“休眠”的地方政府規(guī)章
——以《立法法》第82條為重點(diǎn)的分析

汪自成 衣 婧

一、問(wèn)題的提出

歷史悠久、領(lǐng)土遼闊、民族眾多、地區(qū)發(fā)展不平衡，這些是當(dāng)代中國(guó)的基本樣態(tài)。這一事實(shí)決定了在我國(guó)中央立法不可能包攬一切。2015年修訂的《中華人民共和國(guó)立法法》(以下簡(jiǎn)稱《立法法》)授權(quán)全部設(shè)區(qū)市、自治州可以制定地方性法規(guī)和地方政府規(guī)章。這表明中央立法層面已經(jīng)意識(shí)到應(yīng)當(dāng)對(duì)地方日益迫切的立法需求予以理性回應(yīng)。據(jù)此實(shí)務(wù)界和學(xué)界均認(rèn)為，今后地方立法數(shù)量尤其是規(guī)章的數(shù)量將呈爆發(fā)性增長(zhǎng)(1)王春業(yè)：《設(shè)區(qū)的市地方立法權(quán)運(yùn)行現(xiàn)狀之考察》，載《北京行政學(xué)院學(xué)報(bào)》2016年第6期。，甚至呈現(xiàn)立法泛濫的趨勢(shì)。但五年之后的結(jié)果令人詫異：地方政府規(guī)章數(shù)量呈現(xiàn)明顯頹勢(shì)(詳見圖1)。(2)圖一中數(shù)據(jù)資料均來(lái)源于江蘇省、浙江省、廣東省、南京市、杭州市、廣州市、溫州市、鎮(zhèn)江市、湛江市的政府法制辦官網(wǎng)。具體參見江蘇省人民政府網(wǎng)站，http://www.jiangsu.gov.cn/col/col84239/index.html；浙江省人民政府網(wǎng)站，http://www.zj.gov.cn/col/col1545734/index.html；廣東省人民政府網(wǎng)站，http://www.gd.gov.cn/zwgk/wjk/index.html；南京市人民政府網(wǎng)站，https://www.nanjing.gov.cn/zdgk/?id=xxgk_394； 杭州市人民政府網(wǎng)站，http://www.hangzhou.gov.cn/col/col1229008355/index.html； 廣州市人民政府網(wǎng)站，http://www.gz.gov.cn/zwgk/fggw/zfgz/；溫州市人民政府網(wǎng)站，http://www.wenzhou.gov.cn/col/col1229196401/index.html； 2022年4月23日訪問(wèn)。鎮(zhèn)江市人民政府網(wǎng)站,http://www.zhenjiang.gov.cn/zhenjiang/szfgz/xxgk_zfgzk.shtml；湛江市人民政府網(wǎng)站,https://www.zhanjiang.gov.cn/zfgz/index.html, 2020 年 3 月 24 日訪問(wèn)。

由上圖可知，各地規(guī)章立法數(shù)量在2015年以前分布的特征并不明顯，有升有降，但每年制定規(guī)章數(shù)量大多在7部以上，廣東省政府2013年制定規(guī)章數(shù)量甚至高達(dá)20部。但自2015年起，各地均呈現(xiàn)出驟然下降的趨勢(shì)。至2018年，省市兩級(jí)地方政府規(guī)章立法數(shù)量多為2至3部，鮮有超過(guò)5部的。為什么會(huì)產(chǎn)生這樣的現(xiàn)象呢？

造成這一現(xiàn)象的原因可能有四種。原因一：地方政府規(guī)章的實(shí)際立法需求遠(yuǎn)低于預(yù)期；原因二：地方已經(jīng)形成較為完備的地方政府規(guī)章體系；原因三：地方政府立法力量不足、立法能力尚未形成；原因四：地方政府規(guī)章的立法限制過(guò)多，削弱了地方政府規(guī)章的可欲性。原因一難以解釋下列現(xiàn)象：鎮(zhèn)江、溫州、湛江三地均為2015年新獲規(guī)章立法權(quán)的城市，參考1982年即已獲立法權(quán)的廣州、南京、杭州，在2010年至2015年間尚且保持大量立法的狀態(tài)，可見其實(shí)際立法需求不可能如此之低；原因二難以自圓其說(shuō)：或許各省、各省會(huì)城市的地方政府規(guī)章體系堪稱較為完備，但規(guī)章數(shù)量均不足10部的鎮(zhèn)江、溫州、湛江三地恐難謂之“體系完備”；原因三與發(fā)展現(xiàn)實(shí)不符：就實(shí)際情況而言，起初新獲規(guī)章立法權(quán)的城市立法力量不足、立法能力尚未形成的現(xiàn)象固然存在，但五年已過(guò)，其能力和水平應(yīng)當(dāng)呈上升趨勢(shì)。但就圖一來(lái)看，立法數(shù)量不升反降。更何況對(duì)于省、省會(huì)城市而言，這一問(wèn)題并不存在，但是其規(guī)章立法數(shù)量同樣驟降，這一現(xiàn)象應(yīng)如何解釋？綜合分析，我們認(rèn)為第四點(diǎn)是造成省市兩級(jí)地方政府規(guī)章同時(shí)出現(xiàn)驟降以及新獲立法權(quán)城市地方規(guī)章立法數(shù)量保持低位的根本原因所在。

二、立法主體的擴(kuò)張

自1982年修訂的《中華人民共和國(guó)地方各級(jí)人民代表大會(huì)和地方各級(jí)人民委員會(huì)組織法》(以下簡(jiǎn)稱《地方組織法》)賦予地方政府以地方政府規(guī)章立法權(quán)開始，地方政府規(guī)章的立法主體數(shù)量即呈現(xiàn)擴(kuò)張趨勢(shì)。這種擴(kuò)張大致經(jīng)歷了三個(gè)階段：起步期，1982年至2000年；穩(wěn)定期，2000年至2015年；突增期，2015年至今(詳見表1)。

表1 1982年以來(lái)地方政府規(guī)章立法主體的變化

(一)起步期(1982—2000年)

根據(jù)1982年《中華人民共和國(guó)憲法》(以下簡(jiǎn)稱《憲法》)第107條的規(guī)定，從文義解釋角度看，“決定和命令”并不等同于“規(guī)章”。因此，地方政府的規(guī)章立法權(quán)并無(wú)直接的憲法依據(jù)。但與《憲法》同年修改的《地方組織法》第35條規(guī)定：“省、自治區(qū)、直轄市以及省、自治區(qū)的人民政府所在地的市和經(jīng)國(guó)務(wù)院批準(zhǔn)的較大的市的人民政府，還可以根據(jù)法律和國(guó)務(wù)院的行政法規(guī)，制定規(guī)章。”作為憲法性法律，《地方組織法》是地方政府規(guī)章立法權(quán)的最高效力法律淵源。1982年，通過(guò)《地方組織法》獲得規(guī)章立法權(quán)的地方政府共計(jì)55個(gè)。

從1982年至2000年，由于國(guó)務(wù)院四次批準(zhǔn)18個(gè)較大的市、行政區(qū)劃調(diào)整和全國(guó)人大分別三次授權(quán)經(jīng)濟(jì)特區(qū)所在城市以規(guī)章立法權(quán)，地方政府規(guī)章制定主體保持穩(wěn)步增長(zhǎng)。(3)1984年，國(guó)務(wù)院批準(zhǔn)首批較大的市共計(jì)13個(gè)，包括尚未直轄的重慶；1988年，全國(guó)人大批準(zhǔn)設(shè)立海南省，同年國(guó)務(wù)院批準(zhǔn)第二批較大的市，共計(jì)1個(gè)；1992年，全國(guó)人大常委會(huì)通過(guò)決定的方式授予深圳人民政府規(guī)章立法權(quán)；同年，國(guó)務(wù)院批準(zhǔn)第三批較大的市，共計(jì)3個(gè)；1993年，國(guó)務(wù)院批準(zhǔn)第四批較大的市，共計(jì)2個(gè)；1994年，全國(guó)人大通過(guò)決定的方式授予廈門市人民政府規(guī)章立法權(quán)；1996年，全國(guó)人大通過(guò)決定的方式授予汕頭市、珠海市人民政府規(guī)章立法權(quán)；1997年，全國(guó)人大批準(zhǔn)設(shè)立重慶為直轄市。參見中華人民共和國(guó)國(guó)務(wù)院公報(bào)，http://www.gov.cn/gongbao/2022/issue_9706.htm；中國(guó)人大網(wǎng)，http://www.npc.gov.cn/npc/c12435/list.shtml，2022年4月23日訪問(wèn)。至2000年前，共計(jì)有80個(gè)地方政府享有地方政府規(guī)章立法權(quán)。

(二)穩(wěn)定期(2000—2015年)

2000年，《立法法》正式頒布實(shí)施。該法第73條明確規(guī)定：“省、自治區(qū)、直轄市和較大的市的人民政府，可以根據(jù)法律、行政法規(guī)和本省、自治區(qū)、直轄市的地方性法規(guī)，制定規(guī)章。”對(duì)于較大的市的含義，舊《立法法》第63條第四款作了明確解釋：“本法所稱較大的市是指省、自治區(qū)的人民政府所在地的市，經(jīng)濟(jì)特區(qū)所在地的市和經(jīng)國(guó)務(wù)院批準(zhǔn)的較大的市?！迸f《立法法》是對(duì)以往地方政府規(guī)章立法主體的一次確認(rèn)，并未增加地方政府規(guī)章立法主體的數(shù)量。

2004年，《地方組織法》進(jìn)行了修訂，亦未新增地方政府規(guī)章立法主體。此后的十余年間，地方發(fā)展異常迅速，立法需求也不斷增大。溫州、南通、泉州等城市嘗試申報(bào)較大的市(4)曹海冬、李萌：《溫州的“較大的市”之夢(mèng)》，載《中國(guó)新聞周刊》2005年第9期。，但國(guó)務(wù)院再未新批準(zhǔn)任何城市為較大的市。較大的市一直保持為49個(gè)(5)參見李建國(guó)：《關(guān)于〈中華人民共和國(guó)立法法修正案(草案)〉的說(shuō)明》，載中央人民政府網(wǎng)站，http://www.gov.cn/govweb/xinwen/2015-03/09/content_2830844.htm，2022年4月23日訪問(wèn)。 “享有地方立法權(quán)的有49個(gè)(包括27個(gè)省、自治區(qū)的人民政府所在地的市，4個(gè)經(jīng)濟(jì)特區(qū)所在地的市和18個(gè)經(jīng)國(guó)務(wù)院批準(zhǔn)的較大的市?！?，地方政府規(guī)章立法主體始終保持在80個(gè)。地方政府規(guī)章在立法主體方面進(jìn)入穩(wěn)定期(詳見表一)。

(三)突增期(2015—至今)

2013年黨的十八屆三中全會(huì)提出：“逐步增加有地方立法權(quán)的較大的市的數(shù)量。”翌年，十八屆四中全會(huì)進(jìn)一步提出：“明確地方立法的權(quán)限范圍，依法賦予設(shè)區(qū)的市地方立法權(quán)?！?015年3月，十二屆全國(guó)人大第三次會(huì)議修改《立法法》，明確賦予全部設(shè)區(qū)的市(294個(gè))、(6)參見李建國(guó)：《關(guān)于〈中華人民共和國(guó)立法法修正案(草案)〉的說(shuō)明》，載中央人民政府網(wǎng)站，http://www.gov.cn/govweb/xinwen/2015-03/09/content_2830844.htm，2022年4月23日訪問(wèn)。 但經(jīng)筆者在民政部網(wǎng)站上查詢后統(tǒng)計(jì)得出，2015年我國(guó)共計(jì)有地級(jí)市294個(gè)，其中設(shè)區(qū)的市289個(gè)，不設(shè)區(qū)5個(gè)，分別為廣東省東莞市、廣東省中山市、海南省三沙市、海南省儋州市、甘肅省嘉峪關(guān)市。自治州(30個(gè))地方政府規(guī)章立法權(quán)；此外，根據(jù)全國(guó)人大的決定，海南省三沙市等4個(gè)不設(shè)區(qū)的市亦享有地方政府規(guī)章制定權(quán)。(7)參見中國(guó)人大網(wǎng)，http://www.npc.gov.cn/wxzl/gongbao/2015-05/07/content_1939098.htm，2020年3月25日訪問(wèn)。《全國(guó)人民代表大會(huì)關(guān)于修改〈中華人民共和國(guó)立法法〉的決定》規(guī)定：“廣東省東莞市和中山市、甘肅省嘉峪關(guān)市、海南省三沙市，比照適用本決定有關(guān)賦予設(shè)區(qū)的市地方立法權(quán)的規(guī)定?！钡胤秸?guī)章立法主體由80個(gè)突增為354個(gè)。2018年底，國(guó)務(wù)院批準(zhǔn)原山東省萊蕪市并入山東省濟(jì)南市，設(shè)區(qū)市的數(shù)量減至293個(gè)。截至2019年，全國(guó)享有地方政府規(guī)章立法主體的數(shù)量為353個(gè)。

三、立法權(quán)限的收縮

伴隨著地方政府規(guī)章立法主體擴(kuò)張的是地方政府規(guī)章立法權(quán)限的不斷收縮，也即限權(quán)。自1982年《中華人民共和國(guó)地方組織法》明確授權(quán)部分地方政府制定規(guī)章后，《中華人民共和國(guó)行政處罰法》(以下簡(jiǎn)稱《行政處罰法》)《立法法》等重要法律文件頒布、修訂的基本趨勢(shì)均為限制地方政府規(guī)章立法權(quán)限(詳見表2)。

表2 地方政府規(guī)章立法有關(guān)的法律文件

我國(guó)現(xiàn)行的立法體系對(duì)地方政府規(guī)章作了立法主體、立法事項(xiàng)、立法權(quán)限、制定程序等方面的規(guī)范和限制(詳見表3)，這些規(guī)范和限制大致可分為三類：一是對(duì)地方政府規(guī)章立法的基本秩序的調(diào)整；二是對(duì)地方政府規(guī)章立法的實(shí)體限制；三是對(duì)地方政府規(guī)章立法的程序限制。

表3 現(xiàn)行立法制度對(duì)地方政府規(guī)章的限制

(一)地方政府規(guī)章立法的基本秩序

圍繞《立法法》第82條(8)《中華人民共和國(guó)立法法》第82條：“省、自治區(qū)、直轄市和設(shè)區(qū)的市、自治州的人民政府，可以根據(jù)法律、行政法規(guī)和本省、自治區(qū)、直轄市的地方性法規(guī)，制定規(guī)章。地方政府規(guī)章可以就下列事項(xiàng)作出規(guī)定：(一)為執(zhí)行法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)的規(guī)定需要制定規(guī)章的事項(xiàng)；(二)屬于本行政區(qū)域的具體行政管理事項(xiàng)。設(shè)區(qū)的市、自治州的人民政府根據(jù)本條第一款、第二款制定地方政府規(guī)章，限于城鄉(xiāng)建設(shè)與管理、環(huán)境保護(hù)、歷史文化保護(hù)等方面的事項(xiàng)。已經(jīng)制定的地方政府規(guī)章，涉及上述事項(xiàng)范圍以外的，繼續(xù)有效。除省、自治區(qū)的人民政府所在地的市，經(jīng)濟(jì)特區(qū)所在地的市和國(guó)務(wù)院已經(jīng)批準(zhǔn)的較大的市以外，其他設(shè)區(qū)的市、自治州的人民政府開始制定規(guī)章的時(shí)間，與本省、自治區(qū)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)確定的本市、自治州開始制定地方性法規(guī)的時(shí)間同步。應(yīng)當(dāng)制定地方性法規(guī)但條件尚不成熟的，因行政管理迫切需要，可以先制定地方政府規(guī)章。規(guī)章實(shí)施滿兩年需要繼續(xù)實(shí)施規(guī)章所規(guī)定的行政措施的，應(yīng)當(dāng)提請(qǐng)本級(jí)人民代表大會(huì)或者其常務(wù)委員會(huì)制定地方性法規(guī)。沒(méi)有法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)的依據(jù)，地方政府規(guī)章不得設(shè)定減損公民、法人和其他組織權(quán)利或者增加其義務(wù)的規(guī)范。”可以從五個(gè)角度分析地方政府規(guī)章的基本秩序：第一，立法類別?！靶姓⒎ㄒ榔鋬?nèi)容不同可分為執(zhí)行性立法或創(chuàng)制性立法”。(9)姜明安：《行政法》，北京大學(xué)出版社2017年版，第260頁(yè)。依據(jù)《立法法》第82條第一款的規(guī)定，地方政府規(guī)章既可以是執(zhí)行性立法，即“執(zhí)行法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)的規(guī)定”而立法，亦可以是創(chuàng)制性立法，即根據(jù)“本行政區(qū)域的具體行政管理”的需要而立法。第二，立法主體。地方政府規(guī)章的立法主體為省、自治區(qū)、直轄市、設(shè)區(qū)的市、自治州、以及部分不設(shè)區(qū)的市(經(jīng)濟(jì)特區(qū)所在地的市)，地方政府規(guī)章原則上止步于地級(jí)市。(10)目前，全國(guó)293個(gè)地級(jí)市，除海南儋州以外，均享有地方政府規(guī)章立法權(quán)。第三，立法原則。地方政府規(guī)章在立法時(shí)應(yīng)當(dāng)遵循“根據(jù)原則”，即“沒(méi)有法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)的依據(jù)，地方政府規(guī)章不得設(shè)定減損公民、法人和其他組織權(quán)利或者增加其義務(wù)的規(guī)范?！钡谒?，效力范圍。依據(jù)屬地管理原則，規(guī)章效力限于本級(jí)行政區(qū)域內(nèi)發(fā)生效力。第五，立法事項(xiàng)。舊《立法法》對(duì)“較大的市”的立法事項(xiàng)范圍并無(wú)特別限制，但是新《立法法》將全部設(shè)區(qū)的市(包括較大的市)、自治州的地方政府規(guī)章的立法權(quán)嚴(yán)格限定于“城鄉(xiāng)建設(shè)與管理、環(huán)境保護(hù)、歷史文化保護(hù)”三類。

上述立法基本秩序，看似有條不紊，實(shí)際上存在諸多齟齬。首先，規(guī)章進(jìn)行創(chuàng)制性立法的前提是上位法尚未對(duì)此作出明確的、直接的規(guī)定，可是規(guī)章立法卻需要嚴(yán)格遵循“根據(jù)原則”，這意味著除了上位法授權(quán)以外，規(guī)章創(chuàng)制性立法基本無(wú)生存空間。其次，立法主體看似已經(jīng)十分廣泛，但就現(xiàn)實(shí)的情況來(lái)看，一些縣級(jí)市、縣的立法需求并不能得到有效滿足?，F(xiàn)行立法主體數(shù)量只占縣級(jí)以上行政區(qū)總數(shù)的12.4%。將立法主體限制在地級(jí)市一級(jí)，本身并非現(xiàn)實(shí)需要在法律上的真實(shí)反映，更多的是一種央地博弈后在立法權(quán)限上妥協(xié)的結(jié)果。再次，由于《立法法》限定地方政府規(guī)章立法事項(xiàng)時(shí)使用了諸如“城鄉(xiāng)建設(shè)與管理”“等”等不確定的法律概念導(dǎo)致地方政府規(guī)章立法者常感無(wú)所適從。例如《鎮(zhèn)江市人民政府規(guī)章制定程序規(guī)定》《中山市人民政府起草地方性法規(guī)草案和制定政府規(guī)章程序規(guī)定》等針對(duì)規(guī)章或規(guī)范性文件制定程序而制定的規(guī)章，是否屬于“城鄉(xiāng)建設(shè)與管理、環(huán)境保護(hù)、歷史文化保護(hù)”并非沒(méi)有疑問(wèn)。(11)參見陳冰：《設(shè)區(qū)的市地方立法權(quán)合理運(yùn)作的法律思考》，載《行政與法》2017年第2期。

(二)實(shí)體規(guī)范限制

我國(guó)實(shí)行統(tǒng)一而又分層次的立法體制，政府規(guī)章作為制度建設(shè)的重要一環(huán)，為促進(jìn)地方經(jīng)濟(jì)發(fā)展、社會(huì)民生保障、自然環(huán)境保護(hù)等方面提供了法制保障。但運(yùn)行了三十多年的規(guī)章立法也積累了諸多問(wèn)題，如立法中夾雜一定的部門利益、對(duì)上位法規(guī)定重復(fù)過(guò)多、法律制度可操作性不強(qiáng)等。全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)《立法法》修改時(shí)將“對(duì)規(guī)章的權(quán)限進(jìn)行規(guī)范”作為重要的修改內(nèi)容。(12)喬曉陽(yáng)：《〈中華人民共和國(guó)立法法〉導(dǎo)讀與釋義》，中國(guó)民主法制出版社2015年版，第34頁(yè)。從這一點(diǎn)來(lái)看，限制地方政府規(guī)章的出發(fā)點(diǎn)——規(guī)范地方政府規(guī)章立法活動(dòng)是合理的。只是《立法法》等法律、行政法規(guī)雖然做到了對(duì)癥下藥，但是“下藥太猛”，以致其有休眠之虞。《立法法》等有關(guān)法律、行政法規(guī)對(duì)地方政府規(guī)章立法的實(shí)體限制主要表現(xiàn)在：完全禁止損益；限制行政處罰權(quán)；限制行政許可權(quán)；禁止行政強(qiáng)制。

1.完全禁止創(chuàng)制損益性規(guī)范

《立法法》第82條第六款明確規(guī)定：“沒(méi)有法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)的依據(jù)，地方政府規(guī)章不得設(shè)定減損公民、法人和其他組織權(quán)利或者增加其義務(wù)的規(guī)范。”正是這一條款，極大地削弱地方政府規(guī)章的立法權(quán)限。法律是調(diào)整社會(huì)關(guān)系的規(guī)范，并且以權(quán)利義務(wù)的創(chuàng)設(shè)、調(diào)整為核心。限制地方政府規(guī)章創(chuàng)制損益性規(guī)范無(wú)異于將地方政府規(guī)章的筋骨抽出，而獨(dú)留皮毛，其最終結(jié)果是地方政府規(guī)章要么成為上位法的同類事項(xiàng)規(guī)范的法典匯編，要么成為地方政府的“宣言書”。遺憾的是，尚且有些價(jià)值的“法典匯編”不僅需要規(guī)章立法者具備高超的尋法技術(shù)，而且為《規(guī)章制定程序條例》第8條所禁止：“法律、法規(guī)已經(jīng)明確規(guī)定的內(nèi)容，規(guī)章原則上不作重復(fù)規(guī)定。”

2.限制設(shè)定行政處罰

《行政處罰法》第14條規(guī)定，地方政府規(guī)章“尚未制定法律、法規(guī)的，地方政府規(guī)章對(duì)違反行政管理秩序的行為，可以設(shè)定警告、通報(bào)批評(píng)或者一定數(shù)額罰款的行政處罰?！睆脑摋l來(lái)看，地方政府規(guī)章的行政處罰權(quán)設(shè)定權(quán)的空間巨大。但作為下位法的地方政府規(guī)章，除了要符合《行政處罰法》的規(guī)定外，還要符合同樣作為上位法的《立法法》的規(guī)定。這就意味著，《行政處罰法》第14條賦予地方政府規(guī)章的行政處罰權(quán)設(shè)定權(quán)將被《立法法》第82條第五款“禁止創(chuàng)制損益性規(guī)范”架空。因?yàn)樾姓幜P權(quán)設(shè)定的前提是相對(duì)人具有法定義務(wù)。如果規(guī)章本身并不能增設(shè)義務(wù)，那么規(guī)章設(shè)定行政處罰也就無(wú)從談起。

3.限制設(shè)定、規(guī)定行政許可

《行政許可法》第15條規(guī)定：“省、自治區(qū)、直轄市人民政府規(guī)章可以設(shè)定臨時(shí)性的行政許可?！钡?6條第三款規(guī)定：“規(guī)章可以在上位法設(shè)定的行政許可事項(xiàng)范圍內(nèi)，對(duì)實(shí)施該行政許可作出具體規(guī)定?！迸c行政處罰權(quán)一樣，地方政府規(guī)章所享有的臨時(shí)性行政許可設(shè)定權(quán)以及行政許可的規(guī)定權(quán)已被《立法法》第82條第五款完全束縛：第一，設(shè)定臨時(shí)性許可即便是出于行政管理的迫切需要，其本身也仍然是增設(shè)相對(duì)人的義務(wù)；第二，《行政許可法》第16條第四款規(guī)定，規(guī)章“對(duì)行政許可條件作出的具體規(guī)定，不得增設(shè)違反上位法的其他條件。”換言之，增設(shè)合乎上位法的其他條件是為地方政府規(guī)章所允許的。但是，遺憾的是，為行政許可增設(shè)條件，不可避免地要增設(shè)相對(duì)人的義務(wù)。綜上所述，地方政府規(guī)章所享有的本就微乎其微的行政許可權(quán)設(shè)定權(quán)業(yè)已瀕臨消亡。

4.禁止設(shè)定、規(guī)定行政強(qiáng)制

行政強(qiáng)制包括行政強(qiáng)制措施和行政強(qiáng)制執(zhí)行?！缎姓?qiáng)制法》第10條第四款規(guī)定：“法律、法規(guī)以外的其他規(guī)范性文件不得設(shè)定行政強(qiáng)制措施?！薄缎姓?qiáng)制法》第13條規(guī)定：“行政強(qiáng)制執(zhí)行由法律設(shè)定?！币虼耍胤秸?guī)章無(wú)權(quán)制定有關(guān)行政強(qiáng)制的規(guī)范。

由此可見，《立法法》第82條第六款禁止損益的規(guī)定不單禁錮了地方政府規(guī)章通過(guò)調(diào)整相對(duì)人權(quán)利義務(wù)關(guān)系達(dá)到規(guī)范行政秩序的可能性，同時(shí)也使得有限的行政處罰、行政許可的設(shè)定權(quán)、規(guī)定權(quán)成為具文。通過(guò)這些實(shí)體限制，地方政府規(guī)章立法權(quán)限已然被大幅收縮。

(三)立法程序限制

如果說(shuō)實(shí)體限制是地方政府規(guī)章步入“休眠”狀態(tài)的根本原因，那么程序限制則是地方政府規(guī)章加速地方政府規(guī)章步入“休眠”狀態(tài)的重要因素。對(duì)地方政府規(guī)章的程序限制主要體現(xiàn)在禁止重復(fù)性規(guī)定、多重備案、司法審查三個(gè)方面。

1.禁止重復(fù)規(guī)定

《規(guī)章制定程序條例》第8條規(guī)定：“法律、法規(guī)已經(jīng)明確規(guī)定的內(nèi)容，規(guī)章原則上不作重復(fù)規(guī)定。”該規(guī)定自2001年《規(guī)章制定程序條例》頒布時(shí)即已存在，其目的在于避免上下位法之間大量的重復(fù)，從而防止執(zhí)法者在適法時(shí)“只知規(guī)章而不知有法律、法規(guī)”的情形發(fā)生。但就現(xiàn)實(shí)情況而言，各地規(guī)章重復(fù)性立法的情形仍然十分嚴(yán)重。該條規(guī)定的預(yù)期效果未能達(dá)成主要原因在于：如果規(guī)章嚴(yán)格遵循“不重復(fù)”的立法技術(shù)要求，那么除了會(huì)導(dǎo)致規(guī)章自身結(jié)構(gòu)的不完整以外，還會(huì)增加執(zhí)法者尋法的難度。

2.多重備案審查

《立法法》第98條對(duì)規(guī)章的備案程序作了明確規(guī)定：“部門規(guī)章和地方政府規(guī)章報(bào)國(guó)務(wù)院備案；地方政府規(guī)章應(yīng)當(dāng)同時(shí)報(bào)本級(jí)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)備案；設(shè)區(qū)的市、自治州的人民政府制定的規(guī)章應(yīng)當(dāng)同時(shí)報(bào)省、自治區(qū)的人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)和人民政府備案。”簡(jiǎn)言之，省級(jí)政府規(guī)章應(yīng)當(dāng)報(bào)國(guó)務(wù)院、省級(jí)人大備案；地市級(jí)政府規(guī)章應(yīng)當(dāng)報(bào)國(guó)務(wù)院、省級(jí)政府、省級(jí)人大、本級(jí)人大備案。目前規(guī)章備案審查正逐漸從形式審查過(guò)渡到實(shí)質(zhì)審查，逐漸從寬松式審查走向嚴(yán)格審查。圖1中三省六市2015年制定的規(guī)章數(shù)量集體陡降，并在2017年進(jìn)一步下降，其既有《立法法》修改強(qiáng)化了地方政府規(guī)章實(shí)體限制的原因，更有備案審查愈加嚴(yán)格的原因。就規(guī)章備案制度立法初衷而言，其目的在于維護(hù)法制的統(tǒng)一，矯正不合法的地方立法。不過(guò)，在地方政府規(guī)章立法權(quán)限嚴(yán)重受限的情況下，多重備案必然導(dǎo)致地方政府規(guī)章立法者的立法態(tài)度轉(zhuǎn)向消極、保守。期待保守的立法者制定出的地方政府規(guī)章發(fā)揮靈活、應(yīng)變、迅速的優(yōu)勢(shì)，彌補(bǔ)中央立法的針對(duì)性不足以及地方人大立法的滯后性，不過(guò)是一種不切實(shí)際的美好愿望。

3.嚴(yán)格司法審查

1989年頒布實(shí)施的《行政訴訟法》規(guī)定，在行政審判中“參照規(guī)章”。學(xué)術(shù)界對(duì)“參照規(guī)章”的含義向有爭(zhēng)議，部分學(xué)者認(rèn)為“參照”意味著法院有選擇是否將其作為審判依據(jù)的裁量權(quán)，部分學(xué)者認(rèn)為“參照即依據(jù)”。(13)趙清林：《“依據(jù)”與“參照”真有區(qū)別嗎——行政訴訟中是否適用規(guī)章之檢討》，載《政治與法律》2008 年第5 期。2017年新修訂的《行政訴訟法》第63條第三款沿襲了這一規(guī)定：“人民法院審理行政案件，參照規(guī)章”。由此“在制度層面否定了參照就是依據(jù)的觀點(diǎn)”。(14)譚宗澤、陳子禎：《論地方政府規(guī)章在行政訴訟中的適用》，載《行政法學(xué)研究》2017年第4期。從一定意義上講，地方政府規(guī)章的法效力和訴訟地位顯著下降。“參照規(guī)章”的準(zhǔn)確意蘊(yùn)應(yīng)該是法院在是否適用規(guī)章方面擁有選擇權(quán)，包括選擇不適用與上位法抵觸、不一致的規(guī)章?！叭绻@種選擇權(quán)存在，那么至少在一定意義上選擇的過(guò)程就是一個(gè)對(duì)有關(guān)立法的審查過(guò)程?！?15)馬懷德主編：《行政法與行政訴訟法》，中國(guó)法制出版社2015年版，第449 頁(yè)。也就是說(shuō)，“參照隱含著對(duì)規(guī)章的合法性審查并指向司法對(duì)行政機(jī)關(guān)立法的審查制度”。(16)譚宗澤、陳子禎：《論地方政府規(guī)章在行政訴訟中的適用》，載《行政法學(xué)研究》2017年第4期。據(jù)學(xué)者統(tǒng)計(jì)，法院對(duì)地方政府規(guī)章進(jìn)行審查的比例高達(dá)57%，審查后選擇不予適用的達(dá)11%。由此可見，對(duì)地方政府規(guī)章的司法審查不僅在理論上已被認(rèn)可，而且有了充足、具體的司法實(shí)踐。

對(duì)地方政府規(guī)章的司法審查并不比備案機(jī)關(guān)對(duì)地方政府規(guī)章的審查力度更弱。它包括判斷地市級(jí)政府規(guī)章的立法事項(xiàng)是否合法、創(chuàng)制性立法的上位法根據(jù)是否充足、臨時(shí)規(guī)章過(guò)期如何適用、是否違法增設(shè)相對(duì)人義務(wù)或減損其權(quán)利等等。一旦執(zhí)法者適用地方政府規(guī)章執(zhí)法，而法院選擇對(duì)該規(guī)章不予適用，則行政機(jī)關(guān)的敗訴概率幾乎是百分之百。鑒于地方政府對(duì)于敗訴后果的戒備和排斥，其立法保守傾向必然進(jìn)一步加強(qiáng)。

四、地方政府規(guī)章“休眠”的法治風(fēng)險(xiǎn)

地方有規(guī)章立法的剛性需求，但是中央立法者亦有對(duì)地方立法能力薄弱、重復(fù)立法、法制統(tǒng)一風(fēng)險(xiǎn)等情況的擔(dān)憂。不斷增長(zhǎng)的剛性需求與始終難以消除的擔(dān)憂之間的博弈，并非發(fā)端于2015年《立法法》的修改，而是從1982年《地方組織法》首次賦予省、自治區(qū)、直轄市、省會(huì)、較大的市以規(guī)章立法權(quán)即已開始，并延續(xù)至今。這種博弈在立法文本上體現(xiàn)為地方政府規(guī)章立法主體的不斷擴(kuò)張和立法權(quán)限的不斷收縮之上(詳見圖2)。當(dāng)?shù)胤秸?guī)章的立法權(quán)限一次又一次地收縮，并接近于無(wú)時(shí)，地方政府規(guī)章立法主體擴(kuò)張的價(jià)值也大打折扣。(17)立法權(quán)限的大小本來(lái)不可量化，但為了更直觀地感受地方政府規(guī)章的“休眠”狀態(tài)，筆者參照立法主體數(shù)量，根據(jù)歷次有關(guān)法律的修改對(duì)地方政府規(guī)章立法權(quán)限的限制程度，嘗試作了量化。正是在這樣的基礎(chǔ)上我們可以得出這樣一個(gè)結(jié)論：地方政府規(guī)章已經(jīng)進(jìn)入了集體休眠的狀態(tài)，并將產(chǎn)生嚴(yán)重的法治風(fēng)險(xiǎn)。

(一)地方立法剛性需求的假性滿足

2015年修改的《立法法》賦權(quán)設(shè)區(qū)的市、自治州以立法權(quán)。地方政府規(guī)章立法主體由修改前的80個(gè)劇增至354個(gè)。從中央立法者的視角來(lái)看，擴(kuò)大地方政府規(guī)章立法主體的數(shù)量本身就能夠使得地方政府規(guī)章的立法需求得到釋放。事實(shí)證明，這不過(guò)是形式上的釋放，是一種地方剛性立法需求的假性滿足。

2016年，溫州、南通、安慶、東營(yíng)四個(gè)設(shè)區(qū)的市的首年地方政府規(guī)章立法計(jì)劃中，平均每市規(guī)章立法正式項(xiàng)目3.25部、論證項(xiàng)目高達(dá)11.5部，總數(shù)達(dá)14.75部。從這一數(shù)據(jù)看來(lái)，地方政府制定規(guī)章的需求十分迫切，對(duì)規(guī)章立法的期待非常強(qiáng)烈，并且得到了暫時(shí)的滿足。但是，從四市2017年的立法計(jì)劃來(lái)看，地方政府規(guī)章立法的正式項(xiàng)目反而降至2.25部。換言之，2016年眾多的論證項(xiàng)目并未能夠如期進(jìn)入2017年正式項(xiàng)目當(dāng)中。同時(shí)，2017年的立法論證項(xiàng)目的平均數(shù)量也從2016年的11.5部降至3.75部。由此可知，地方立法的剛性需求一直存在，并未因?yàn)榱⒎?quán)的獲得而得到有效釋放。2016年呈現(xiàn)的地方政府規(guī)章的繁榮是短暫的、虛假的。如果我們認(rèn)真觀察圖1，就會(huì)發(fā)現(xiàn)2014年或2015年，三省三市的立法數(shù)量有小幅增長(zhǎng)。或許我們可以大膽猜想，三省三市的地方政府規(guī)章立法者已經(jīng)對(duì)《立法法》修改后將大幅限制地方政府規(guī)章立法權(quán)限的趨向有所察覺(jué)，故而在這一時(shí)期“搶”著立法。新《立法法》將設(shè)區(qū)市的立法事項(xiàng)限定于城鄉(xiāng)建設(shè)與管理、歷史文化、環(huán)境保護(hù)三類特定事項(xiàng)，但同時(shí)規(guī)定“已經(jīng)制定的地方政府規(guī)章，涉及上述事項(xiàng)范圍以外的，繼續(xù)有效”，恰恰印證了三省三市地方政府規(guī)章立法者的“先見之明”。

(二)合法性要求抑制合理性需要

地方政府規(guī)章休眠導(dǎo)致的另一個(gè)風(fēng)險(xiǎn)是，地方政府規(guī)章在制定過(guò)程中將發(fā)生合法性要求抑制合理性需要的偏差。地方政府規(guī)章出臺(tái)后將經(jīng)受多重備案審查和可能的司法審查。這兩類審查的重點(diǎn)是地方政府規(guī)章的合法性，從備案審查和司法審查的實(shí)踐來(lái)看，其審查重點(diǎn)一般包括：(1)立法事項(xiàng)是否合乎《立法法》第82條的有關(guān)規(guī)定；(2)是否涉嫌增設(shè)許可；(3)是否違法設(shè)定處罰；(4)是否無(wú)上位法依據(jù)增設(shè)相對(duì)人的義務(wù)或減損相對(duì)人的權(quán)利；(5)是否與上位法相抵觸或與部門規(guī)章存在不一致的情形；(6)是否有與上位法之間存在不必要的重復(fù)；(7)制定程序是否合乎《規(guī)章制定程序條例》的有關(guān)規(guī)定；(8)其他違法情形。其中(6)(7)兩項(xiàng)內(nèi)容法院通常不作審查。為了保證合法性，地方立法者往往會(huì)做角色的轉(zhuǎn)換，即將自己視為審查者。因此，備案審查和司法審查的要求實(shí)際上就是地方立法者在制定地方政府規(guī)章時(shí)所要遵循的要求。每多一重審查，違法風(fēng)險(xiǎn)越高，立法者的立法態(tài)度就愈加消極保守，立法過(guò)程中產(chǎn)生合法性要求抑制合理性需要的偏差就越大。具言之，但凡有一絲違法風(fēng)險(xiǎn)的法律規(guī)范，無(wú)論其如何合理、如何能夠滿足現(xiàn)實(shí)需求，也只能忍痛割“愛(ài)”、刪“煩”就簡(jiǎn)。為了合理性需求而擔(dān)負(fù)一定合法性的風(fēng)險(xiǎn)，立法者并不會(huì)獲得行政褒獎(jiǎng)。但是一旦合法性風(fēng)險(xiǎn)成就，立法者遭受行政處分則是必然。此種得失利害的嚴(yán)重不對(duì)等是立法者選擇保守立法、消極立法的根本原因。

(三)行政規(guī)范性文件“卷土重來(lái)”

“在推動(dòng)制度創(chuàng)新的諸多主體中，政府由于掌握了公共權(quán)力和公共資源，承擔(dān)著推進(jìn)經(jīng)濟(jì)、文化和社會(huì)發(fā)展的職能，因而在制度創(chuàng)新上所發(fā)揮的作用更大、更重要?！?18)V.奧斯特羅姆、D.菲尼、H.皮希特：《制度分析與發(fā)展的反思：?jiǎn)栴}與選擇》，王誠(chéng)譯，商務(wù)印書館1992年版，第12頁(yè)。地方政府規(guī)章進(jìn)入休眠狀態(tài)后，地方制度創(chuàng)新不可能再以地方政府規(guī)章為載體。但基于行政管理的需要，地方立法者必然要尋找其他的可能渠道。在地方上，能夠與地方政府規(guī)章起到類似作用的無(wú)外乎行政規(guī)范性文件和地方性法規(guī)。與地方政府規(guī)章相比，地方性法規(guī)雖然具有更大的立法權(quán)限，但在制定程序上更為嚴(yán)格，成本也較高，且需要地方政府和地方人大之間的高效溝通和合作。據(jù)粗略統(tǒng)計(jì)，設(shè)區(qū)的市地方性法規(guī)年出臺(tái)數(shù)量平均為三部?？梢姡胤叫苑ㄒ?guī)難以有效彌補(bǔ)地方政府規(guī)章休眠帶來(lái)的地方立法供給不足的問(wèn)題。反觀行政規(guī)范性文件，制定事項(xiàng)范圍廣、制定成本低、制定程序便捷、審查力度相對(duì)較弱，當(dāng)然成為地方政府在地方政府規(guī)章休眠后的首選(詳見表4)。原本將地方政府規(guī)章納入《立法法》調(diào)整的范圍，不僅可以規(guī)范地方政府規(guī)章的立法活動(dòng)，而且可以有效抑制“紅頭文件”泛濫成災(zāi)。但是如今，地方政府卻不得不選擇讓“紅頭文件”卷土重來(lái)，這無(wú)疑是一個(gè)令人遺憾的結(jié)果。值得注意的是，各地在加強(qiáng)規(guī)章備案審查的同時(shí)，也在不斷加強(qiáng)對(duì)行政規(guī)范性文件的備案審查。行政規(guī)范性文件替代地方政府規(guī)章是無(wú)奈之舉，也非長(zhǎng)久之計(jì)。

表4 行政規(guī)范性文件、地方政府規(guī)章、地方性法規(guī)的比較

五、地方政府規(guī)章的復(fù)蘇之道

地方行政立法是我國(guó)長(zhǎng)久客觀存在的行政活動(dòng)。規(guī)范地方行政立法是依法行政的必然要求，但是過(guò)于嚴(yán)格的限制地方政府的立法權(quán)限，為地方行政立法套上多重備案審查的禁錮，其結(jié)果必然使得地方行政立法難以達(dá)到“可操作、有特色”的要求，并步入休眠的病態(tài)。如何復(fù)蘇地方政府規(guī)章，化解地方政府規(guī)章休眠引發(fā)的法治風(fēng)險(xiǎn)是實(shí)務(wù)界和學(xué)術(shù)界必須共同面對(duì)的問(wèn)題。筆者以為應(yīng)當(dāng)從實(shí)體賦權(quán)、程序解縛、善用地方政府規(guī)章特別立法權(quán)三個(gè)方面著手。

(一)實(shí)體復(fù)權(quán)

有限的立法權(quán)限被嚴(yán)格限制是地方政府規(guī)章休眠的重要原因。因而通過(guò)恢復(fù)地方政府規(guī)章的立法權(quán)限，促使地方政府規(guī)章的復(fù)蘇十分必要。其中最關(guān)鍵的是如何解決《立法法》第82條第六款與《行政處罰法》第14條、行政許可法第15條、第16條之間的規(guī)范沖突。在地方政府規(guī)章的立法權(quán)限的規(guī)定上，《行政處罰法》《行政許可法》與《立法法》之間是特別法與一般法的關(guān)系。按照特別法優(yōu)于一般法的原則，應(yīng)當(dāng)遵循《行政處罰法》《行政許可法》的規(guī)定，允許地方政府規(guī)章依法設(shè)定、規(guī)定行政處罰和行政許可。又或者依照新法優(yōu)于舊法的原則，2019年修訂的《行政許可法》、2021年修訂的《行政處罰法》的效力優(yōu)于2015年修訂的《立法法》。然而，不容忽視的問(wèn)題的是：在中國(guó)，法的位階與制定主體的法律地位高度一致。雖然同為法律，但是《行政處罰法》的制定主體為全國(guó)人民代表大會(huì)、修訂主體為全國(guó)人大常委會(huì)；《行政許可法》的制定主體、修訂主體均為全國(guó)人大常委會(huì)；《立法法》制定主體、修訂主體均為全國(guó)人民代表大會(huì)。因此，從制定主體來(lái)看，《立法法》的效力顯然優(yōu)于《行政處罰法》《行政許可法》。也有學(xué)者認(rèn)為，二者在政府規(guī)章罰款設(shè)定權(quán)、行政許可設(shè)定權(quán)上并無(wú)本質(zhì)沖突，但全國(guó)人大常委會(huì)裁決是解決前述矛盾的法定途徑。(19)鄭毅：《對(duì)我國(guó)〈立法法〉修改后若干疑難問(wèn)題的詮釋與回應(yīng)》，載《政治與法律》2016年第1期。不過(guò)，迄今為止，全國(guó)人大對(duì)法律規(guī)范之間的沖突進(jìn)行裁決的實(shí)踐幾乎沒(méi)有。以上的分析表示，試圖解決規(guī)范之間的沖突并非實(shí)體復(fù)權(quán)的有效路徑。

讓我們重新回到對(duì)禁止損益規(guī)范本身的分析上來(lái)?！读⒎ǚā返?2條第六款規(guī)定：“沒(méi)有法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)的依據(jù)，地方政府規(guī)章不得設(shè)定減損公民、法人和其他組織權(quán)利或者增加其義務(wù)的規(guī)范?！贝颂幍摹耙罁?jù)”應(yīng)作廣義的理解還是狹義的理解，是單指直接依據(jù)抑或者包含間接依據(jù)，不能說(shuō)沒(méi)有歧義。倘使上位法的依據(jù)為概括性規(guī)定，地方政府規(guī)章得否以其為依據(jù)增設(shè)相對(duì)人的義務(wù)或權(quán)利。如果可以，那么《行政處罰法》《行政許可法》關(guān)于地方政府規(guī)章設(shè)定權(quán)的有關(guān)條款完全可以作為上位法“依據(jù)”，三部法律在規(guī)章制定權(quán)限方面的矛盾將迎刃而解。按照這一理解，規(guī)章在創(chuàng)設(shè)損益性規(guī)范時(shí)，仍然需要以上位法中的有關(guān)條款作為依據(jù)，但是尋找適合依據(jù)的難度將大大降低。同時(shí)，從未來(lái)發(fā)展上看，政府規(guī)章立法的上位法依據(jù)將會(huì)越來(lái)越充足。(20)李詩(shī)林：《挑戰(zhàn)與升級(jí)：〈立法法〉修訂后政府規(guī)章的發(fā)展》，載《地方立法研究》2017年第3期。實(shí)現(xiàn)實(shí)體復(fù)權(quán)，僅靠學(xué)界的分析和論證并不能打消地方政府規(guī)章立法者的疑慮，還需要全國(guó)人大常委會(huì)通過(guò)立法解釋的方式對(duì)“依據(jù)”的含義進(jìn)行擴(kuò)大解釋。

(二)程序解縛

對(duì)地方政府制定程序的規(guī)范以及對(duì)地方政府規(guī)章進(jìn)行合法性審查是維護(hù)法制統(tǒng)一的必要措施。但是，較之省級(jí)政府規(guī)章的雙重備案審查，地市級(jí)政府規(guī)章面臨的四重備案審查無(wú)疑過(guò)于嚴(yán)苛。省級(jí)政府規(guī)章向本級(jí)人大以及國(guó)務(wù)院備案，其基本原則是“上備一級(jí)”，而地市級(jí)政府規(guī)章向本級(jí)人大、省級(jí)政府和人大、國(guó)務(wù)院備案，則是“上備兩級(jí)”?！读⒎ǚā返?8條規(guī)定的備案審查制度除了地市級(jí)政府規(guī)章以外，均為“上報(bào)一級(jí)”。這體現(xiàn)了中央立法者在擴(kuò)大地方政府規(guī)章立法主體時(shí)所持的審慎態(tài)度。

我們認(rèn)為，必須簡(jiǎn)化地市級(jí)政府規(guī)章的備案程序，否則地方立法者消極、保守的立法態(tài)度不可能得到迅速的、根本性的轉(zhuǎn)變?！读⒎ǚā返?8條對(duì)地方政府規(guī)章的備案審查機(jī)關(guān)的規(guī)定十分明確，近期內(nèi)再次修改《立法法》的可能性較小。因此，通過(guò)法律解釋或法律修改的方式達(dá)到程序解縛的目的幾無(wú)可能。《法規(guī)規(guī)章備案條例》自2001年頒布實(shí)施以來(lái)，迄今尚未修改，其中諸多條款與新修訂的《立法法》之間存在沖突，其修改亦將提上日程?！读⒎ǚā返?8條并未規(guī)定對(duì)地方政府規(guī)章應(yīng)作實(shí)質(zhì)審查還是形式審查。未來(lái)《法規(guī)規(guī)章備案條例》在修訂時(shí)可以考慮，地市級(jí)政府規(guī)章向國(guó)務(wù)院、省級(jí)政府和人大、本級(jí)人大備案，但由省級(jí)政府、同級(jí)人大對(duì)其進(jìn)行實(shí)質(zhì)審查，國(guó)務(wù)院和省級(jí)人大對(duì)其進(jìn)行形式審查。

(三)善用特別立法權(quán)

化解地方政府規(guī)章休眠引發(fā)法治風(fēng)險(xiǎn)的第三個(gè)方式是運(yùn)用好《立法法》賦予地方政府規(guī)章的特別立法權(quán)。地方政府規(guī)章的特別立法權(quán)，是指當(dāng)行政管理迫切需要時(shí)，地方政府規(guī)章可以超越自身法定立法權(quán)限，臨時(shí)行使地方性法規(guī)立法權(quán)限的權(quán)力?！读⒎ǚā返?2條第五款規(guī)定“應(yīng)當(dāng)制定地方性法規(guī)但條件尚不成熟的，因行政管理迫切需要，可以先制定地方政府規(guī)章?！边@一條的立法原意在《立法法》的修訂說(shuō)明中得到了明確說(shuō)明?！读⒎ǚā沸抻喺f(shuō)明確指出：“有的常委委員、地方和社會(huì)公眾提出，目前實(shí)際中，一些涉及公民權(quán)利義務(wù)方面的事項(xiàng)，應(yīng)當(dāng)制定地方性法規(guī)，但制定了地方政府規(guī)章，建議進(jìn)一步明確地方政府規(guī)章與地方性法規(guī)的權(quán)限劃分。法律委員會(huì)經(jīng)研究，建議按照黨的十八屆四中全會(huì)決定精神，增加規(guī)定，沒(méi)有法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)依據(jù)，地方政府規(guī)章不得設(shè)定減損公民、法人和其他組織權(quán)利或者增加其義務(wù)的規(guī)范。同時(shí)規(guī)定，應(yīng)當(dāng)制定地方性法規(guī)但條件尚不成熟的，因行政管理迫切需要，可以先制定地方政府規(guī)章。規(guī)章實(shí)施滿兩年需要繼續(xù)實(shí)施規(guī)章所規(guī)定的行政措施的，應(yīng)當(dāng)提請(qǐng)本級(jí)人民代表大會(huì)或者其常務(wù)委員會(huì)制定地方性法規(guī)?！备鶕?jù)修訂說(shuō)明可以發(fā)現(xiàn)，特別立法權(quán)僅限于地方政府規(guī)章，不包括部門規(guī)章，其本質(zhì)是地方性法規(guī)的臨時(shí)替代法。所以，根據(jù)的特別立法權(quán)制定的地方政府規(guī)章具有和地方性法規(guī)相同的立法權(quán)限，它可以：(1)設(shè)定減損公民、法人和其他組織權(quán)利或者增加其義務(wù)的規(guī)范；(2)設(shè)定行政許可；(3)設(shè)定除限制人身自由、吊銷營(yíng)業(yè)執(zhí)照以外的行政處罰；(4)設(shè)定查封和扣押兩類行政強(qiáng)制措施。這基本上能夠滿足實(shí)現(xiàn)地方政府規(guī)章進(jìn)行創(chuàng)制性立法的目標(biāo)所需要的全部法律手段，也是當(dāng)前實(shí)現(xiàn)地方政府規(guī)章復(fù)蘇較為可行和現(xiàn)實(shí)的路徑選擇。

結(jié) 語(yǔ)

《立法法》第82條在擴(kuò)張地方政府規(guī)章立法主體的同時(shí)，嚴(yán)格限制了地方政府規(guī)章的立法權(quán)限。這反映了中央立法層面對(duì)地方立法需求的回應(yīng)和對(duì)地方立法能力的擔(dān)憂之間的矛盾。相較于地方政府規(guī)章，地方性法規(guī)的立法主體在擴(kuò)張的同時(shí)，其立法權(quán)限似乎并沒(méi)有受到過(guò)分的限制。那么，能否將地方政府規(guī)章定位為純粹的執(zhí)行性規(guī)范，而將地方立法需求的釋放渠道從地方政府規(guī)章轉(zhuǎn)移至地方性法規(guī)呢？正如日本學(xué)者所言：“基于適當(dāng)?shù)貞?yīng)對(duì)多樣化、復(fù)雜化的行政需要時(shí)，議會(huì)存在專門性、技術(shù)性能力上的局限；迅速應(yīng)對(duì)不斷變化的行政需要時(shí)，議會(huì)存在時(shí)間上的應(yīng)對(duì)能力的局限，廣泛地承認(rèn)行政立法的現(xiàn)實(shí)必要性。”(21)平岡久：《行政立法與行政基準(zhǔn)》，宇芳譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2014年版，第5頁(yè)。因此，期待地方性法規(guī)滿足地方立法需求是不現(xiàn)實(shí)的。在地方政府規(guī)章的立法需求是剛性的，不可削減情形之下，地方政府唯有提升自己的立法能力，加強(qiáng)自身的立法工作(22)王春業(yè)：《設(shè)區(qū)的市地方立法權(quán)運(yùn)行現(xiàn)狀之考察》，載《北京行政學(xué)院學(xué)報(bào)》2016年第6期。，中央立法者才會(huì)賦予其與立法需求相匹配的立法權(quán)限，才能使休眠的地方政府規(guī)章真正復(fù)蘇。