公司類型與公司法體系效益

沈朝暉

一、引言

如果說公司法是市場經(jīng)濟制度的基礎(chǔ)性法律，(1)參見王瑞賀：《關(guān)于〈中華人民共和國公司法(修訂草案)〉的說明——2021年12月20日在第十三屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第三十二次會議上》，第1頁。那么，公司類型則是公司法的元問題。(2)參見趙忠奎、周友蘇：《整合與擴容：公司組織形態(tài)變革的本土路徑》，載《社會科學(xué)研究》2021年第1期，第142頁。公司類型改革屬于公司法的結(jié)構(gòu)性變革，牽一發(fā)而動全身，直接關(guān)系到公司法體系化程度與體系效益。中國公司類型沿襲大陸法系傳統(tǒng)，分為股份有限公司(“股份公司”)和有限責(zé)任公司(“有限公司”)，即“二分法”。隨著公司實踐發(fā)展與公司制度的放松管制，“二分法”主要問題也暴露出來：股份公司特別是非上市股份公司與有限公司為同質(zhì)化公司，同質(zhì)的公司卻適用兩套不同的規(guī)范。(3)參見錢玉林：《我國〈公司法〉體系的重構(gòu)——一種解釋論的觀點》，載《政治與法律》2021年第2期，第6頁。2021年12月公布的《公司法(修訂草案)》(以下簡稱“草案”)存在較多的轉(zhuǎn)致條款與重復(fù)的立法條文，使得修訂草案體系化不足，這是兩類公司同質(zhì)化在立法中的表現(xiàn)。針對兩類公司同質(zhì)化問題，學(xué)界有兩種不同的觀點。一種觀點參照公開公司與封閉公司的分類，認為我國的股份公司僅具有公開公司的特點，應(yīng)定位為公開公司，有限公司應(yīng)定位為境外的封閉公司并涵蓋發(fā)起設(shè)立的股份公司。(4)參見王保樹：《公司法律形態(tài)結(jié)構(gòu)改革的走向》，載《中國法學(xué)》2012年第1期，第111頁。在立法與司法兩方面均應(yīng)強化股份公司與有限公司各自的專用性規(guī)范。(5)參見王延川：《公司類型：規(guī)范區(qū)分與司法適用》，載《當代法學(xué)》2015年第3期，第87頁。另外一種觀點則認為，非公眾股份公司有其獨立存在的價值與特點，(6)參見劉迎霜：《我國公司類型改革探討——以非公眾股份有限公司為視角》，載《廣東社會科學(xué)》2014年第1期，第249頁。應(yīng)由股份公司對有限公司一體化，然后，股份公司內(nèi)部再按照新的標準劃分公司類型。進一步的主張是改革須徹底，取消有限公司形態(tài)。(7)參見劉小勇：《論股份有限公司與有限責(zé)任公司的統(tǒng)合——日本及其他外國法關(guān)于公司類型的變革及啟示》，載《當代法學(xué)》2012年第2期，第110-111頁；張輝：《中國公司法制結(jié)構(gòu)性改革之公司類型化思考》，載《社會科學(xué)》2012年第9期，第94-95頁。此外，學(xué)者在討論公司類型整合的時候，也會同時從增量創(chuàng)新的角度提出我國公司類型改革的方案，認為我國的法定公司形態(tài)依然較少，新公司法應(yīng)引入新的公司類型，特別是引入美國有限責(zé)任公司(“美國LLC”)或者日本合同公司。(8)參見崔文玉、趙萬一：《美國LLC制度及其對中國公司法變革的啟示——以日、韓修法對LLC制度的引入為視角》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2013年第6期，第158頁?？傊?，目前學(xué)術(shù)界關(guān)于公司類型的文獻觀點可分為存量改革和增量改革兩大方面的建議。那么，在維持我國公司類型“二分法”既定體例不變的前提下，是否存在一種綜合方案，同時解決存量改革與增量引入的需求呢？

“古來新學(xué)問起，大都由于新發(fā)見”(王國維語)。自2013年開始，聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會(“UNCITRAL”)成立第一工作組，綜合大陸法系與英美法系的企業(yè)形態(tài)優(yōu)勢，在國際層面研討與制定適合中小企業(yè)的組織形態(tài)及相關(guān)制度。UNCITRAL的立法指導(dǎo)思想是“首先考慮小企業(yè)”，方法論是“回應(yīng)性立法”，直接面向中小微企業(yè)的需求，(9)參見UNCITRAL《有限責(zé)任組織立法指南草案——秘書處的說明》，2021年1月25日，A/CN.9/WG.I/WP.122，第6段。UNCITRAL的所有文件均載官網(wǎng)，https://uncitral.un.org/zh/working_groups/1/msmes，下文不贅。從功能角度制定自成一體的有限責(zé)任企業(yè)形態(tài)。立法過程經(jīng)歷三個階段：2013到2015年為研究階段；(10)See Joseph A.McCahery, Erik P.M.Vermeulen & Priyanka Priydershini, A Primer on the Uncorporation, 14 European Business Organization Law Review 305, 305-342 (2013).2015到2016年為示范法階段；2016到2021年為立法指南階段。經(jīng)過八年努力，2021年7月，UNCITRAL第54屆會議審議通過第一工作組提交的《聯(lián)合國貿(mào)法委有限責(zé)任企業(yè)立法指南》(《立法指南》)，正式向全球特別是發(fā)展中經(jīng)濟體推出國際層面的有限責(zé)任企業(yè)制度(“UNLLO”或“UNLLE”)。UNCITRAL“建議立法者、決策者和其他相關(guān)機構(gòu)和利益關(guān)系方酌情對《立法指南》給予適當考慮”。(11)UNCITRAL《通過〈貿(mào)易法委員會有限責(zé)任企業(yè)立法指南〉的決定》，2021年7月8日，載聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會報告(第54屆會議)，A/76/17，第52段。

在新一輪公司法改革中，我國公司類型的合理設(shè)計應(yīng)符合商事組織形態(tài)演化的歷史規(guī)律。在知識經(jīng)濟時代，中國有限公司的新一輪改革若依舊“模仿與復(fù)制一只老羊，其結(jié)果是復(fù)制出一只剛出生就已經(jīng)老化的新羊”。(12)許倬云：《許倬云說歷史：這個世界病了嗎？》，上海文化出版社2014年版，第6頁。在國內(nèi)理論思潮方面，清華大學(xué)商法研究中心早在2007年就已召開以“非公司企業(yè)法制的當代發(fā)展”為主題的商法國際論壇。該論壇下設(shè)“美國式有限責(zé)任公司(LLC)的法律問題”的單元板塊，大多學(xué)者贊成引入美國LLC。(13)參見王保樹主編：《非公司企業(yè)法制的當代發(fā)展》，社會科學(xué)文獻出版社2009年版，第334-398頁。UNCITRAL在國際層面通過《立法指南》描繪了代表未來法制趨勢的商事組織形態(tài)。我國有限公司改革方向應(yīng)對標以UNLLE為代表的形態(tài)。本文提出公司類型“同類合并再區(qū)分”方案，以達到有效區(qū)分股份公司和有限公司的目標。

二、演化論：商事組織形態(tài)演變的歷史理論邏輯

一國公司類型的改革應(yīng)符合商事組織形態(tài)演變的歷史規(guī)律。從世界歷史來看，商事組織形態(tài)的演變經(jīng)歷四個階段：(14)名著《非公司制企業(yè)的興起》全書脈絡(luò)按照商事組織形態(tài)歷史順序展開。See Larry E.Ribstein, The Rise of the Uncorporation, Oxford University Press, 2010.第一階段是合伙企業(yè)；(15)See Henry Hansmann, Reinier Kraakman & Richard Squire, Law and the Rise of the Firm, 119 Harvard Law Review 1335, 1356 (2006).第二階段是16世紀到19世紀中葉，為股份公司的孕育與確立階段；第三階段是19世紀末到20世紀中葉，為封閉公司或私人公司的出現(xiàn)與被法律認可的階段；第四階段是20世紀70年代至今，為第三形態(tài)的勃興與擴散階段。(16)參見宋永新：《美國非公司型企業(yè)法》，社會科學(xué)文獻出版社2000年版，第174-175頁。

(一)公開股份公司的出現(xiàn)

合伙企業(yè)是最古老的商事組織，14世紀佛羅倫薩的普通合伙企業(yè)法已較為完善。(17)參見[德]韋伯：《中世紀商業(yè)合伙史》，陶永新譯，東方出版中心2019年版，第103-118頁。相比合伙是合同的創(chuàng)造物，公司則是國家的創(chuàng)造物與價值工具。現(xiàn)代意義的公司源于各國因海外殖民擴張而特許設(shè)立的東印度公司。(18)參見[意]卡爾卡諾：《商法史》，賈婉婷譯，商務(wù)印書館2017年版，第67頁以下。1602年成立的荷蘭聯(lián)合東印度公司，實行有限責(zé)任，聚集大量資本，持續(xù)經(jīng)營大約200年，成為股份公司的典范。(19)參見[日]淺田實：《東印度公司：巨額商業(yè)資本之興衰》，顧姍姍譯，社會科學(xué)文獻出版社2016年版，第12-13頁。工業(yè)革命催生向社會大規(guī)模融資與股份自由交易的需求。股份公司誕生之初即為公開公司。1862年英國公司法是第一部現(xiàn)代意義的公司法。(20)See Carsten Gerner-Beuerle & Michael Schillig, Comparative Company Law, Oxford University Press, 2019, p.55.

所謂現(xiàn)代意義的股份公司一般具有五大基本特征：出資者所有；法人格；有限責(zé)任；授權(quán)董事會進行集中經(jīng)營管理；出資份額可轉(zhuǎn)讓。(21)參見[日]神田秀樹：《公司法的精神》，朱大明譯，法律出版社2016年版，第5頁。根據(jù)漢斯曼等的資產(chǎn)分割理論，完全的法人格是股份公司的最本質(zhì)特征。該理論將完全的法人格分為兩大方面：防御型資產(chǎn)分割和積極型資產(chǎn)分割。后者才是公司所具有的獨特特征。(22)See Henry Hansmann & Reinier Kraakman, The Essential Role of Organizational Law, 110 Yale Law Journal 387, 393-396 (2000).布萊爾(Blair)進一步將公司積極型資產(chǎn)分割的本質(zhì)特征提煉為“資本鎖定”：股東的資本一旦投入公司，未經(jīng)法定程序不得抽回；股東以及股東的債權(quán)人未經(jīng)法定程序無權(quán)解散、清算公司。(23)See Margaret M.Blair, Locking in Capital: What Corporate Law Achieved for Business Organizers in the Nineteenth Century, 51 UCLA Law Review 387, 389-395, 441-449 (2003).這是漢斯曼理論中所說的清算保護(liquidation protection)；利伯斯坦(Ribstein)稱之為“反向有限責(zé)任”(24)Larry E.Ribstein, Reverse Limited Liability and the Design of Business Associations, 30 Deleware Journal of Corporate Law 199, 202-203 (2005).。資本鎖定才是股份公司區(qū)別于其他企業(yè)類型的最本質(zhì)特征。(25)See Reinier Kraakman et al., The Anatomy of Corporate Law, A Comparative and Functional Approach, Oxford University Press, 2017, pp.5-7.除資本鎖定，股份公司的第二特征是內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)的科層制。(26)See William Callison et al., Corporate Disruption: The Law and Design of Organizations in the Twenty - First Century, 19 European Business Organization Law Review 737, 757 (2018).不論是單層制還是雙層制公司，股東會選舉產(chǎn)生決策執(zhí)行機構(gòu)和監(jiān)督機構(gòu)，監(jiān)督機構(gòu)對決策執(zhí)行機構(gòu)的行為進行監(jiān)督。組織機構(gòu)的科層制結(jié)構(gòu)是強制性的。它對權(quán)力制衡的強調(diào)不適應(yīng)中小企業(yè)對扁平化組織結(jié)構(gòu)的需求。

(二)封閉公司的后來居上

廣大中小企業(yè)希冀獲得有限責(zé)任的保護，但當時的公司法是為公眾公司所制定，中小企業(yè)使用公司法的組織成本較高。1892年德國通過的《有限責(zé)任公司法》被稱為“德國立法者之桌上創(chuàng)造物”——自該法生效以后，實踐中才出現(xiàn)有限公司(GmbH)。(27)參見[德]托馬斯·萊塞爾、[德]呂迪格·法伊爾：《德國資合公司法》(第6版)，高旭軍等譯，上海人民出版社2019年版，第8頁。彼時德國股份公司法的門檻很高，股份公司演變?yōu)槌绦驈?fù)雜而成本高昂的法律形態(tài)。(28)See Gregor Bachmann, Introductory Editorial: Renovating the German Private Limited Company - Special Issue on the Reform of the GmbH, 9 German Law Journal 1063, 1064 (2008).有限公司作為小型股份有限公司而被創(chuàng)設(shè)，同時也吸收無限公司和兩合公司的一些重要特征，被稱為股份有限公司的“小姐妹”。(29)[德]格茨·懷克、[德]克里斯蒂娜·溫德比西勒：《德國公司法》(第21版)，殷盛譯，法律出版社2010年版，前言。該法通過之后一百余年未經(jīng)修改，直到2008年，在英國私人公司的競爭壓力下，德國立法者在有限公司法中引入企業(yè)主公司(UG)，作為有限公司的子形態(tài)。(30)See Ulrich Noack & Michael Beurskens, Modernising the German GmbH - Mere Window Dressing or Fundamental Redesign, 9 European Business Organization Law Review 97, 101, 111 (2008).英美法系中，英國在1908年通過《公司(統(tǒng)一)法》首次提出私人公司的概念，承認私人公司可以豁免當時公司法的一些規(guī)定。(31)See Paul Davies & Sarah Worthington, Gower' s Principles of Modern Company Law, Sweet & Maxwell, 2016, p.212.在美國，封閉公司出現(xiàn)的時間大約是19世紀末，它們采用股東協(xié)議的方式排除或更改公司法的適用。美國法院對封閉公司股東協(xié)議的態(tài)度經(jīng)歷從否定到認可的轉(zhuǎn)變。(32)參見同前注〔14〕，Larry E.Ribstein書，第102-112頁(關(guān)于封閉公司股東協(xié)議的司法立場)。最終，公司法制定針對封閉公司的特別規(guī)定。(33)參見同上注，第113-116頁(關(guān)于封閉公司的特別立法)。

(三)第三形態(tài)的勃興與擴散：商事組織形態(tài)演化中的“顛覆性創(chuàng)新”

商事組織形態(tài)的演化沒有止步于合伙、公開公司、封閉公司，而是“突破舊范式的創(chuàng)新式非常規(guī)發(fā)展”(34)王妍：《超越規(guī)范：當代企業(yè)形態(tài)及企業(yè)法理論的祛魅與創(chuàng)新》，載《比較法研究》2012年第6期，第43頁。，演化出合伙和公司的混合形態(tài)，(35)參見同前注〔14〕，Larry E.Ribstein書，第120頁。這就是美國LLC。美國LLC立法歷經(jīng)若干階段。第一階段為LLC誕生與萌芽階段。(36)See Susan Pace Hamill, The Origins behind the Limited Liability Company, 59 Ohio State Law Journal 1459, 1466 (1998).懷俄明州立法機關(guān)于1977年通過LLC法。(37)See J.William Callison, Federalism, Regulatory Competition, and the Limited Liability Movement: The Coyote Howled and the Herd Stampeded, 26 Journal of Corporation Law 951, 953, footnote 9 (2001).第二階段為1988—1997年的肯特規(guī)則時期。稅收規(guī)則的明確使得美國所有的州與華盛頓特區(qū)均接受與制定LLC法，美國統(tǒng)一法委員會通過《統(tǒng)一有限責(zé)任公司法》(ULLCA)。(38)See Deborah E.Bouchoux, Business Organizations for Paralegals, Wolters Kluwer, 2019, p.139. 1996 ULLCA在2006、2011、2013年被修訂，本文引用2013年修訂版。第三階段為1997年至今的“畫鉤規(guī)則”時期。稅務(wù)部門將肯特規(guī)則修改為畫鉤規(guī)則。LLC可以更有靈活性，不必遵守稅法上強制性規(guī)定的治理結(jié)構(gòu)即可享受合伙的稅收。LLC成文法也進行修改，以充分發(fā)揮LLC靈活性，吸引資本到本地注冊。(39)See Daniel S.Kleinberger, Agency, Partnerships, and LLCs, Wolters Kluwer, 2017, p.538.至少在2003年，LLC已取代公司與合伙，成為美國主要的形態(tài)。(40)See Larry E.Ribstein, LLCs: Is the Future Here?, Business Law Today, Vol.13:2, p.13 (2003).美國LLC具有三大特征：所有成員都是有限責(zé)任；成員在企業(yè)內(nèi)部運營與治理方面通過簽訂成員協(xié)議的方式享有最大程度的合同自由；穿透式征稅。(41)See Robert W.Hamilton et al., Cases and Materials on Corporations including Partnerships and Limited Liability Companies, 11th Edition, West Academic Publishing, 2010, p.1182.這被稱為“LLC革命”(42)Howard M.Friedman, The Silent LLC Revolution - The Social Cost of Academic Neglect, 38 Creighton Law Review 35, 35-40 (2004); Daniel S.Kleinberger, Two Decades of Alternative Entities: From Tax Rationalization Through Alphabet Soup to Contract as Deity, 14 Fordham Journal of Corporate and Financial Law 445, 451 (2009).。從創(chuàng)新理論角度，LLC勃興屬于商事組織形態(tài)演化的“顛覆性創(chuàng)新”(43)[美]克里斯坦森：《顛覆性創(chuàng)新》，崔傳剛譯，中信出版社2019年版，第46頁。。

美國LLC顛覆性創(chuàng)新通過兩種路徑在世界范圍擴散。一種擴散路徑是在公司法中引進LLC。1994年，法國在股份公司中引入簡易股份公司，追求公司的靈活性。(44)參見[法]居榮：《法國商法》(第1卷)，羅結(jié)珍、趙海峰譯，法律出版社2004年版，第520-525頁。2008年，哥倫比亞引入簡易股份公司。(45)See Francisco Reyes, The Colombian Simplified Corporation: A Proposed Model for Developing Jurisdictions, 33 Arizona Journal of International and Comparative Law 113, 113 (2016).2005年，日本引入合同公司，合同公司在內(nèi)部關(guān)系方面適用合伙的規(guī)則，成員之間平等，通過全體股東一致同意的方式變更章程；(46)參見[日]前田庸：《公司法入門》，王作全譯，北京大學(xué)出版社2012年版，第10頁。但日本公司法對合同公司的組織機構(gòu)未作任何規(guī)定。2011年，韓國商法在保留傳統(tǒng)的股份公司和有限公司的基礎(chǔ)上，參考美國ULLCA和日本合同公司相關(guān)規(guī)定，直接引入美國“有限責(zé)任公司”并做專章規(guī)定，(47)參見[韓]金洸祿：《韓國公司法的發(fā)展過程和其特征》，載王延川、劉衛(wèi)鋒編譯：《最新韓國公司法及施行令》，法律出版社2014年版，第5頁。基本上完整移植合伙型有限責(zé)任公司，(48)參見[韓]崔埈璿：《韓國公司法》(上)，王延川、崔嫦燕譯，中國政法大學(xué)出版社2020年版，第44頁。稱之為“有限責(zé)任公司”，以區(qū)別于傳統(tǒng)大陸法系的有限公司。另外一種擴散路徑是在合伙法引入LLC。英國在2000年推出有限責(zé)任合伙(LLP)以對標美國LLC。(49)參見同前注〔31〕，Paul Davies & Sarah Worthington書，第203-204頁。該有限責(zé)任合伙注冊為法人，具有獨立于合伙人的法律人格，全體成員以出資承擔(dān)有限責(zé)任。(50)See Nicholas Bourne, Bourne on Company Law, 5th Edition, Routledge, 2010, p.2.新加坡、印度也是在合伙法引入美國LLC。

在國際層面，UNLLE是第三形態(tài)的集大成者。UNCITRAL第一工作組在制定《立法指南》時，考察大陸法系的成功經(jīng)驗(法國的簡易股份公司、哥倫比亞簡易股份公司SAS、日本合同公司)和英美法系的成功經(jīng)驗(美國LLC、英國LLP法、新加坡LLP法、印度LLP法)。也許由于時任UNCITRAL主席的弗蘭西斯科·雷耶斯(Francisco Reyes)為哥倫比亞人，哥倫比亞簡易公司(SAS)成為UNLLE的重要參考。雷耶斯撰文指出，哥倫比亞2008年推出的SAS，在名稱上是學(xué)習(xí)法國簡易股份公司，但在內(nèi)容上是公司和合伙組織要素的混合，包括較大的合同自由、有限責(zé)任和資產(chǎn)分割，其實就是美國LLC和英國LLP。(51)See Francisco Reyes, Modernizing Latin American Company Law: Creating an All-Purpose Vehicle for Closely Held Business Entities - The New Simplified Stock Corporation, 29 Penn State International Law Review 523, 529 (2011).UNCITRAL秘書處指出，“UNLLO旨在加入這份靈活企業(yè)形式的清單中，(我們)認識到合同自由應(yīng)作為確定UNLLO內(nèi)部組織結(jié)構(gòu)的指導(dǎo)原則”。(52)UNCITRAL《有限責(zé)任組織立法指南草案——秘書處的說明》，2021年1月25日，A/CN.9/WG.I/WP.122.，第21段與第22段。

三、同類合并：股份公司對有限公司的制度內(nèi)容進行一體化

經(jīng)歷一百余年的發(fā)展，股份公司和有限公司的傳統(tǒng)區(qū)分標準已不合時宜，取而代之的是公開公司和封閉公司的劃分標準。同樣，中國股份公司和有限公司日益趨同，制度內(nèi)容可以“同類合并”。所謂股份公司對有限公司的制度內(nèi)容進行一體化，是指維持股份公司和有限公司的“二分法”，股份公司形態(tài)按照公開、封閉的標準劃分為公開公司和封閉公司，由封閉公司吸收合并有限公司中的制度內(nèi)容，進行同類合并，從而達到股份公司法內(nèi)容體系化的目的。

(一)大陸法系法域的有限公司改革模式

1892年德國立法者創(chuàng)設(shè)的有限公司被很多大陸法系法域公司法繼受，大獲成功。大陸法系的公司比較普遍地被區(qū)分為股份公司和有限公司。然而，百余年來的制度變遷，使得“二分法”的區(qū)分標準日益弱化。針對非上市股份公司和有限公司同質(zhì)化的制度痛點，大陸法系公司法改革模式分為兩種：一種是增量引入的創(chuàng)新模式，另外一種是存量改革模式。

對中國乃至世界學(xué)界沖擊最大的是2005年日本公司法，它直接廢除有限公司形態(tài)，在股份公司內(nèi)部采取公開公司、封閉公司的分類標準。1938年日本以德國法為師，制定《有限公司法》，引入有限公司。當時的設(shè)想是，股份公司是為滿足大型開放性企業(yè)之需要的制度設(shè)計，有限公司則是考慮封閉型中小企業(yè)的需要。(62)參見[日]龍?zhí)锕?jié)編：《商法略說》，謝次昌譯，甘肅人民出版社1985年版，第134頁；同前注〔46〕，前田庸書，第11頁。然而，實踐中很多中小企業(yè)也選擇股份公司的形態(tài)，股份公司法為適應(yīng)封閉型中小企業(yè)幾經(jīng)修改，結(jié)果導(dǎo)致股份公司法和有限公司法高度同質(zhì)化，“以前在有限公司框架內(nèi)進行的操作都可以在股份公司形態(tài)內(nèi)進行”，有限公司實際上是作為股份轉(zhuǎn)讓受限的股份公司的一種形態(tài)而存在。(63)參見同上注，前田庸書，第11頁。2005年日本《商法》修改，廢除《有限公司法》，在法律上廢除有限公司形態(tài)。當然，為平穩(wěn)過渡，減少因廢除有限公司形態(tài)給企業(yè)帶來的制度轉(zhuǎn)換成本，公司法不強制要求有限公司轉(zhuǎn)為股份公司。2005年之前的有限公司在日本公司法施行后，可以選擇繼續(xù)使用有限公司的商號，繼續(xù)適用2005年之前關(guān)于有限公司法的規(guī)范，(64)參見[日]永井和之：《日本公司法制的現(xiàn)代化(代序)》，載《日本公司法典》，崔延花譯，中國政法大學(xué)出版社2006年版，序言第4頁。繼續(xù)保持有限公司的身份(公司法將它們稱之為“特例有限責(zé)任公司”)，或者也可以選擇變更公司章程，將商號中的有限公司變更為股份公司，變更工商登記，即可成為股份公司。2005年日本廢除有限公司形態(tài)的徹底改革，被德國學(xué)者認為是德國有限公司在海外的折戟。(65)See Michael Beurskens & Ulrich Noack, The Reform of German Private Limited Company: Is the GmbH Ready for the 21st Century?, 9 German Law Journal 1069, 1071 (2008).據(jù)日本學(xué)者分析，日本之所以能完成對公司類型的徹底改革，和20世紀90年代“失去十年”的外部沖擊有一定關(guān)系。(66)參見同前注〔61〕，Joseph A.McCahery et al.文，第36-37頁。

(二)我國股份公司對有限公司中的同質(zhì)化制度進行內(nèi)容統(tǒng)合

與其他大陸法系法域一樣，我國非上市股份公司和有限公司屬于同質(zhì)化公司。傳統(tǒng)認為二者最核心的區(qū)別在于，股份公司的公司資本劃分為等額股份，有限公司的資本和股權(quán)均不劃分為等額股份，(67)參見黃來紀、陳學(xué)軍主編：《中德進一步完善公司法比較研究》，中國民主法制出版社2013年版，第12頁。有限公司只有出資額、出資比例的概念，沒有股份的概念。事實上，出資比例和股份只是名稱不同，實質(zhì)是一致的，能夠用金額、數(shù)字表示的權(quán)利均為比例關(guān)系，至于是叫股份還是出資比例，只是名稱不一樣而已。而且，中國股份公司和有限公司同質(zhì)化更加明顯。1993年中國公司法在設(shè)計兩類公司制度時，均是從國有大中型企業(yè)的實踐需要出發(fā)。(68)參見“湯欣教授的發(fā)言”，載王保樹主編：《全球競爭體制下的公司法改革》，社會科學(xué)文獻出版社2003年版，第61頁。兩類公司制度設(shè)計時所想象的公司模型是同質(zhì)化的，有限公司不過是簡易版的股份公司，具備股份公司的強資本鎖定與科層制治理結(jié)構(gòu)兩大本質(zhì)特征。中國有限公司形態(tài)本質(zhì)是股份公司形態(tài)的簡易化，是非公開的、可以不設(shè)董事會的股份公司。問題是，同質(zhì)化的兩類公司卻設(shè)立兩套規(guī)范，造成公司法體系缺陷，特別是產(chǎn)生有限公司能否類推適用股份公司規(guī)則的較多問題。

由于有限公司在我國已推行多年，業(yè)界習(xí)慣了有限公司形態(tài)，且《民法典》還明確將有限公司作為營利法人的一類，故我國不宜采取日本廢除有限公司形態(tài)的路徑，而應(yīng)借鑒法國、我國臺灣地區(qū)的增量創(chuàng)新改革模式，更符合歷史、商事習(xí)慣與國情，減少制度轉(zhuǎn)換的成本。增量從何而來？在股份公司中明確確立封閉公司形態(tài)，然后，同質(zhì)的公司類型及相關(guān)制度內(nèi)容進行一體化的合并；在方向上，股份公司形態(tài)中的封閉公司對有限公司中同質(zhì)內(nèi)容進行吸收合并，而不是有限公司吸收合并股份公司的同質(zhì)制度內(nèi)容，不宜將股份公司限定為公開公司。

第一，從股份公司與公司法的發(fā)展趨勢來看，股份公司的發(fā)展經(jīng)歷從公開公司到封閉公司的下沉發(fā)展過程，當代的股份公司以封閉公司為主。面向現(xiàn)實的股份公司法越來越集中于封閉公司，這是公司法演變趨勢。例如，2005年日本公司法的股份公司將非公開公司作為基礎(chǔ)、將上市公司作為例外進行構(gòu)建。(69)參見[日]江頭憲治郎：《新公司法制定的意義》，載王保樹主編：《最新日本公司法》，于敏、楊東譯，法律出版社2006年版，第10頁。2006年英國公司法遵循“首先考慮小公司”原則。(70)參見《英國2006年公司法》，葛偉軍譯注，法律出版社2017年版，前言部分第3頁。我國臺灣地區(qū)學(xué)者認為，要建立更有彈性的股份有限公司，股份有限公司也是中小企業(yè)的極佳選擇。(71)參見曾宛如：《公司法制基礎(chǔ)理論之再建構(gòu)》，(臺灣地區(qū))元照出版有限公司2017年版，第286-287頁。如果我國有限公司吸收合并股份公司的同質(zhì)內(nèi)容，將股份公司過高地定位為公開公司甚至上市公司，那我國公司法發(fā)展似乎是回到了20世紀90年代股份公司的大公司定位，將導(dǎo)致股份公司法不能充分回應(yīng)現(xiàn)實中占據(jù)多數(shù)數(shù)量的封閉公司的需求。根據(jù)表1，我國股份公司絕大多數(shù)是中小型股份公司，絕大多數(shù)股份公司股東人數(shù)在3人以下，絕大多數(shù)股份公司的董事、監(jiān)事人數(shù)在3人以下。

表1 中國公司結(jié)構(gòu)數(shù)據(jù)

第二，由股份公司對有限公司進行一體化，將解決中國實踐中公司改制的社會成本問題，股份公司將為高科技企業(yè)提供全生命周期制度供給。我國有限公司須改制為股份公司才被允許首次公開發(fā)行上市，這造成實踐中公司改制的社會成本。(72)參見蔣大興：《論公司/組織法上的類型轉(zhuǎn)換》，載《法學(xué)評論》2021年第3期，第58-59頁。按照“同類合并”方案，如果股份公司將有限公司進行一體化，在股份公司內(nèi)部按照公開、封閉的標準劃分類型，那么，高科技企業(yè)在設(shè)立公司之時就可以直接設(shè)立為股份公司，待發(fā)展成熟之際不需要承擔(dān)企業(yè)改制的成本即可申請上市，股份公司就可以為高科技創(chuàng)業(yè)企業(yè)提供從創(chuàng)業(yè)、融資到首次公開發(fā)行上市的全生命周期的組織法制度供給。眾多創(chuàng)業(yè)企業(yè)所承擔(dān)的改制的經(jīng)濟社會成本，通過公司法層面一次性的制度變革而得到節(jié)省，這將是巨大的制度變革紅利。如果由有限公司吸收合并封閉股份公司，將股份公司定位于公開公司或上市公司，那么，這樣的股份公司將更加不適應(yīng)中小企業(yè)治理需求，更多的創(chuàng)業(yè)企業(yè)被分流至有限公司，它們在上市之際依然要負擔(dān)改制成本，實踐問題沒有通過制度變遷得到解決。

第三，從比較法上，股份公司內(nèi)部以公開、封閉的標準作為劃分標準是比較普遍的做法。英美法系的公司比較普遍地被區(qū)分為公開公司、封閉公司。(73)See Melvin A.Eisenberg, The Structure of the Corporation, Little, Brown and Company, 1976, p.5.例如，《美國特拉華州普通公司法》第14分章對封閉公司做專門規(guī)定。美國示范商事公司法針對普通公司制定公開公司、封閉公司所共同適用的共用規(guī)范，有需要時再在相關(guān)條文處做針對公開公司、封閉公司的特別規(guī)定或例外規(guī)定(專用規(guī)范)，它還在附件中特別規(guī)定法定封閉公司。英國公司法也是這樣的立法體例。在大陸法系，日本公司法以股份轉(zhuǎn)讓是否需要公司同意為標準，將股份公司分為公開公司和非公開公司。我國臺灣地區(qū)“公司法”在股份公司中特別設(shè)專節(jié)規(guī)定閉鎖性股份公司。《俄羅斯聯(lián)邦股份公司法》第7條明確地將股份公司分為開放式和封閉式公司。(74)參見王志華：《俄羅斯公司法》，法律出版社2010年版，第17頁。如果我國將股份公司限定為公開公司，那這樣的股份公司是比較狹小的股份公司。

四、再區(qū)分：有限公司的屬性改造與新制度元素

在有限公司的同質(zhì)化內(nèi)容被股份公司一體化之后，有限公司形態(tài)應(yīng)引入新的制度元素，屬性改造方向是引入第三形態(tài)，即《立法指南》所倡導(dǎo)的合伙型有限公司，從而建立股份公司和有限公司的區(qū)分度。

(一)第三形態(tài)在商事組織譜系中的獨立地位

第三形態(tài)結(jié)合合伙和公司各自最有吸引力的制度元素，將各商事組織中適應(yīng)中小企業(yè)發(fā)展需求的合理要素抽象出來進行重新組合。它從合伙法中吸收“挑選你的合伙人”原則，將所有者利益區(qū)分為財產(chǎn)利益與治理權(quán)利；從公司法中吸收“責(zé)任護盾”；從普通合伙企業(yè)中吸收成員自己管理，形成成員管理型LLC；從有限合伙企業(yè)中吸收由某些成員進行集中管理的模式，形成經(jīng)理管理型LLC；從封閉公司中吸收如何解決“鎖定”問題的制度，(75)See Daniel S.Kleinberger, The LLC as a Recombinant Entity: Revisiting Fundamental Questions through the LLC Lens，載同前注〔13〕，王保樹主編書，第334-335頁。博采眾長。在實踐結(jié)果上，這種組織要素的重新組合是成功的。

在性質(zhì)上，第三形態(tài)將既有商事組織中的合理要素進行重新組合，不僅是混合形態(tài)，更超越混合形態(tài)。從社會科學(xué)理論解釋上，它從出現(xiàn)、勃興到擴散，是通過顛覆性創(chuàng)新所形成的獨立形態(tài)，符合顛覆性創(chuàng)新理論所預(yù)測的新事物發(fā)展軌跡。獨立性的表現(xiàn)之一是它有獨立的法教義學(xué)內(nèi)容。作為美國LLC研究的領(lǐng)軍人物之一，Kleinberger認為，盡管在諸多方面，LLC實務(wù)問題的解決依賴于類推適用公司法或合伙法，例如刺破面紗與壓迫，然而美國LLC有自身獨特的議題，LLC有自己的自成一體的法理，必須仔細分析。(76)參見同前注〔39〕，Daniel S.Kleinberger書，第653頁。首先，LLC具有雙重性：在有的議題上它是獨立于其成員的法人，在有的議題上它被視為成員之間的合同，是不完全的實體，實行“挑選你的合伙人”的基本原則，它是矛盾的結(jié)合體。這種內(nèi)在的不一致性在理論上和實踐中對于LLC是根本性的，產(chǎn)生很多LLC特有的議題，那些在公司或合伙中也存在的問題也在LLC中暴露得更明顯。(77)參見同上注，第653-654頁。Kleinberger舉了諸多代表性議題作為論據(jù)。(78)參見同上注，第654-675頁。從美國法院幾十年來關(guān)于LLC的司法實踐經(jīng)驗來看，雖然法院在審理LLC案件時會從公司法、合伙法中尋找有意義的教義，然而公司法、合伙法不能解決LLC組織中的所有問題，LLC案件的審理還會偏離公司法、合伙法的既有教義和先例，(79)See Elizabeth S.Miller, Are the Courts Developing a Unique Theory of Limited Liability Companies or Simply Borrowing from Other Forms?, 42 Suffolk University Law Review 617, 619, 632 (2009).例如刺破面紗、受信義務(wù)、一人LLC和知情權(quán)等。(80)參見同上注，第632-647頁。LLC形成了相對獨特的法理論。

(二)中國有限公司的屬性改造：走向第三形態(tài)

為更好滿足中小企業(yè)的需求，中國有限公司不應(yīng)僅僅是“無法飛翔”(81)[日]上村達男：《公司法改革——公開股份公司法的設(shè)想》，陳景善譯，法律出版社2015年版，第133頁。的股份公司，而應(yīng)改造為第三形態(tài)，彌補股份公司和合伙之間的空白地帶，在商事組織譜系中獲得明確定位。

第一，中國有限公司形態(tài)的屬性改造為第三形態(tài)，符合有限責(zé)任制度的演變趨勢。漢斯曼等學(xué)者對第三形態(tài)的顛覆性創(chuàng)新做出深刻的理論解釋。為保護債權(quán)人，公司必須嚴格遵守公司法的強制性規(guī)定，主要包括治理結(jié)構(gòu)和資本管制兩方面。公司的強制結(jié)構(gòu)是股東獲得全面有限責(zé)任的對價。隨著市場經(jīng)濟發(fā)展出債權(quán)人保護的替代機制——包括財務(wù)會計制度的發(fā)展、稅收制度的完善(要求清晰準備的會計)、破產(chǎn)程序的完善(1898年美國聯(lián)邦破產(chǎn)法的通過)、融資合同條款設(shè)計的經(jīng)驗成熟度和針對公眾公司的信用評級機構(gòu)等因素，債權(quán)人可以對公司的信用進行更精準的評估、監(jiān)督與風(fēng)險控制。全面有限責(zé)任不再需要以公司結(jié)構(gòu)的強制性規(guī)范為對價，內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)可以更靈活。(82)See Henry Hansmann, Reinier Kraakman & Richard Squire, The New Business Entities in Evolutionary Perspective, 2005 University of Illinois Law Review 5, 11-13 (2005).漢斯曼等將這稱為公司形態(tài)“自由化”(83)同上注，第8頁。，利伯斯坦將該演化過程稱之為“有限責(zé)任的放松管制”(84)Larry E.Ribstein, The Deregulation of Limited Liability and the Death of Partnership, 70 Washington University Law Quarterly 417, 473-474 (1992).。第三形態(tài)的興起是有限責(zé)任普惠化趨勢的產(chǎn)物，是市場經(jīng)濟發(fā)展到一定程度與商事組織形態(tài)不斷適應(yīng)當代商業(yè)環(huán)境的必然結(jié)果。

法經(jīng)濟學(xué)還指出，第三形態(tài)使得投資者以較低組織成本即可享受全面有限責(zé)任，是符合有限責(zé)任的效率理論。有限責(zé)任制度不僅使“兩權(quán)分離”的公開公司運作富有效率，(85)See Frank H.Easterbrook & Daniel R.Fischel, The Economic Structure of Corporate Law, Harvard University Press, 1991, pp.41-47; Stephen M.Bainbridge & M.Todd Henderson, Limited Liability, A Legal and Economic Analysis, Edward Elgar Publishing, 2016, pp.46-47.而且，有限責(zé)任制度可以鼓勵封閉公司的資本形成，司法上的揭開面紗制度使得對非自愿債權(quán)人的侵權(quán)風(fēng)險內(nèi)部化；(86)See Larry E.Ribstein, Limited Liability and Theories of the Corporation, 50 Maryland Law Review 80, 127-128 (1991).投資者承擔(dān)有限責(zé)任的公司為信貸資金支付更高的利率，公司行為的社會成本與社會收益逐漸相一致。(87)See Jonathan R.Macey, The Limited Liability Company: Lessons for Corporate Law, 73 Washington University Law Quarterly 433, 449 (1995).所以，盡管第三形態(tài)的產(chǎn)生有監(jiān)管競爭的因素，(88)See William W.Bratton & Joseph A.McCahery, An Inquiry into the Efficiency of the Limited Liability Company: Of Theory of the Firm and Regulatory Competition, 54 Washington and Lee Law Review 629, 683 (1997).但市場與法院將矯正濫用有限責(zé)任的行為，使有限責(zé)任制度的收益大于成本。(89)參見同前注〔87〕，Jonathan R.Macey文，第454頁。

第二，中國有限公司改造為第三形態(tài)，可以切實滿足中小企業(yè)需求。第三形態(tài)的興起，主要原因是它切實滿足中小企業(yè)的內(nèi)在需求：全面有限責(zé)任和合同自由。第三形態(tài)具備三大特征：全面有限責(zé)任、合同自由和單層征稅。其中，不宜夸大稅收在第三形態(tài)興起中的作用。在美國，同樣采取單層征稅的形態(tài)還有LLP和LLLP，但LLC異軍突起有更深層次原因。學(xué)者Oesterle認為，LLC興起不是歸結(jié)于稅收，而是公司內(nèi)部事務(wù)最大程度的合同自治。(90)See Dale A.Oesterle, Subcurrents in LLC Statutes: Limiting the Discretion of State Courts to Restructure the Internal Affairs of Small Business, 66 University of Colorado Law Review 881, 883 (1995).單層征稅不是第三形態(tài)興起的決定性力量的另一個有力證據(jù)是日本的合同公司，它只具有合同自由、有限責(zé)任兩大特征，而與股份公司一樣雙重納稅，并沒有妨礙合同公司在日本的興起。(91)截至2020年底，日本的公司總數(shù)為1,253,975，其中，股份公司為983,704，特例有限公司為178,706，無限公司為814，兩合公司為3,342，合同公司為87,409，境外公司中的股份公司為2,165、無限公司為27、兩合公司為14、合同公司為96。其中，合同公司異軍突起。從2011年到2020年，日本合同公司的年度累計總數(shù)分別為：18,702、22,976、29,753、39,334、48,290、55,526、63,323、68,300、74,949、87,409；股份公司(含封閉公司)的年度累計總數(shù)分別為908,217、891,176、886,088、888,435、961,054、976,632、1,001,579、963,966、969,396、983,704。數(shù)據(jù)來源：全國人大常委會法工委與日本法務(wù)省法務(wù)綜合研究所國際協(xié)力部，公司法修改研討會，2021年11月30日，全國人大常委會法工委(北京)。法國簡易股份公司(SAS)被視為法國最具靈活性的形態(tài)，允許股東就最優(yōu)的決策機制進行自由協(xié)商。盡管雙層征稅，但法國SAS所具有的合同靈活性是吸引商人選擇它的主要驅(qū)動力。(92)See Joseph A.McCahery & Erik P.M.Vermeulen, Corporate Governance of Non-listed Companies, Oxford University Press, 2008, p.139.全面有限責(zé)任和合同自由所帶來的私人秩序才是中小企業(yè)的內(nèi)在需求，是第三形態(tài)興起的更重要原因，(93)See McCahery et al., The New Company Law: What Matters in an Innovative Economy, in Joseph A.McCahery et al.eds., Private Company Law Reform, International and European Perspectives, T.M.C.Asser Press, 2010, pp.114-115.也是第三形態(tài)的內(nèi)在比較優(yōu)勢。而我國企業(yè)法中缺少能真正回應(yīng)中小企業(yè)需求，充分體現(xiàn)私人秩序的第三形態(tài)，理論界和實務(wù)界均呼吁引入第三形態(tài)。(94)參見同前注〔2〕，趙忠奎、周友蘇文，第149頁；劉斌：《公司類型的差序規(guī)制與重構(gòu)要素》，載《當代法學(xué)》2021年第2期，第111頁。小米公司董事長雷軍在擔(dān)任全國人大代表時，每年都向全國人大提關(guān)于公司法修改的議案，核心主張是《公司法》已經(jīng)落后于當前日新月異的雙創(chuàng)局面，建議公司法回歸“自由約定”原則，參見《雷軍代表：建議修訂〈公司法〉》，載財新網(wǎng)，https://topics.caixin.com/2016-03-07/100917233.html，2022年1月4日最后訪問。作為封閉公司的有限公司難以滿足其需求；只有將它改造為以合同自由為基本精神的第三形態(tài)，有限公司才能滿足中小企業(yè)對私人秩序的內(nèi)在需求。滿足企業(yè)內(nèi)在需求的組織形態(tài)，又會提高企業(yè)經(jīng)營效率，促進經(jīng)濟增長，形成正向循環(huán)。

第三，在企業(yè)形態(tài)上，我國已有公司(1993年)、個人獨資企業(yè)(1999年)、普通合伙企業(yè)(1997年)、有限合伙企業(yè)(2006年)等商事組織形態(tài)；在商事組織形態(tài)譜系中，體系上唯獨缺少介于合伙與公司之間的第三形態(tài)。將有限公司形態(tài)中封閉公司的制度內(nèi)容并入股份公司，然后將它改造為第三形態(tài)，達到在有限公司形態(tài)中引入第三形態(tài)的功效，將彌補我國商事組織形態(tài)理論譜系的缺漏，公司類型“物種”得以增加，組織形態(tài)的供給側(cè)得以完善，在經(jīng)濟學(xué)上實為帕累托改進；增加公司法調(diào)整形態(tài)的范圍，在法教義學(xué)上也將增益公司法體系效益。(95)參見謝鴻飛：《民法典的外部體系效益及其擴張》，載《環(huán)球法律評論》2018年第2期，第34頁(“調(diào)整的范圍越大，……體系效益也越明顯”)。

(三)有限公司的辨識度形塑：移植第三形態(tài)的制度元素

為提高中國股份公司和有限公司的區(qū)分度，有限公司不僅在組織形態(tài)清晰定位于商事組織形態(tài)理論譜系中的第三形態(tài)，還要通過具體制度內(nèi)容設(shè)計展示它的基本特征?！读⒎ㄖ改稀芬悦绹鳯LC為藍本，同時綜合大陸法系和英美法系最近四十年來最適合中小企業(yè)的形態(tài)，為我國有限公司的屬性改造提供借鑒范本。按照《立法指南》從“首先考慮小企業(yè)”需求的角度出發(fā)，我國本輪修法中的有限公司屬性改造可采取回應(yīng)型立法與功能性立法，以需求為導(dǎo)向制定自成一體的制度。UNCITRAL將中小企業(yè)需求濃縮為：自由、自治和靈活性；簡單性和易懂性；身份和可見度；財產(chǎn)權(quán)具有確定性并得到保護；控制權(quán)與管理。(96)參見UNCITRAL《有限責(zé)任組織立法指南草案——秘書處的說明》，2021年1月25日，A/CN.9/WG.I/WP.122，第7-11段。我國本輪修法可基于這五大需求，綜合第三形態(tài)設(shè)計基本制度特征，再進一步按照中小企業(yè)生命周期(設(shè)立、組織結(jié)構(gòu)、成員權(quán)利和決策、管理、出資、分配、權(quán)利轉(zhuǎn)讓、退出、轉(zhuǎn)型或重組、解散、記錄的保持、查看和披露、爭端的解決)進行規(guī)則細化。(97)參見UNCITRAL《有限責(zé)任組織立法指南草案——秘書處的說明》，2021年6月，A/CN.9/1062，第12段。從內(nèi)部關(guān)系和外部關(guān)系兩大方面，第三形態(tài)的基本特征為內(nèi)部合伙結(jié)構(gòu)和對外全面有限責(zé)任這兩大特征。在內(nèi)部關(guān)系上，第三形態(tài)采取合同自由原則或者合伙結(jié)構(gòu)，表現(xiàn)為：股東權(quán)利義務(wù)關(guān)系以成員協(xié)議為準；扁平化的治理結(jié)構(gòu)；弱式資本鎖定。它與股份公司形成鮮明的區(qū)分度：股份公司在公司契約論下是擬制的合同，而第三形態(tài)是真正的合同。(98)參見同前注〔14〕，Larry E.Ribstein書，第6頁。在外部關(guān)系上，所有成員承擔(dān)有限責(zé)任。

在制度元素方面，第三形態(tài)的內(nèi)部關(guān)系以合同自由、私人秩序為基本原則。正如《立法指南》所言，“通過合同自由實現(xiàn)靈活性”。首先，成員之間的權(quán)利義務(wù)約定以成員協(xié)議為主?！读⒎ㄖ改稀方ㄗh11規(guī)定，所有成員平等，除非組織規(guī)則中另有約定。其次，強調(diào)內(nèi)部結(jié)構(gòu)的靈活性。合同自由是第三形態(tài)組織內(nèi)部組織結(jié)構(gòu)方面的指導(dǎo)原則。(99)參見同前注〔97〕，第61段?！读⒎ㄖ改稀方ㄗh14規(guī)定，有限責(zé)任企業(yè)完全由所有成員管理，除非成員在組織規(guī)則中約定將任命一名或多名指定管理人。有限責(zé)任企業(yè)可以在兩種管理模式中進行選擇：成員管理和經(jīng)理管理。這就可以充分滿足中小企業(yè)的需求：小微企業(yè)可以選擇成員管理模式的有限責(zé)任公司形態(tài)，每個成員平等，企業(yè)內(nèi)部具有高度的合伙性質(zhì)；當公司發(fā)展壯大，成員分化為不執(zhí)行業(yè)務(wù)的成員與執(zhí)行業(yè)務(wù)的成員，公司就可以設(shè)立經(jīng)理機關(guān)，由執(zhí)行業(yè)務(wù)的成員或者聘請外部經(jīng)理人擔(dān)任公司經(jīng)理。其三，合同自由主義下，成員協(xié)議可排除管理者受信義務(wù)。(100)See Sandra K.Miller, Limited Liability Companies: A Common Core Model of Fiduciary Duties, West, 2011, p.12. 不過，不同于美國LLC，《立法指南》將受信義務(wù)作為強制性規(guī)定?！读⒎ㄖ改稀方ㄗh20規(guī)定，“法律應(yīng)當規(guī)定，UNLLE的任何管理人都對UNLLE負有看管責(zé)任和忠誠責(zé)任”。以上均為合同自由的制度體現(xiàn)。

除了合同自由，第三形態(tài)區(qū)別于股份公司的另一重要特征是弱式資本鎖定。第三形態(tài)可以以自己的名義持有財產(chǎn)、起訴、應(yīng)訴，成員享有有限責(zé)任；(101)參見《立法指南》建議3與建議4。在防御型資產(chǎn)分割方面，它與股份公司無異。二者區(qū)別在于是否具備積極型資產(chǎn)分割的核心特征或者說資本鎖定的強弱：股份公司具有強資本鎖定，第三形態(tài)具有弱資本鎖定——因為它采取合伙結(jié)構(gòu)，成員退出和公司解散較為自由或?qū)捤?。在這一點上，UNCITRAL第一工作組秘書處將UNLLE的獨立法律人格直接等同于該企業(yè)具有資產(chǎn)分割理論中的積極型資產(chǎn)分割功能，(102)參見同前注〔97〕，第29段。這是對漢斯曼資產(chǎn)分割理論的片面理解。弱資本鎖定主要表現(xiàn)在兩個制度上：成員退出和公司解散。二者均移植自合伙企業(yè)。在成員退出方面，第三形態(tài)遵守比較自由退出的規(guī)則?！读⒎ㄖ改稀方ㄗh26規(guī)定，成員提出合理理由，可退出公司；由公司在合理的時間內(nèi)支付其在公司權(quán)利的公允價值。根據(jù)ULLCA和大部分美國州LLC法，雖然錯誤退出的成員要對由此給公司造成的損害承擔(dān)賠償責(zé)任，但是，只要成員提前通知公司，可以自愿退出。(103)See ULLCA§601; Richard J.Conviser, Agency, Partnership and Limited Liability Companies, 7th Edition, West Academic Publishing, 2014, p.219.公司有義務(wù)回購，回購的價格也有相關(guān)規(guī)定。(104)相關(guān)立法例包括《日本公司法》第606條、第609條、第611條、第612條和第624條。在公司解散方面，由于有寬松的成員退出制度，(105)參見同前注〔26〕，William Callison et al.文，第765-766頁?！读⒎ㄖ改稀穼窘馍]有采納國內(nèi)法的自由解散立法例，而采取ULLCA的解散立法例。(106)參見《立法指南》建議28；ULLCA§701(a)(解散情形包括：符合成員約定的解散事由，所有成員同意，公司沒有任何成員以及司法解散)。美國LLC法一般規(guī)定，成員協(xié)議或公司章程為公司設(shè)定經(jīng)營期限，或者在無經(jīng)營期限的情況下允許成員自由解散公司。美國LLC司法解散的情形更多，不限于公司僵局，情形還包括所有或者實質(zhì)上所有成員的行為違法；按照組織章程或者運營協(xié)議，公司營業(yè)的繼續(xù)已經(jīng)不合實際；經(jīng)理或者控制成員已從事、正在從事、將從事違法、欺詐或者壓迫、直接損害其他成員的行為。(107)See ULLCA§701 (a).

弱式資本鎖定既有其力量，也有弱點。由于公司為成員退出提供具有內(nèi)部流動性的渠道，故除非成員協(xié)議另有約定，相對自由的成員退股權(quán)使得公司一般不發(fā)生成員壓制或僵局問題。(108)See J.A.C.Hetherington & Michael P.Dooley, Illiquidity and Exploitation: A Proposed Statutory Solution to the Remaining Close Corporation Problem, 63 Virginia Law Review 1, 3-4, 41-50 (1977).由于沒有承擔(dān)無限責(zé)任的成員，相對自由的退出可能損害債權(quán)人利益，故須對成員退出之后的公司債務(wù)承擔(dān)與債權(quán)人保護問題做特別規(guī)定：一是，退出的成員對于發(fā)生在退出公司前的問題和事項上的義務(wù)不免除；(109)參見ULLCA§603 (b)；《日本公司法》第612條(“已退股的股東，就進行其登記前發(fā)生的持分公司的債務(wù)，在以往的責(zé)任范圍內(nèi)承擔(dān)清償責(zé)任。前款的責(zé)任，除斥期間為2年?！?；同前注〔16〕，宋永新書，第222頁。二是賦予債權(quán)人異議權(quán)，即如果公司違反利潤分配規(guī)定而對成員退股進行的份額返還，那么，對于超出利潤分配規(guī)定所允許的金額，公司債權(quán)人可以向公司提出異議。(110)參見《日本公司法》第635條第1款；《韓國商法》第287條之三十。

五、體系效益：“同類合并再區(qū)分”在方法論上的延展

以上為“同類合并再區(qū)分”的公司類型改造方案。以下進一步在方法上做延展。成文法的優(yōu)勢在于體系化與體系化所帶來的體系效益，美國學(xué)術(shù)界對應(yīng)的方法論是“實體體系化”(entity rationalization)。(111)See Richard Booth, Entity Rationalization: What Can or Should Be Done About the Proliferation of Business Organizations?, 58 The Business Lawyer 1003, 1003 (2003). 有學(xué)者將“rationalization”譯為“體制理性”，參見蘇永欽：《只恐雙溪蚱蜢舟，載不動許多愁——從法典學(xué)的角度評價和展望中國大陸的民法典》，載郭春鎮(zhèn)主編：《廈門大學(xué)法律評論》2020年總第32輯，廈門大學(xué)出版社2021年版，第16頁。兩大法系均強調(diào)通過體系化的方法，達到最大程度發(fā)揮成文法體系效益的目標。體系是指依據(jù)形式邏輯規(guī)則，通過抽象概念或類型整合法律素材而形成的架構(gòu)。(112)參見同前注〔95〕，謝鴻飛文，第30頁。在找法、儲法、立法和傳法等四大方面，(113)參見同前注〔111〕，蘇永欽文，第17-18頁。體系化的效益宏大，包括：體系可以儲存更多的規(guī)范；(114)參見蘇永欽：《現(xiàn)代民法典的體系定位與建構(gòu)規(guī)則——為中國大陸的民法典工程進一言》，載《交大法學(xué)》2010年第1卷，上海交通大學(xué)出版社2011年版，第61頁。最大限度覆蓋社會生活；確保法的安定性；消除體系內(nèi)部的邏輯矛盾；降低找法和法學(xué)教育成本。(115)參見同前注〔95〕，謝鴻飛文，第31-34頁。體系化有諸多方法，其中的重要方法是提取公因式，即抽取不同法律素材的共用規(guī)范，然后再設(shè)定各個類型的專用規(guī)范。(116)See Larry E.Ribstein, Making Sense of Entity Rationalization, 58 The Business Lawyer 1023, 1027-1028 (2003). 需要指出的是，體系化的方法除了提取公因式之外，還有類型化、以概念為核心進行體系化、以法律原則為核心進行體系化等多種方法；提取公因式是不帶價值判斷的一種方法?！巴惡喜⒃賲^(qū)分”公司類型體系化改造方案的實現(xiàn)需要我們運用該方法(如圖1所示的兩次提取公因式)，完成公司制度內(nèi)容的體系化，將公司法體系效益充分發(fā)揮出來。(117)參見蘇永欽：《大民法典的理念與藍圖》，載《中外法學(xué)》2021年第1期，第59頁。

圖1 公司類型合理劃分的方案與方法

第一次提取公因式是在股份公司法中提取公開股份公司(現(xiàn)行的股份公司法)和封閉股份公司(現(xiàn)行的有限公司法)制度內(nèi)容的公因式，形成股份公司法的共用規(guī)范。如前，股份公司按照股份轉(zhuǎn)讓是否受限的標準劃分為公開公司、封閉公司，封閉公司對有限公司的制度內(nèi)容進行一體化。草案雖未明確提出封閉公司的概念，但為封閉公司的設(shè)立奠定基礎(chǔ)。草案第157條(對應(yīng)修改現(xiàn)行法第131條)規(guī)定，公司可以發(fā)行的類別股包括轉(zhuǎn)讓須經(jīng)公司同意等轉(zhuǎn)讓受限的股份。在草案第168條(對應(yīng)修改現(xiàn)行法第137條)規(guī)定，公司章程規(guī)定轉(zhuǎn)讓受限的股份，其轉(zhuǎn)讓按照公司章程的規(guī)定。轉(zhuǎn)讓受限股的立法目的是便利在股份公司中設(shè)立封閉公司。圍繞“股份轉(zhuǎn)讓受限的股份公司”形態(tài)，新公司法可以形成一套由封閉股份公司特別規(guī)定所組成的“蜂窩規(guī)則”(蘇永欽語)，吸收有限公司的制度內(nèi)容。在確立公開公司和封閉公司在普通股份公司概念下的內(nèi)部分層之后，普通股份公司共用規(guī)范的提取應(yīng)基于公開公司和封閉公司的共同制度項，以普通的、規(guī)范運行的股份公司為立法原型，(118)參見葉林、劉向林：《論我國公司法立法結(jié)構(gòu)的變革》，載《政法論叢》2010年第3期，第14-15頁。體系化地抽取股份公司共用規(guī)范。如果公開公司或封閉公司需要特別規(guī)定的，立法者再在相關(guān)規(guī)范或?qū)９?jié)做特別規(guī)定，形成“一般規(guī)定—特殊規(guī)定”垂直結(jié)構(gòu)層次，使股份公司層次豐富且清晰，更好發(fā)揮體系效益。(119)參見同前注〔95〕，謝鴻飛文，第34頁。草案第104條“股份在依法設(shè)立的證券登記結(jié)算機構(gòu)登記的除外”和第118條第2款、第172條對普通股份公司做一般規(guī)定之后，緊接著對“公開發(fā)行股份的公司”做特殊規(guī)定，均體現(xiàn)了“一般規(guī)定—特殊規(guī)定”結(jié)構(gòu)層次。

首先，法學(xué)方法論的合并同類項作業(yè)可解決“同質(zhì)公司、兩套術(shù)語”的問題。如果二者都是股份公司的子類型，那么，術(shù)語、概念可以統(tǒng)一。除草案將股東大會和股東會的術(shù)語統(tǒng)合為“股東會”之外，下一階段的修改工作還可進一步實質(zhì)統(tǒng)一：將股份公司的“股份”與有限公司的“出資比例”概念一體化為“股份”；有限公司的股權(quán)轉(zhuǎn)讓，也可與股份公司統(tǒng)合為“股份轉(zhuǎn)讓”；有限公司在被股份公司一體化之后，也可以發(fā)行股份或發(fā)行新股；關(guān)于股份發(fā)行與轉(zhuǎn)讓的規(guī)定可以一體適用于公開公司與封閉公司(統(tǒng)合前的有限公司)，然后在需要特別規(guī)定的時候再做特別規(guī)定即可。

其次，被學(xué)界批評比較多的“同質(zhì)公司、兩套制度”問題，在方法論上通過合并同類項作業(yè)和“一般規(guī)定—特殊規(guī)定”垂直結(jié)構(gòu)層次來解決，而不是通過草案所采取的立法條文在兩類公司中轉(zhuǎn)致或復(fù)制重復(fù)的方式解決。草案中存在較多的轉(zhuǎn)致條款。例如，在公司設(shè)立方面，草案的轉(zhuǎn)致條款有第100條第2款(“發(fā)起人的出資，適用本法第43條、第44條第2款關(guān)于有限責(zé)任公司股東出資的規(guī)定”)、第109條(“本法第46條關(guān)于有限責(zé)任公司股款繳納情況核查、催繳出資的規(guī)定，適用于股份有限公司。本法第47條關(guān)于有限責(zé)任公司設(shè)立時股東欠繳出資的責(zé)任的規(guī)定，本法第52條第2款、第3款關(guān)于有限責(zé)任公司股東抽逃出資的責(zé)任的規(guī)定，適用于股份有限公司”)、第113條第2款(“本法第51條第4款關(guān)于有限責(zé)任公司股東等保密義務(wù)的規(guī)定，適用于股份有限公司”)。在股東會方面，草案的轉(zhuǎn)致條款有第115條(“本法第54條第1款關(guān)于有限責(zé)任公司股東會職權(quán)的規(guī)定，適用于股份有限公司股東會。本法第55條關(guān)于一人有限責(zé)任公司不設(shè)股東會的規(guī)定，適用于一人股份有限公司”)、第123條(“本法第71條關(guān)于有限責(zé)任公司向其他企業(yè)投資、為他人提供擔(dān)保的規(guī)定，第72條至第75條關(guān)于有限責(zé)任公司股東會決議無效、可撤銷、不成立的規(guī)定，適用于股份有限公司”)。在董事會、經(jīng)理的內(nèi)容，草案的轉(zhuǎn)致條款有第124條第2款(“本法第62條關(guān)于有限責(zé)任公司董事會職權(quán)的規(guī)定，第63條第1款關(guān)于董事會成員中職工代表的規(guī)定，第65條、第66條關(guān)于有限責(zé)任公司董事的任期、辭職和解任的規(guī)定，適用于股份有限公司”)、第129條第3款(“本法第72條至第75條關(guān)于有限責(zé)任公司董事會決議無效、可撤銷、不成立的規(guī)定，適用于股份有限公司”)、第131條第2款(“本法第69條關(guān)于有限責(zé)任公司經(jīng)理職權(quán)的規(guī)定，適用于股份有限公司經(jīng)理”)。在監(jiān)事會方面，草案的轉(zhuǎn)致條款有第134條第5款(“本法第78條關(guān)于有限責(zé)任公司監(jiān)事任期的規(guī)定，適用于股份有限公司監(jiān)事”)、第135條第1款(“本法第79條至第81條關(guān)于有限責(zé)任公司監(jiān)事會職權(quán)的規(guī)定，適用于股份有限公司監(jiān)事會”)。草案還存在兩類公司完全復(fù)制重復(fù)或部分重復(fù)立法問題。例如，章程必要記載事項在兩類公司中是高度重復(fù)(草案第41條和第96條)。股東名冊與名冊記載事項在兩類公司中是部分重復(fù)(草案第50條和第104條)。異議股東回購請求權(quán)在兩類公司中是條文高度重復(fù)(草案第90條和第172條)。股東知情權(quán)在兩類公司中屬于部分重復(fù)(草案第51條和第112條、第113條)。草案中較多轉(zhuǎn)致條款和立法條文重復(fù)，固化2005年公司法以來的“對稱性問題”(120)鄧峰：《修訂公司法，不如退而結(jié)網(wǎng)》，載《財經(jīng)》2022年第1期(2022年1月10日)，第78頁。，驗證兩類公司實質(zhì)上為同質(zhì)化公司，應(yīng)合并同類項。

如何合并同類項？先以異議股東回購請求權(quán)為例。現(xiàn)行公司法對此分別在有限公司第74條、股份公司第142條第1款第(四)項做了不完全相同的規(guī)定，前者比后者的觸發(fā)情形更多，就后者能否類推適用前者，存在不同解釋。(121)參見同前注〔3〕，錢玉林文，第5-6頁。這樣的法律適用難題就是“同質(zhì)公司、兩套制度”造成的。草案基于兩類公司同質(zhì)化，采取法條高度重復(fù)的立法方式，將有限公司第74條異議股東回購請求權(quán)既在有限公司中進行規(guī)定(草案第90條)，又在股份公司中進行復(fù)制，重復(fù)規(guī)定(草案第172條)。兩類同質(zhì)化公司所適用的條文相同，這雖是一種解決辦法，但它帶來立法條文重復(fù)和立法不經(jīng)濟的問題，體系化不足。依本文方案，如果立法者將有限公司的同質(zhì)制度內(nèi)容并入股份公司，以普通股份公司為立法原型，以封閉公司或公開公司為特別規(guī)定，進行垂直的“一般規(guī)定—特殊規(guī)定”法學(xué)方法論作業(yè)，那么，由于公司類型同質(zhì)化帶來的適用疑難可以在立法層面得到一次性解決。新公司法可以在股份公司中提取公開公司、封閉公司的公因式，規(guī)定異議股東回購請求權(quán)的一般觸發(fā)情形作為共用規(guī)范，例如，合并、分立、股份轉(zhuǎn)換、資產(chǎn)重組、章程修改、公司改制等是共用的觸發(fā)情形；然后再針對公開發(fā)行股份的公司做出特別規(guī)定(專用規(guī)范)，例如“市場例外”(122)《美國示范商事公司法》(2016年版)第13章“評估權(quán)”。。此外，兩類公司的股東優(yōu)先認購權(quán)也可合并同類項。草案第223條對有限公司、股份公司的優(yōu)先認購權(quán)做區(qū)別規(guī)范：有限公司股東優(yōu)先認購權(quán)為選出制，股份公司股東優(yōu)先認購權(quán)為選入制；而實際上兩類公司為同質(zhì)化封閉公司，同質(zhì)公司應(yīng)采取相同的股東優(yōu)先認購權(quán)選出制，(123)參見中國法學(xué)會《公司法(修訂草案)》專家研討會暨2022年第3期立法專家咨詢會，2022年1月14日，視頻會議，湯欣教授的發(fā)言。是為一般規(guī)定，然后再針對公開發(fā)行股份的公司作出“選入制”特別規(guī)定，形成“一般規(guī)定—特別規(guī)定”的層次。

第二次提取公因式是提取股份公司和有限公司(第三形態(tài))公因式，形成公司法適用于不同類型公司的共用規(guī)范。方法論上，一般從兩類公司的共同點提取公因式：一是公司法總則的內(nèi)容，例如股東成員平等原則；二是公司登記事項、設(shè)立的程序與實體要求；(124)參見同前注〔116〕，Larry E.Ribstein文，第1035頁。三是有限責(zé)任制度與揭開面紗——由于所有投資者均承擔(dān)有限責(zé)任，兩類公司在債權(quán)人保護方面的制度大致相同，包括資本維持規(guī)則和公司財務(wù)會計制度兩方面；(125)關(guān)于這方面的共用規(guī)范和專用規(guī)范的“一般規(guī)定—特別規(guī)定”提取公因式與因式分解，參見J.William Callison, Rationalizing Limited Liability and Veil Piercing, 58 The Business Lawyer 1063, 1069-1071 (2003)。四是公司債券制度；(126)參照《日本公司法》第四編“公司債券”。五是組織形式的變更、合并、分立等。(127)參照《日本公司法》第五編“組織形式變更、合并、公司分立等”。

六、結(jié)論

我國公司法于1993年制定，2005年大修，其后雖有局部條文的修改，但總體未做大改動。十三屆全國人大常委會將公司法修改列入立法規(guī)劃，并如期于2021年12月第一次審議并公布修訂草案。這是中國公司法現(xiàn)代化的歷史性機遇。公司類型的優(yōu)化是本輪公司法修改面臨的整體性、結(jié)構(gòu)性問題，其他的制度修改只是局部問題。我國股份公司、有限公司“兩分法”在分類邏輯和實踐中均存在問題。如果公司類型在本輪修法中不進行優(yōu)化調(diào)整的話，那么，最終三讀通過的新公司法依然是不夠現(xiàn)代化，留有重大遺憾。基于商事組織形態(tài)演化的歷史理論邏輯和國際趨勢，同時在維持“二分法”立法體例穩(wěn)定性的現(xiàn)實約束條件下，本文提出將我國公司類型存量改革和增量改革兩方面的需求，統(tǒng)合為一個統(tǒng)一方案——“同類合并再區(qū)分”：在股份公司形態(tài)中明確按照公開、封閉的標準劃分為公開公司、封閉公司，封閉公司吸收合并有限公司中的同質(zhì)制度內(nèi)容；保留有限公司形態(tài)，參考《立法指南》等，通過引入合同自由、弱資本鎖定等制度元素，將有限公司形態(tài)改造為新的有限公司，有限公司形態(tài)“騰籠換鳥”之后，股份公司和新有限公司的區(qū)分度得以彰顯。這是一個符合組織形態(tài)演化規(guī)律，切實滿足中小企業(yè)對私人秩序的需求，且在理論上完善我國商事組織形態(tài)譜系的帕累托改進。如果把商事組織形態(tài)想象成物種，環(huán)境變化帶來“物種”演變，那么經(jīng)濟社會的發(fā)展會帶來組織形態(tài)的演變。第三形態(tài)的出現(xiàn)、擴散與相對成熟是近四十年以來的組織形態(tài)“顛覆性創(chuàng)新”。它源于環(huán)境的變化，它是商業(yè)經(jīng)濟環(huán)境發(fā)展到一定階段的必然產(chǎn)物。方案的實現(xiàn)離不開方法論。“同類合并再區(qū)分”方案需要立法者有意識地采取法學(xué)方法論的作業(yè)，通過運用提取公因式、合并相同法律素材、區(qū)分垂直結(jié)構(gòu)層次等方法對公司制度內(nèi)容進行體系化，最大程度發(fā)揮公司法體系效益。