繳而未實(shí)繳出資實(shí)際上減少了公司責(zé)任財(cái)產(chǎn)，此時(shí)可解釋為股東的出資行為侵害了公司債權(quán)人利益；(37)參見張磊：《認(rèn)繳制下公司存續(xù)中股東出資加速到期責(zé)任研究》，載《政治與法律》2018年第5期，第129頁(yè)。甚至求諸最高院有關(guān)強(qiáng)制執(zhí)行的規(guī)范，以強(qiáng)制執(zhí)行規(guī)定解釋合同權(quán)利濫用時(shí)的“非破產(chǎn)加速”。(38)參見同前注〔35〕，蔣大興文，第98頁(yè)。另一類是試圖從法律原則、法律價(jià)值或社會(huì)收益等角度論證加速到期的合理性，譬如通過(guò)外觀主義，指出公司股東作出的在一定期限內(nèi)繳納(或增加)出資的承諾應(yīng)備案在工商登記資料中，對(duì)外具有公示效力，該承諾對(duì)股東具有約束力，對(duì)債權(quán)人也會(huì)產(chǎn)生一定的預(yù)期；(39)參見甘培忠、徐可：《認(rèn)繳制下的資本違法責(zé)任及其困境——以財(cái)產(chǎn)混同為視角》，載《北京大學(xué)學(xué)報(bào)(哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版)》2015年第6期，第120頁(yè)；安徽省合肥市中級(jí)人民法院(2017)皖01民終字第6212號(hào)民事判決書。或通過(guò)公平正義理念，認(rèn)為加速到期能夠使債權(quán)人與股東的權(quán)益達(dá)到一種平衡狀態(tài)；(40)參見石少俠、盧政宜：《認(rèn)繳制下公司資本制度的補(bǔ)救與完善》，載《國(guó)家檢察官學(xué)院學(xué)報(bào)》2019年第5期，第140-141頁(yè)。還有論者比較“破產(chǎn)加速”與“非破產(chǎn)加速”的成本，指出“非破產(chǎn)加速”具有救濟(jì)成本低、效益高之優(yōu)勢(shì)。(41)參見同前注〔35〕，蔣大興文，第110頁(yè)。此外，比較法經(jīng)驗(yàn)亦顯示，境外法官、律師與法學(xué)家將股東的出資責(zé)任解釋為法定債務(wù)，提出在法令中已經(jīng)包含了債權(quán)人直接追索未實(shí)繳出資的股東的權(quán)利，股東出資義務(wù)的底限是至少保證不危及與公司從事正常交易的債權(quán)人的合法權(quán)益。(42)參見同前注〔36〕，李建偉文，第55頁(yè)。

反對(duì)者則主張，出資期限尚未屆滿時(shí)，即使公司經(jīng)營(yíng)管理遇到嚴(yán)重困難，需要股東提前履行出資義務(wù)，股東也有權(quán)拒絕公司關(guān)于提前繳納出資的請(qǐng)求。(43)參見葉林：《公司股東出資義務(wù)研究》，載《河南社會(huì)科學(xué)》2008年第4期，第119頁(yè)。反對(duì)者多為司法實(shí)務(wù)工作者，其理由可以分為與支持理由針鋒相對(duì)的兩類：一類是對(duì)破產(chǎn)法原則與規(guī)則的堅(jiān)守。持該論者指出破產(chǎn)程序是唯一具有法律依據(jù)的在出資未屆期情形下實(shí)現(xiàn)債權(quán)人救濟(jì)的手段，(44)參見王建文：《再論股東未屆期出資義務(wù)的履行》，載《法學(xué)》2017年第9期，第80頁(yè)；林曉鎳、韓天嵐、何偉：《公司資本制度改革下股東出資義務(wù)的司法認(rèn)定》，載《法律適用》2014年第12期，第69頁(yè)。單個(gè)的債權(quán)追及訴訟不盡符合《破產(chǎn)法》第31條、第32條的精神，債權(quán)人應(yīng)當(dāng)申請(qǐng)債務(wù)人破產(chǎn)后再按照《破產(chǎn)法》第35條使股東出資義務(wù)加速到期，最終在真正意義上保護(hù)全體債權(quán)人利益。(45)參見楊臨萍：《當(dāng)前商事審判工作中的若干具體問(wèn)題》，載《人民司法(應(yīng)用)》2016年第4期，第26頁(yè)。應(yīng)當(dāng)認(rèn)清破產(chǎn)法與公司法的界限，使股東未屆期出資提前到期規(guī)則的制度環(huán)境是公司法無(wú)力提供而僅由破產(chǎn)法予以設(shè)計(jì)的。破產(chǎn)法之所以確立股東未屆期出資提前到期的規(guī)則，并非基于債務(wù)人出現(xiàn)了償債不能的情形，而是由于債務(wù)人進(jìn)入了概括償債的程序。(46)參見陸曉燕：《公司資本制改革后破產(chǎn)審判的應(yīng)對(duì)機(jī)制》，載《人民司法(應(yīng)用)》2015年第9期，第59頁(yè)。雖然破產(chǎn)費(fèi)時(shí)費(fèi)力，為使債權(quán)人訴求獲得滿足會(huì)造成公司主體資格的消滅，于社會(huì)、于股東、于法院皆無(wú)益處，但法律既已做出的規(guī)定不能因便宜各方而走捷徑，對(duì)程序正義造成損害。(47)參見同前注〔15〕，甘培忠文，第512頁(yè)。亦有論證否認(rèn)《公司法》第3條這一原則性規(guī)定作為請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)的可能性，(48)參見黃耀文：《認(rèn)繳資本制度下的債權(quán)人利益保護(hù)》，載《政法論壇》2015年第1期，第166頁(yè)。否認(rèn)加速到期與債權(quán)代位理論的契合度。(49)參見同前注〔13〕，鄒海林文，第21頁(yè)。另一類理由亦來(lái)源于理念與社會(huì)效益層面，如認(rèn)為若債權(quán)人動(dòng)輒向股東直接追索有違法律創(chuàng)設(shè)公司制度確立其獨(dú)立人格的初衷；(50)參見俞巍、陳克：《公司資本登記制度改革后股東責(zé)任適法思路的變與不變》，載《法律適用》2014年第11期，第21頁(yè)?；蛘J(rèn)為加速到期可能導(dǎo)致鼓勵(lì)萬(wàn)眾創(chuàng)業(yè)之立法目的落空、未盡注意義務(wù)的債權(quán)人轉(zhuǎn)嫁風(fēng)險(xiǎn)等消極影響，同時(shí)指出可以相對(duì)積極地發(fā)掘法人格否認(rèn)等其他制度的功能。(51)參見江蘇高院課題組：《破解審判難題統(tǒng)一司法尺度——江蘇高院關(guān)于公司糾紛案件的調(diào)研報(bào)告》，載《人民法院報(bào)》2016年7月7日，第008版。

支持加速到期的理由秉持著盡可能平衡股東與債權(quán)人雙方利益的理念，但對(duì)法律的解釋略顯牽強(qiáng)，反對(duì)加速到期的理由恪守《公司法》與《破產(chǎn)法》規(guī)范的文義射程，但是卻置債權(quán)人于等待股東出資到期或申請(qǐng)破產(chǎn)的尷尬境地。正值公司法修訂之際，應(yīng)當(dāng)從立法論角度重新審視全面認(rèn)繳制所造成的弊端，并提出針對(duì)性的解決方案。

通常情況下，公司不得要求股東提前繳付出資，除非在出資期限屆期之前公司陷入破產(chǎn)清算或者出現(xiàn)其他法定情形。(52)參見同前注〔3〕，朱慈蘊(yùn)書，第183頁(yè)。但在沒(méi)有任何期限約束的全面認(rèn)繳制下，當(dāng)公司無(wú)法償還已到期債務(wù)時(shí)，則應(yīng)當(dāng)允許公司或債權(quán)人主張未屆期股東出資債務(wù)的加速到期。核心理由有二，均與筆者前述出資義務(wù)的性質(zhì)息息相關(guān)：第一，全面認(rèn)繳僅拓展了股東出資的可約定范圍，特別是在實(shí)際繳資期限上的選擇權(quán)利。但是，這種預(yù)期并未改變出資義務(wù)法定性的底色，債權(quán)人保護(hù)仍然是橫亙?cè)谫Y本制度之上的“達(dá)摩克利斯之劍”，當(dāng)公司債權(quán)人債權(quán)遭遇清償危機(jī)時(shí)，股東應(yīng)以其出資額為限對(duì)公司承擔(dān)責(zé)任。理論上講，理性投資人對(duì)認(rèn)繳期限的選擇應(yīng)與其對(duì)公司發(fā)展依賴于資本的漸進(jìn)需求判斷相關(guān)，而非任意行為。若為非理性選擇認(rèn)繳期，應(yīng)為不當(dāng)甚至無(wú)效的約定；即使是理性預(yù)期，也不得不承認(rèn)該出資人對(duì)公司需求資本的預(yù)期是失敗的，導(dǎo)致出資義務(wù)的法定性對(duì)其約定性進(jìn)行約束，以便實(shí)現(xiàn)公司以其全部資產(chǎn)對(duì)公司債務(wù)承擔(dān)責(zé)任；第二，組織法規(guī)則亦是限制股東出資可約定范圍的藩籬。組織法基本要求是公司具有獨(dú)立的法人格，當(dāng)債權(quán)人債權(quán)無(wú)法獲得清償時(shí)，公司作為獨(dú)立法人必然首先尋求自我保全而非進(jìn)入破產(chǎn)程序被動(dòng)“毀滅”。此時(shí)股東個(gè)人所享有的期限利益就應(yīng)當(dāng)讓位于公司組織的整體利益，這也是股東作為團(tuán)體成員應(yīng)當(dāng)尊重團(tuán)體人格的基本要求。很顯然，股東出資義務(wù)的約定性主要受合同法調(diào)整，這一點(diǎn)只是在全面認(rèn)繳制下凸顯出來(lái)；而股東出資又是公司獨(dú)立人格形成的核心要素，是公司法上的法定義務(wù)。當(dāng)公司不能清償公司債務(wù)時(shí)，法定義務(wù)的強(qiáng)制性便來(lái)源于公司法作為特別法的優(yōu)先使用地位。

在此，本文還想就反對(duì)引入加速到期規(guī)則的最大障礙進(jìn)行專門討論，即公司因股東未屆繳資期滿不能償債時(shí)，是否屬于公司破產(chǎn)的場(chǎng)景？若屬于，是否應(yīng)當(dāng)禁止對(duì)個(gè)別債權(quán)人的個(gè)別清償？其實(shí)，從最高法院頒布的《九民紀(jì)要》就可以看出，雖然最高法院注意到，自2013年實(shí)施全面認(rèn)繳制后，債權(quán)人利益保護(hù)的危機(jī)劇增，需要引入加速到期規(guī)則予以衡平，但相關(guān)規(guī)定卻“猶抱琵琶半遮面”，充分顯現(xiàn)了受到公司已近乎破產(chǎn)觀念的糾結(jié)。該規(guī)則強(qiáng)調(diào)股東享有的期限利益，僅在具備破產(chǎn)原因但不申請(qǐng)破產(chǎn)與惡意延長(zhǎng)出資期限兩種情形下允許加速到期，其中關(guān)于“人民法院窮盡執(zhí)行措施無(wú)財(cái)產(chǎn)可供執(zhí)行，已具備破產(chǎn)原因”的規(guī)定，與《破產(chǎn)法司法解釋(一)》第4條所列情形較為相似。(53)2007年的《中華人民共和國(guó)企業(yè)破產(chǎn)法》第35條和《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)公司法〉若干問(wèn)題的規(guī)定(二)》第22條分別解決了在公司破產(chǎn)清算和解散清算情形下如何加速股東出資義務(wù)的問(wèn)題?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)民事訴訟法〉的解釋》第513條解決了在公司執(zhí)行不能的情形下，如何通過(guò)申請(qǐng)執(zhí)行人或被執(zhí)行人的同意，轉(zhuǎn)為破產(chǎn)清算程序從而加速股東出資義務(wù)。故在司法實(shí)踐中，法官對(duì)加速到期的適用往往參照破產(chǎn)法的標(biāo)準(zhǔn)。有法官提出，加速到期是專屬于破產(chǎn)法的制度，不應(yīng)當(dāng)在非破產(chǎn)狀態(tài)下適用加速到期制度。(54)如時(shí)任最高人民法院民二庭庭長(zhǎng)的楊臨萍即持此觀點(diǎn)，參見同前注〔45〕，楊臨萍文，第26頁(yè)。對(duì)此，本文認(rèn)為這是一種“重大誤解”，因?yàn)樵诠蓶|未真實(shí)繳資而致公司不能清償?shù)狡趥鶆?wù)時(shí)，并不是“已具備破產(chǎn)原因”，此時(shí)的加速到期也并非破產(chǎn)法中特有的債務(wù)清繳制度。從邏輯上講，加速到期只是與認(rèn)繳制相伴而生的公司法制度，如果缺乏了加速到期制度，全面認(rèn)繳制只能被視為“半成品”。

其一，根據(jù)公司法的規(guī)定，公司的注冊(cè)資本為全體股東認(rèn)繳的出資額之和。當(dāng)股東出資義務(wù)未屆期公司無(wú)法償還到期債務(wù)時(shí)，資產(chǎn)負(fù)債表上包含的未屆期之認(rèn)繳資本，事實(shí)上屬于公司的財(cái)產(chǎn)范圍，但卻是不能變現(xiàn)的股東之遠(yuǎn)期承諾的債權(quán)?？梢?，此時(shí)公司無(wú)法償債并非因經(jīng)營(yíng)不善而導(dǎo)致的資不抵債，而僅僅是因股東對(duì)出資義務(wù)進(jìn)行約定時(shí)的有限理性，無(wú)法預(yù)見商業(yè)市場(chǎng)的變化，或者股東有意約定過(guò)長(zhǎng)的繳資期限必然會(huì)導(dǎo)致的“假破產(chǎn)”后果，即并不屬于公司已經(jīng)面臨破產(chǎn)境地。若有加速到期規(guī)則，就能敦促股東及時(shí)實(shí)繳出資，公司不能償債的局面就會(huì)打破，公司就能恢復(fù)正常經(jīng)營(yíng)。也就是說(shuō)，此時(shí)的公司并不滿足破產(chǎn)條件，不應(yīng)套用破產(chǎn)法中的規(guī)則。

其二，退一步講，既然已經(jīng)認(rèn)定公司無(wú)法償還債務(wù)為公司已達(dá)破產(chǎn)，但又允許無(wú)人提出破產(chǎn)申請(qǐng)時(shí)，就應(yīng)當(dāng)允許債權(quán)人的個(gè)別清償，那將真的違反了破產(chǎn)程序中“全體債權(quán)人公平受償”的帝王規(guī)則。也就是說(shuō)，如果認(rèn)定公司不能清償即為破產(chǎn)，那就只能按照破產(chǎn)程序禁止對(duì)個(gè)別債權(quán)人提前清償，不應(yīng)當(dāng)存在例外，否則就會(huì)產(chǎn)生對(duì)其他債權(quán)人不公的結(jié)果。

其三，根據(jù)商法中的企業(yè)維持理念，公司法一方面將全面認(rèn)繳制給予投資人以鼓勵(lì)投資設(shè)立公司，另一方面也需要在公司因未屆繳資期限而不能償債時(shí)引入加速到期規(guī)則破解“僵局”，而非直奔破產(chǎn)程序。有法諺云：“法律不保護(hù)在權(quán)利上睡覺(jué)的人?！碑?dāng)債權(quán)人債權(quán)無(wú)法得到清償時(shí)，鑒于破產(chǎn)程序的長(zhǎng)周期與低清償率，其個(gè)人理性亦會(huì)指導(dǎo)其主張加速到期而非企業(yè)破產(chǎn)。即使公司嗣后真陷入破產(chǎn)境地，破產(chǎn)法中的撤銷制度等亦能夠追回這筆“個(gè)別清償”，保障債權(quán)的公平受償。這亦是企業(yè)維持理念的體現(xiàn)，企業(yè)維持能夠顯著節(jié)約資源重新組合的經(jīng)濟(jì)成本，亦有助于社會(huì)穩(wěn)定。這也是在公司法中引入加速到期的經(jīng)濟(jì)理性訴求。

全面認(rèn)繳制改革打破了股東和債權(quán)人之間原有的利益分配結(jié)構(gòu)，賦予了股東更多的政策紅利，債權(quán)人在市場(chǎng)中所受保護(hù)水平被削弱了。從公司法人格獨(dú)立的角度出發(fā)，股東作為公司團(tuán)體內(nèi)部成員有義務(wù)維護(hù)公司獨(dú)立人格，公司獨(dú)立人格的重要表現(xiàn)就在于其獨(dú)立的責(zé)任能力，其能夠以自身財(cái)產(chǎn)償還到期負(fù)債。當(dāng)公司獨(dú)立人格因無(wú)法償還負(fù)債而岌岌可危時(shí)，股東出資義務(wù)即使未屆期，也應(yīng)當(dāng)服從公司團(tuán)體的整體利益，這也是系統(tǒng)論所提出的基礎(chǔ)要求。(55)See Tamara Belinfanti & Lynn Stout, Contested Visions: The Value of Systems Theory for Corporate Law, 166 University of Pennsylvania Law Review 579, 601-603 (2018).故此時(shí)期限利益讓位于獨(dú)立人格利益，公司與債權(quán)人均有權(quán)利向出資義務(wù)未屆期的股東要求提前繳納出資。我們非常高興地看到，《公司法(修訂草案)》引入了加速到期規(guī)則，而且不再?gòu)?qiáng)調(diào)任何除外條件，(56)《公司法(修訂草案)》第48條規(guī)定，公司不能清償?shù)狡趥鶆?wù)，且明顯缺乏清償能力的，公司或者債權(quán)人有權(quán)要求已認(rèn)繳出資但未屆繳資期限的股東提前繳納出資。在沒(méi)有改變?nèi)嬲J(rèn)繳制給予股東最大優(yōu)惠的同時(shí)，又為防止全面認(rèn)繳制的濫用提供了利器，是非常正確的選擇。

四、股東出資義務(wù)法定性決定了公司在維持資本安全中的重要地位

股東投資公司形成股權(quán)，股權(quán)屬于股東所有。一般而言，股東轉(zhuǎn)讓股權(quán)屬于對(duì)自己財(cái)產(chǎn)的處分，與公司無(wú)關(guān)。但若是封閉公司，股東轉(zhuǎn)讓股權(quán)至少需要公司的配合，諸如企業(yè)信息系統(tǒng)的變更登記，公司股東名冊(cè)的變更以及向股東簽發(fā)出資證明書(股單)。如果轉(zhuǎn)讓股權(quán)的股東還未完成對(duì)公司的出資，包括到期未繳出資、未屆認(rèn)繳期未繳出資、非現(xiàn)金出資估值過(guò)高摻水、或者出資后又抽逃出資等瑕疵出資的情景(相對(duì)應(yīng)的股權(quán)也應(yīng)稱為瑕疵股權(quán))，此時(shí)應(yīng)不僅僅是告知公司，還需征得公司同意。如果不能明確公司在股權(quán)轉(zhuǎn)讓中的重要地位，就很難解決公司實(shí)踐中大量的股權(quán)轉(zhuǎn)讓將成為股東逃避出資義務(wù)的又一管道、直接威脅到公司的資本安全的問(wèn)題。

由于司法實(shí)踐經(jīng)常區(qū)分未屆期和已屆期的出資義務(wù)未(全面)履行，對(duì)后者的股權(quán)轉(zhuǎn)讓通常都認(rèn)為出讓人要承擔(dān)對(duì)公司補(bǔ)足出資的債務(wù)責(zé)任，受讓人在明知時(shí)承擔(dān)連帶責(zé)任。(57)參見《公司法司法解釋(三)》第18條第1款。但對(duì)前者認(rèn)識(shí)并不一致，蓋因?qū)蓶|的期限利益的理解不同。有強(qiáng)調(diào)未屆出資期限的股東享有期限利益的保護(hù)，轉(zhuǎn)讓股權(quán)行為不違反任何強(qiáng)制性法律法規(guī)，不屬于未依法履行出資義務(wù)的情形。(58)參見北京市高級(jí)人民法院(2019)京民終字第359號(hào)案。亦有通過(guò)判斷股權(quán)轉(zhuǎn)讓行為是否出于惡意，如經(jīng)公司同意轉(zhuǎn)讓股權(quán)，視為善意；或者將股權(quán)轉(zhuǎn)讓時(shí)點(diǎn)與公司是否存在債務(wù)危機(jī)結(jié)合考慮，認(rèn)為未屆期股權(quán)轉(zhuǎn)讓時(shí)公司的債務(wù)還未形成，法院對(duì)債權(quán)人追索未屆期的轉(zhuǎn)讓股東不予支持，(59)參見上海市第一中級(jí)人民法院(2020)滬01執(zhí)異字第19號(hào)案。但在公司已經(jīng)陷入債權(quán)人追索時(shí)轉(zhuǎn)讓股權(quán)，具有惡意。(60)參見四川省高級(jí)人民法院(2019)川民終字第277號(hào)案；北京市第三中級(jí)人民法院(2020)京03民終字第3634號(hào)案。在現(xiàn)實(shí)中還出現(xiàn)了公司面臨巨額到期債務(wù)時(shí)，未屆出資期限股東紛紛將自己的股權(quán)轉(zhuǎn)讓出去的案例，最高院最終裁定不予追究原股東的相應(yīng)責(zé)任。(61)參見最高人民法院(2020)最高法民申字第133號(hào)民事裁定書。這無(wú)疑會(huì)成為未屆出資期限出資股東逃避出資義務(wù)的通道，如公司經(jīng)營(yíng)不善，未屆出資期限股東可以將自己的股份轉(zhuǎn)讓給“窮親戚”以逃廢債務(wù)，這會(huì)嚴(yán)重?fù)p害市場(chǎng)交易安全。

未屆期股權(quán)轉(zhuǎn)讓問(wèn)題不僅僅涉及買賣雙方的利益，還會(huì)影響公司利益甚至公司債權(quán)人利益。當(dāng)司法實(shí)踐將公司的主體利益完全置之度外，就會(huì)出現(xiàn)未屆期股權(quán)轉(zhuǎn)讓的未來(lái)繳資義務(wù)歸屬出讓方還是受讓方的兩難選擇問(wèn)題，這也是全面認(rèn)繳制改革的遺留問(wèn)題，《公司法》及其司法解釋都未對(duì)這一問(wèn)題有所規(guī)定。有觀點(diǎn)認(rèn)為出讓人轉(zhuǎn)讓后即無(wú)需承擔(dān)補(bǔ)足出資義務(wù)，因?yàn)楣蓶|的出資義務(wù)與公司股權(quán)的轉(zhuǎn)讓屬于不同性質(zhì)的法律事實(shí)，產(chǎn)生不同的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，出資義務(wù)源自股東的認(rèn)繳出資，即出資義務(wù)粘合在公司注冊(cè)資本(股權(quán))上，(62)參見同前注〔13〕，鄒海林文，第20頁(yè)。未到期時(shí)該義務(wù)并不具有債務(wù)屬性。(63)參見王東光：《論股權(quán)轉(zhuǎn)讓人對(duì)公司債權(quán)人的補(bǔ)充責(zé)任》，載《法律科學(xué)》2020年第2期，第181頁(yè)。同時(shí)，受讓人是對(duì)外公示的公司股東，故應(yīng)當(dāng)由受讓人承擔(dān)相應(yīng)的出資義務(wù)。亦有論者指出，可以參考債務(wù)承擔(dān)理論，股權(quán)轉(zhuǎn)讓的完成必然要經(jīng)過(guò)股東會(huì)的同意以及其他股東對(duì)優(yōu)先購(gòu)買權(quán)的放棄，此為債權(quán)人同意。轉(zhuǎn)讓全部未實(shí)繳出資股權(quán)的，屬于免責(zé)的債務(wù)承擔(dān)，全部出資義務(wù)由受讓人承擔(dān)；轉(zhuǎn)讓部分未實(shí)繳出資股權(quán)的，屬于并存的債務(wù)承擔(dān)，由出讓人和受讓人共同承擔(dān)出資義務(wù)。(64)參見劉敏：《論未實(shí)繳出資股權(quán)轉(zhuǎn)讓后的出資責(zé)任》，載《法商研究》2019年第6期，第97頁(yè)。這些觀點(diǎn)均有一定道理，但是卻由于未能通盤考慮股權(quán)轉(zhuǎn)讓所涉及的各方利益而有所偏頗。股權(quán)轉(zhuǎn)讓中公司并非旁觀者，尤其是瑕疵股權(quán)轉(zhuǎn)讓，可能會(huì)對(duì)公司利益產(chǎn)生重大影響，此時(shí)還應(yīng)當(dāng)考慮公司的獨(dú)立意志與獨(dú)立人格。

商事法律關(guān)系中主體的典型形態(tài)是公司這種組織團(tuán)體，在尚未進(jìn)行交易之前就已經(jīng)牽扯多方法律關(guān)系和多方利益，這種團(tuán)體法規(guī)范結(jié)構(gòu)上的特殊性要求它在漏洞填補(bǔ)時(shí)必須經(jīng)過(guò)利益衡量來(lái)妥善取舍。(65)參見于瑩：《民法基本原則與商法漏洞填補(bǔ)》，載《中國(guó)法學(xué)》2019年第4期，第288頁(yè)。在瑕疵股權(quán)轉(zhuǎn)讓法律關(guān)系中，不僅包括轉(zhuǎn)讓方與受讓方，亦包括享有未屆期出資債權(quán)的公司，或者已屆期的各種瑕疵出資的股東對(duì)公司形成的債務(wù)。為彰顯公司的主體人格和獨(dú)立意思，保障公司資本安全，在股權(quán)轉(zhuǎn)讓中引入公司知曉特別是公司同意規(guī)則十分重要。

(一)公司同意權(quán)的直接法理依據(jù)依然是源于股東出資義務(wù)的法定性

如前所述，股東出資義務(wù)的法定性是創(chuàng)設(shè)公司擬制獨(dú)立人格的核心要素，即使股東對(duì)其出資的選擇性權(quán)限很大，都不得對(duì)抗必須向公司履行的法定出資義務(wù)。從這個(gè)意義出發(fā)，公司可以接受股東之間根據(jù)自己的財(cái)產(chǎn)狀況和公司發(fā)展的需要所做的各種自治、自主安排，但一切均以公司可以維持正常經(jīng)營(yíng)為前提。換言之，根據(jù)《公司法》第3條的規(guī)定，公司需要以其全部財(cái)產(chǎn)對(duì)公司債務(wù)承擔(dān)責(zé)任。公司作為獨(dú)立人格，不應(yīng)當(dāng)被動(dòng)接受股東出資到公司的財(cái)產(chǎn)，而是應(yīng)當(dāng)以獨(dú)立法人的身份主動(dòng)審查股東的出資是否及時(shí)、足額和有效，包括接受股東對(duì)公司出資的遠(yuǎn)期承諾。此時(shí)股東已獲得了完整的股權(quán)，但因?yàn)樵摴蓹?quán)還負(fù)擔(dān)對(duì)公司的出資義務(wù)，故稱之為瑕疵股權(quán)。當(dāng)瑕疵股權(quán)被轉(zhuǎn)讓時(shí)，附著其上的債務(wù)也一并轉(zhuǎn)讓。即使是認(rèn)繳股東的股權(quán)轉(zhuǎn)讓，也不僅僅是一種權(quán)利的轉(zhuǎn)讓，在認(rèn)繳期限屆滿前轉(zhuǎn)讓的，實(shí)際上也包括對(duì)出資義務(wù)的債務(wù)轉(zhuǎn)移。(66)參見李志剛等：《認(rèn)繳資本制語(yǔ)境下的股權(quán)轉(zhuǎn)讓與出資責(zé)任》，載《人民司法(應(yīng)用)》2017年第13期，第111頁(yè)。債務(wù)人轉(zhuǎn)讓債務(wù)需要征得債權(quán)人同意，是民法的一般規(guī)則，這一規(guī)則在公司法中如若得以貫徹，股東轉(zhuǎn)讓瑕疵股權(quán)，豈有不經(jīng)公司債權(quán)人同意的道理？將公司作為股東出資義務(wù)所對(duì)應(yīng)的債權(quán)人，適用民法中債務(wù)承擔(dān)的規(guī)則，除當(dāng)事人達(dá)成合意，還需要獲得公司同意后才允許轉(zhuǎn)讓。(67)參見同前注〔44〕，王建文文，第88頁(yè)；同前注〔50〕，俞巍、陳克文，第20頁(yè)；同前注〔8〕，彭真明文，第96頁(yè)；董惠江、王夢(mèng)薇：《股東出資期限利益之否定——以權(quán)利外觀理論為基礎(chǔ)》，載《安徽師范大學(xué)學(xué)報(bào)(人文社會(huì)科學(xué)版)》2021年第1期，第103頁(yè)。如前所述，股東出資義務(wù)并未脫離公司法所賦予其的法定性底色，如果單純按照民法規(guī)則處理而缺乏商事特別法的考慮，必然會(huì)造成商法體系的不合邏輯性，也將難以充分圓滿地實(shí)現(xiàn)商法所追求的價(jià)值。(68)參見錢玉林：《商法漏洞的特別法屬性及其填補(bǔ)規(guī)則》，載《中國(guó)社會(huì)科學(xué)》2018年第12期，第103頁(yè)。因此，需要在公司法中明確規(guī)定股權(quán)轉(zhuǎn)讓中的公司同意權(quán)。

(二)股東出資協(xié)議作為純正的為第三人利益合同加持了公司在股權(quán)轉(zhuǎn)讓中的主體地位

我們還可以換另外一個(gè)角度來(lái)看，即股東出資協(xié)議是典型的為第三人利益的合同。在民法上，所謂為第三人利益合同，是指合同當(dāng)事人在合同中為第三人設(shè)定了權(quán)利的合同。根據(jù)第三人對(duì)合同中的債務(wù)人是否享有以給付為內(nèi)容的獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)，為第三人利益合同分為不純正的為第三人利益合同與純正的為第三人利益合同。(69)參見崔建遠(yuǎn)：《論為第三人利益的合同》，載《吉林大學(xué)社會(huì)科學(xué)學(xué)報(bào)》2022年第1期，第154頁(yè)。1999年《合同法》第64條未賦予第三人對(duì)合同中的債務(wù)人享有以給付為內(nèi)容的獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)，為不純正的為第三人利益合同，司法實(shí)踐對(duì)于第三人權(quán)利的保護(hù)也比較保守。2020年《民法典》承認(rèn)純正的為第三人利益合同，其第522條第2款前半句規(guī)定，“法律規(guī)定或者當(dāng)事人約定第三人可以直接請(qǐng)求債務(wù)人向其履行債務(wù)，第三人未在合理期限內(nèi)明確拒絕，債務(wù)人未向第三人履行債務(wù)或者履行債務(wù)不符合約定的，第三人可以請(qǐng)求債務(wù)人承擔(dān)違約責(zé)任”，賦予第三人直接請(qǐng)求債務(wù)人承擔(dān)違約責(zé)任的權(quán)利。這是為第三人利益合同理論的重大突破?？梢娫诿穹ㄉ?，第三人的獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)來(lái)自法律規(guī)定或者合同約定。

商法中的公司設(shè)立協(xié)議、發(fā)起人協(xié)議或增資協(xié)議(統(tǒng)稱“出資協(xié)議”)屬于為第三人利益合同。設(shè)立時(shí)的股東或者發(fā)起人之間簽訂協(xié)議，承諾向公司出資，為公司設(shè)定了權(quán)利。那它是否屬于純正的為第三人利益合同呢？首先，要看出資協(xié)議中是否約定公司對(duì)出資人有請(qǐng)求出資的權(quán)利；如果有約定，則出資協(xié)議為純正的為第三人利益合同。其次，即便沒(méi)有約定作為受益人的公司的獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)，由于公司法的若干規(guī)定，出資協(xié)議應(yīng)屬于純正的為第三人利益合同。公司對(duì)出資協(xié)議中的出資人具有法定的獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)。最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)公司法〉若干問(wèn)題的規(guī)定(三)》第13條第1款規(guī)定：“股東未履行或者未全面履行出資義務(wù)，有限責(zé)任公司……請(qǐng)求其向公司依法全面履行出資義務(wù)的，人民法院應(yīng)予支持?！薄豆痉?修訂草案)》第46條第1款規(guī)定“公司……應(yīng)當(dāng)對(duì)股東的出資情況進(jìn)行核查，發(fā)現(xiàn)股東未按期足額繳納出資，或者作為出資的非貨幣財(cái)產(chǎn)的實(shí)際價(jià)額顯著低于所認(rèn)繳的出資額的，應(yīng)當(dāng)向該股東發(fā)出書面催繳書，催繳出資”。催繳是公司的一種權(quán)利，確立公司對(duì)于出資協(xié)議中的出資人的催繳權(quán)。對(duì)于依然不全面履行出資義務(wù)的，根據(jù)修訂草案第46條第2款，公司可以向該股東發(fā)出失權(quán)通知。

事實(shí)上，相比民事的為第三人利益合同，作為為第三人利益合同中的第三人，公司在出資協(xié)議中的角色、地位更加具有獨(dú)立性。如果缺少公司的配合，出資協(xié)議失去存在的意義，這表現(xiàn)在若干方面：①出資協(xié)議的目的是設(shè)立公司，(70)參見朱慈蘊(yùn)：《股東違反出資義務(wù)應(yīng)向誰(shuí)承擔(dān)違約責(zé)任》，載《北方法學(xué)》2014年第1期，第34頁(yè)。如果公司不能設(shè)立，屬于合同目的不能實(shí)現(xiàn)，出資協(xié)議可解除。(71)參見《民法典》第563條。②更重要的是，出資協(xié)議中的當(dāng)事人出資義務(wù)所對(duì)應(yīng)的權(quán)利是取得公司的出資份額或者公司發(fā)行的股份。不論出資份額還是股份，出資人權(quán)利(包括獲得權(quán)利、行使財(cái)產(chǎn)權(quán)與表決權(quán)等)的享有、行使均依賴于公司。出資協(xié)議中的權(quán)利義務(wù)取決于公司的配合。③在公司增資中，公司首先召開股東會(huì)作出增資決議，然后原股東或新股東認(rèn)繳或者認(rèn)購(gòu)，股東的認(rèn)繳或認(rèn)購(gòu)協(xié)議不僅有股東之間權(quán)利結(jié)構(gòu)的重新安排，更包含對(duì)公司出資的承諾。出資義務(wù)更是直接指向公司，公司當(dāng)然享有對(duì)認(rèn)繳或認(rèn)購(gòu)股東的獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)。

因此，出資協(xié)議屬于純正的為第三人利益合同，作為第三人的公司享有獨(dú)立的請(qǐng)求權(quán)。當(dāng)瑕疵股權(quán)轉(zhuǎn)讓時(shí)，豈有不經(jīng)公司債權(quán)人同意的道理？

(三)公司法應(yīng)怎樣構(gòu)建股權(quán)轉(zhuǎn)讓中的公司主體地位：對(duì)《公司法(修訂草案)》的一點(diǎn)評(píng)介

根據(jù)公司獨(dú)立人格的團(tuán)體地位，應(yīng)當(dāng)將瑕疵股權(quán)讓與置于公司法框架下重新考察。由于瑕疵股權(quán)轉(zhuǎn)讓時(shí)其上仍有尚未繳付的債務(wù)，故此時(shí)股權(quán)轉(zhuǎn)讓當(dāng)然不是股東與受讓人能夠決定之事，必須取得公司的同意。(72)參見朱慈蘊(yùn)：《中國(guó)公司資本制度體系化再造之思考》，載《法律科學(xué)》2021年第3期，第56頁(yè)。要特別強(qiáng)調(diào)的是，此時(shí)還需要完善瑕疵股權(quán)轉(zhuǎn)讓的程序性規(guī)范，不是簡(jiǎn)單的民法規(guī)則在公司法中的適用，而應(yīng)是融入組織法層面的考量。

我們欣慰地注意到，《公司法(修訂草案)》有兩條填補(bǔ)漏洞的規(guī)定。一是第87條，規(guī)定了股東轉(zhuǎn)讓其股權(quán)的，應(yīng)當(dāng)書面通知公司，請(qǐng)求變更股東名冊(cè)并向公司登記機(jī)關(guān)辦理變更登記，公司無(wú)正當(dāng)理由不得拒絕。公司拒絕或者在合理期限內(nèi)不予答復(fù)的，轉(zhuǎn)讓人、受讓人可以依法向人民法院提起訴訟。此規(guī)定有利于解決大量股權(quán)轉(zhuǎn)讓行為已經(jīng)發(fā)生，但股東名冊(cè)未變更，特別是企業(yè)信息登記系統(tǒng)中的股東未變更而引發(fā)的股權(quán)確認(rèn)糾紛。根據(jù)這條規(guī)定，股東轉(zhuǎn)讓股權(quán)要主動(dòng)通知公司，否則承擔(dān)不利后果；同樣，公司有義務(wù)及時(shí)辦理各種變更手續(xù)，否則也將承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。

二是第89條，兩款內(nèi)容都是針對(duì)瑕疵股權(quán)轉(zhuǎn)讓后的出資義務(wù)承擔(dān)的問(wèn)題：股東轉(zhuǎn)讓已認(rèn)繳出資但未屆繳資期限的股權(quán)的，由受讓人承擔(dān)繳納該出資的義務(wù)；股東未按期足額繳納出資或者作為出資的非貨幣財(cái)產(chǎn)的實(shí)際價(jià)額顯著低于所認(rèn)繳的出資額，即轉(zhuǎn)讓股權(quán)的，出資人的義務(wù)不能免除，但受讓人知道或者應(yīng)當(dāng)知道存在上述情形的，在出資不足的范圍內(nèi)與該股東承擔(dān)連帶責(zé)任。顯然，第89條除了將《公司法司法解釋(三)》第18條的內(nèi)容提升至公司法中以外，還增加了認(rèn)繳股東轉(zhuǎn)讓股權(quán)的債務(wù)承接者是受讓人的規(guī)定。

但很明顯，《公司法(修訂草案)》新增的這兩條規(guī)則，仍然沒(méi)有從組織法的角度確立瑕疵股權(quán)轉(zhuǎn)讓中公司的重要地位，沒(méi)有明確公司的同意權(quán)，實(shí)為遺憾。循此考慮，瑕疵股權(quán)轉(zhuǎn)讓時(shí)，除股東應(yīng)遵守公司法中已有的程序性規(guī)制外，轉(zhuǎn)讓股東應(yīng)當(dāng)通知公司并經(jīng)公司同意，其實(shí)還涉及瑕疵股權(quán)轉(zhuǎn)讓后的受讓人是否具有對(duì)公司履行出資義務(wù)的能力。經(jīng)公司同意，不僅是民法債務(wù)轉(zhuǎn)讓規(guī)則的要義，更是公司董事會(huì)作為公司“看門人”必須盡職的基本要求。所以，公司資本的安全直接關(guān)系到公司的持續(xù)經(jīng)營(yíng)，故瑕疵股權(quán)轉(zhuǎn)讓的同意權(quán)屬于公司董事會(huì)而非股東會(huì)，這也能避免大股東利用其持股優(yōu)勢(shì)損害債權(quán)人利益。對(duì)股權(quán)轉(zhuǎn)讓的審查自然包括對(duì)出資義務(wù)安全的審查，特別是受讓人的資質(zhì)能力。股東出資義務(wù)不僅僅是合同上的義務(wù)，同時(shí)也是公司法上的義務(wù)。(73)劉凱湘教授觀點(diǎn)，參見同前注〔66〕，李志剛等文，第110頁(yè)。當(dāng)然，在公司法框架下，還應(yīng)當(dāng)考慮到這種規(guī)則設(shè)置是否會(huì)產(chǎn)生閉鎖效應(yīng)，防止股東所持股權(quán)變得實(shí)際上無(wú)法轉(zhuǎn)讓。此時(shí)如果公司濫用同意權(quán)阻礙合理且合法的瑕疵股權(quán)轉(zhuǎn)讓，股東可以通過(guò)訴訟尋求救濟(jì)。

總之，股權(quán)是一種特殊財(cái)產(chǎn)，在組織法下看股權(quán)轉(zhuǎn)讓，既是股東的私事，又是公司的公事，既可以由轉(zhuǎn)讓協(xié)議雙方當(dāng)事人自由約定，又不得不受制于公司資本安全的法定性約束，最終還是要妥善平衡股東、公司與債權(quán)人三方的利益。

五、結(jié)論

2013年全面認(rèn)繳資本制實(shí)施以來(lái)，圍繞加速到期、未屆認(rèn)繳期的股權(quán)轉(zhuǎn)讓、瑕疵股權(quán)轉(zhuǎn)讓等問(wèn)題眾說(shuō)紛紜。股東出資義務(wù)的性質(zhì)是理解與完善公司資本制度的鑰匙。股東出資義務(wù)具有法定性與約定性雙重屬性，但法定性是股東出資義務(wù)的根本屬性，它是公司得以享有法人獨(dú)立人格的基礎(chǔ)，是公司對(duì)外償債能力的保障，是股東利益和債權(quán)人利益的最佳平衡點(diǎn)。我國(guó)的全面認(rèn)繳制只是拓展了股東出資義務(wù)的可約定范圍，并沒(méi)有改變出資義務(wù)法定性的本質(zhì)。從出資義務(wù)的法定性出發(fā)，諸多圍繞全面認(rèn)繳制的迷霧得以撥清。股東出資義務(wù)的法定性意味著不允許股東出資義務(wù)與其享有的對(duì)公司債權(quán)相抵銷。公司法應(yīng)明確鼓勵(lì)投資人實(shí)繳出資設(shè)立公司，以創(chuàng)造誠(chéng)實(shí)守信的商業(yè)環(huán)境。同時(shí)，也要強(qiáng)化公司資本的信號(hào)功能。修訂草案所規(guī)定的加速到期制度是防止投資人濫用認(rèn)繳制的重要補(bǔ)漏工具。正確理解草案中的加速到期制度，必須厘清公司法中的加速到期與破產(chǎn)法中的加速到期制度的截然不同，公司法中的加速到期制度與破產(chǎn)狀態(tài)無(wú)涉，股東未真實(shí)繳資而導(dǎo)致公司不能清償?shù)狡趥鶆?wù)時(shí)，并不是“已具備破產(chǎn)原因”，此時(shí)的加速到期并非破產(chǎn)法中的債務(wù)清繳制度，將公司法與破產(chǎn)法混為一談是對(duì)加速到期制度的重大誤讀。在動(dòng)態(tài)方面，股東出資義務(wù)的法定性更有利于澄清公司在維持公司資本安全、充實(shí)方面的重要地位。修訂草案應(yīng)該更加明確公司在股權(quán)轉(zhuǎn)讓中的同意權(quán)，真正在公司資本充實(shí)方面塑造公司法的組織法屬性。