經(jīng)濟刑法中違法性認識錯誤的理論反思與規(guī)則重塑

何金洋

一、問題的提出

在刑法的早期階段，違法犯罪數(shù)量有限，且僅限于暴力性以及其他明顯違反道德行為的犯罪，這時主張“人人知法”尚有道理可言。然而，伴隨“風險社會”和“福利國家”時代的到來，刑法的“功能化”趨勢日益彰顯，刑法被越來越多地視為解決日益復雜的社會中出現(xiàn)的所有問題的“靈丹妙藥”。(1)Michaela Arnold, Verfall, Einziehung und Unbrauchbarmachung (§§73 bis 76a StGB)：Reformdiskussion und Gesetzgebung seit dem 19.Jahrhundert, 2015, S.307f.在這一背景之下，刑法中關于經(jīng)濟、環(huán)境、衛(wèi)生、食品領域的法規(guī)數(shù)量呈現(xiàn)幾何式的增長，以至于犯罪形態(tài)從自然犯占絕對優(yōu)勢演變成為法定犯占絕對比重。(2)李運平：《儲槐植：要正視法定犯時代的到來》，載《檢察日報》2007年6月1日，第003版。而法定犯是國家基于社會治理和預防風險的需要而特別規(guī)定的犯罪，因而往往超出了常識和普遍接受的道德原則。再加上法定犯的構成要件復雜又專業(yè)，依據(jù)的行政法規(guī)龐大又繁瑣，普通公民很難再憑借常識和倫理道德認知行為的不法性。(3)Ahson T. Azmat, What Mistake of Law Just Might Be: Legal Moralism, Liberal Positivism, and the Mistake of Law Doctrine, New Criminal Law Review, Vol. 18: 3 , p. 377(2015).

于是，理論上開始質(zhì)疑“知法推定”這種假設在現(xiàn)代社會的合理性，重新思考違法性認識錯誤對行為人刑事責任的影響，進而形成了“故意說”與“責任說”兩大陣營，并展開了曠日持久的論爭。盡管兩大陣營對違法性認識的體系定位未達成一致，但無論是“故意說”還是“責任說”都肯定了違法性認識錯誤對行為人刑事責任的影響，只是在影響程度上各持己見。相較而言，實務界的態(tài)度則相對冷淡，鮮有判決將違法性認識視為故意或責任的要素予以詳盡地說理、分析。顯然，理論與實踐出現(xiàn)了嚴重的“兩張皮”脫節(jié)現(xiàn)象。(4)參見趙天琦：《“刑事一體化”視野下違法性認識的司法接納》，載《四川師范大學學報(社會科學版)》2020年第6期。造成這種現(xiàn)象的原因，縱然與司法實踐在觀念上仍然固守“不知法不免責”存在關聯(lián)，但歸根到底是理論研究陷入了實質(zhì)內(nèi)容空洞化的泥潭，無法為司法實務不予追究行為人的刑事責任提供解決方案。對此，勞東燕教授認為：“學界實有必要將研究的中心放在此類制度技術或者裁量機制的構建或完善上，而不是對違法性認識在犯罪論體系中的位置問題坐而論道?！?5)勞東燕：《責任主義與違法性認識問題》，載《中國法學》2008年第3期。車浩教授進一步指出：“國內(nèi)學界的研究應當實現(xiàn)重心的轉(zhuǎn)移，應從理念宣揚階段邁向技術構建的階段。換言之，從違法性認識的必要性，轉(zhuǎn)向違法性認識錯誤可避免性的判斷。這可能是目前國內(nèi)刑法學者掙脫現(xiàn)有研究的瓶頸束縛的發(fā)力點，也是能夠被實務界逐漸接受法律認識錯誤的突破口?！?6)車浩：《法定犯時代的違法性認識錯誤》，載《清華法學》2015年第4期。受到兩位學者的啟發(fā)，違法性認識問題再一次被重新審視。在這個過程中，理論界開始逐漸將研究的重心轉(zhuǎn)移到違法性認識錯誤可避免的判斷技術層面，并積極尋求司法實踐所能接受的方案。

從違法性認識的體系定位之爭到違法性錯誤可避免性判斷技術的構建，展現(xiàn)了理論界對違法性認識問題研究縱向維度的“深刻與精細”。然而遺憾的是，理論界對違法性認識問題橫向維度的研究仍然處于“粗線條”的狀態(tài)，即學者們力圖構建的違法性認識錯誤的判斷技術仍是統(tǒng)一適用于所有刑法領域的“同一方案、同一標準”?？扇绻紤]到附屬刑法，特別是當前經(jīng)濟刑法的現(xiàn)實：海量的法律規(guī)范、特殊的空白結構、無色的構成要素以及抽象的保護法益，被告人認知行為違法的復雜難度和發(fā)生違法性認識錯誤的可能性要遠遠高于核心刑法領域中的行為人。僅以調(diào)整非法集資行為為例，調(diào)整非法集資的中央和地方行政法規(guī)共有1033件，這些行政法規(guī)中既有效力層級與時效差異，內(nèi)容上也存在一些沖突。(7)參見張澤濤：《行政犯違法性認識錯誤不可避免的司法認定及其處理》，載《政壇論壇》2022年第1期。而被告人若想弄清行為的法律性質(zhì)，就必須在這些紛繁復雜的法律規(guī)范中尋找依據(jù)，并作出判斷。這樣，就不難理解為何實踐中涉及違法性認識問題的刑事裁判文書將近一半(48.0%)集中在“破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序罪”中，也不難理解在牽涉的所有罪名中為何案件數(shù)量最多的是“非法吸收公眾存款罪”。(8)筆者在“聚法案例”數(shù)據(jù)庫中，以違法性認識為關鍵詞，案由選擇“刑事”，文書類型選擇“判決”，截至2021年3月15日，共得到807份刑事判決書，其中涉及“破壞社會主義經(jīng)濟秩序罪”的文書有387份，占據(jù)整個樣本的48.0%。在牽涉的所有罪名中，案件數(shù)量最多的是“非法吸收公眾存款罪”(146份)。因此，必須指出的是，對于經(jīng)濟刑法來說，公民很難理解相關的法律和禁令。在此種情況下，如果再將適用于核心刑法領域本就相當嚴格的違法性認識錯誤判斷標準適用于經(jīng)濟刑法，不僅會導致許多新的問題，而且還會出現(xiàn)理論上所抱怨的對受法律約束的人“鐵石心腸”的情況。更為重要的是，在現(xiàn)代經(jīng)濟刑法中，公民對某些領域的法律狀況持有或多或少的懷疑是一種比較普遍的現(xiàn)象，如果堅持適用嚴格的核心刑法標準，可能會導致公民在可疑案件中過度謹慎。(9)Lutz Eidam, Auswirkung und Stellenwert strafrechtlicher Expertengutachten auf die Anwendbarkeit von §17 StGB in wirtschaftsstrafrechtlichen Fallkonstellationen, ZSTW 127 (2015), S. 134.由于過度謹慎，公民的行動自由將受到極大的限制。

事實上，早在20世紀50年代，德國Richard Langes教授曾試圖就經(jīng)濟刑法領域的錯誤規(guī)則是否應與傳統(tǒng)的錯誤規(guī)則有所不同展開辯論，只可惜在當時的歷史背景下并未產(chǎn)生對經(jīng)濟刑法錯誤規(guī)則有利的突破。(10)Lutz Eidam, Auswirkung und Stellenwert strafrechtlicher Expertengutachten auf die Anwendbarkeit von §17 StGB in wirtschaftsstrafrechtlichen Fallkonstellationen, ZSTW 127 (2015), S. 133.但是，德國理論界普遍認為聯(lián)邦最高法院在認定違法性認識錯誤不可避免時過于嚴格，特別是關于附屬刑法，一些學者建議恢復至帝國法院時期的做法，即區(qū)分刑法錯誤和刑法之外的法律錯誤。(11)Martin Heger, Geschichte und Gegenwart des Verbotsirrtums im deutschen Strafrecht, Jahrbuch der Juristischen Zeitgeschichte 16 (2015), S. 199.而我國學者所倡導和構建的判斷違法性認識錯誤可避免性的技術標準大多是對德國刑法理論的借鑒。是故，這一嚴格標準在德國刑法適用中暴露出的問題，在我國現(xiàn)在以及未來同樣難以避免。

正如德國學者所言，“我們的時代越來越以變化為特征，在復雜的經(jīng)濟刑法領域?qū)π谭ɡ碚摴ぞ哌M行調(diào)整，以便刑法能夠在這一重要領域充分發(fā)揮其作用，這在今天是非常重要的?！?12)Lutz Eidam, Auswirkung und Stellenwert strafrechtlicher Expertengutachten auf die Anwendbarkeit von §17 StGB in wirtschaftsstrafrechtlichen Fallkonstellationen, ZSTW 127 (2015), S. 120.當前，我國正深入貫徹落實黨中央產(chǎn)權保護和企業(yè)家合法權益保護政策。在這一時代背景之下，反思違法性認識錯誤的理論和標準，重塑經(jīng)濟刑法領域違法認識錯誤判斷規(guī)則，發(fā)揮違法性認識錯誤在這一領域的寬宥功能，具有重要的理論意義和實踐價值。

二、理論反思：違法性認識的內(nèi)容、地位及不法懷疑

在進行規(guī)則重塑前，有必要對違法性認識錯誤的基礎理論進行反思，明確以下三點基本立場。

(一)違法性認識的內(nèi)容

關于違法性認識的內(nèi)容，即對“法”含義的解讀，是討論的起點。因為對“法”內(nèi)容的界定，涉及不知法不利后果的風險分配以及違法性認識出罪功能的強弱。(13)參見方洪：《違法性認識問題的司法判斷》，載《刑事法評論》2017年第2期。因此，有必要對其內(nèi)容進行厘定。

對此，當前學界尚未達成共識，主要存在以下四種觀點。一是對前法律規(guī)范的認知，即違反倫理道德這種認識。由于倫理道德作為一個法律概念過于寬泛，作為一個行動指南也不夠明確，加之倫理道德的內(nèi)涵不僅隨著時間推移而變化，而且隨著文化變遷也會發(fā)生變化。因而，德國理論和判例法均拒絕將道德危害性或社會損害性作為違法性認識的內(nèi)容。(14)Alejandra Castillo Ara, Normbefolgungsunf?higkeit im Strafrecht: eine vergleichende Analyse des deutschen und des US-amerikanischen Rechts, 2019, S. 46.二是對一般法律規(guī)范的認知，即包括刑法在內(nèi)的所有法律。該觀點認為，只要行為人認識到自己的行為在法律上是不被允許的，就足以確認違法性認識的存在，而不論行為到底違反的是民法(或行政法)還是刑法。(15)Martin Heger, Geschichte und Gegenwart des Verbotsirrtums im deutschen Strafrecht, Jahrbuch der Juristischen Zeitgeschichte 16 (2015), S. 204.三是對刑法規(guī)范的認知。這種觀點基于違法性相對論的立場，認為只有行為人認識到行為被刑法所禁止時，才能肯定違法性認識的存在。(16)參見張明楷：《刑法學》(第5版)，法律出版社2016年版，第318頁。四是對可罰的刑法違反的認知，即要求行為人認識到他的行為是應受懲罰的。(17)參見陳家林：《外國刑法理論思潮與流變》，中國人民公安大學出版社2017年版，第395頁。該觀點最早是由德國學者Feuerbach基于心理強制理論提出的，這一要求在歷史上被認為是過時的，但在Friedrich Christian Schroeder教授重新發(fā)現(xiàn)之后，它脫離了德國學者Feuerbach無可爭議的過時的心理強制理論，在理論上再次獲得追隨者。(18)Martin Heger, Geschichte und Gegenwart des Verbotsirrtums im deutschen Strafrecht, Jahrbuch der Juristischen Zeitgeschichte 16 (2015),S. 203 f.

在筆者看來，違法性認識的內(nèi)容應當為一般法律規(guī)范。其一，“目的是全部法律的創(chuàng)造者”。因而，對違法性認識內(nèi)容的準確界定，必須考慮規(guī)范本身所追求或所代表的利益。理論上一般認為，違法性認識概念的提出主要基于兩方面的目的：一是為了督促公民知法、學法、守法、尊法，在知道自己的行為與法律規(guī)范相沖突時，自覺地放棄違法行為，遵循法秩序的要求，否則就要承擔相應的不利后果；二是當行為人通過充分發(fā)揮自身認知能力，仍無法獲知正確的法律狀況時，應當?shù)玫綄掑?。從目的一來看，雖然法律與道德之間存在重合，但仍有許多不道德行為并不違背任何法律規(guī)范。法律僅限于保障基本的道德要求和重要的道德規(guī)范。(19)阿圖爾·考夫曼：《法律哲學》，劉幸義譯，法律出版社2011年版，第233頁。如果將違法性認識的內(nèi)容解釋為道德或倫理，則意味著在遵守道德或倫理上對公民提出了更高的要求。當然，將違法性認識的內(nèi)容解釋為刑法規(guī)范或刑法上的可罰性也是不必要的。因為“依法動機”的形成，只需要行為人認識到自己的行為是法秩序所不允許即可，無須達到“刑法上的違法性”，甚至“可罰性”的認識程度。從目的二來看，由于法律可以被視為道德的最低限度，因而如果將違法性認識的內(nèi)容設定為道德規(guī)范，行為人存在違法性認識的可能性將大大提高，以違法性認識錯誤為由獲得寬宥的可能性也隨之大大降低；而“刑法規(guī)范認識說”和“可罰的違法性認識說”，則使得違法性認識的范圍失之過狹。對于一些法定犯而言，即使是司法人員一時也難以認定某一行為到底是一般違法還是刑事犯罪，更遑論作為法律外行的普羅大眾！(20)參見簡永發(fā)：《論違法性認識的判斷標準》，載《學術界》2008年第5期。如果將刑法規(guī)范或可罰的違法性作為認識的內(nèi)容，將會大大提高行為人以不知刑法為由逃避法律制裁的可能性，從而造成放縱犯罪的惡果。其二，刑法理論上對于違法性認識內(nèi)容的爭論，其根源在于不同學者對于法與道德、前置法與刑法之間的關系采取了不同的觀點。德國通說和判例均堅持違法性統(tǒng)一論，承認整個法秩序下違法性的統(tǒng)一。(21)參見于佳佳：《違法性之“法”的多元解釋》，載《河北法學》2008年第10期。因此，在責任論中的“違法性”上，德國主流觀點認為，只要行為人認識到其行為的不法性，就足以確認其具有違法性認識，而不論違法行為究竟針對的是民法規(guī)范還是刑法規(guī)范。(22)Martin Heger, Geschichte und Gegenwart des Verbotsirrtums im deutschen Strafrecht, Jahrbuch der Juristischen Zeitgeschichte 16 (2015), S. 204.在我國，雖然存在違法性統(tǒng)一論和違法性相對論的分野，但通說采用的是違法性統(tǒng)一論。因此，正如我國學者所言，基于法秩序統(tǒng)一的中國特色社會主義中的前置法與刑事法之間的規(guī)范關系，應當認為違法性認識是對前置法或一般法規(guī)范的認識。(23)參見田宏杰：《走向現(xiàn)代刑法：違法性認識的規(guī)范展開》，載《政法論壇》2021年第1期。其三，從司法實踐來看，法官在考察行為人是否具有違法性認識時，也并不以行為人認識到刑法為必要，而是從整體法規(guī)范出發(fā)考察行為人是否具有違法性認識。例如在“張興亞妨害信用卡管理罪”一案中，法院就明確指出“在被告人主觀心理中，對自己所實施行為的違法性認識是存在的，而且這種認識又無需確切認識到違反的是刑法還是其他什么法律?！?24)張興亞妨害信用卡管理案，山東省禹城市人民法院(2017)魯1482刑初96號刑事判決書。再如在“徐邦挺非法經(jīng)營罪”一案中，法院認為“徐邦挺供稱系為減少經(jīng)營成本而擅自出版，并非不知道需事先取得主管部門的出版許可，故其對非法出版行為的違法性認識是充分的?！?25)徐邦挺非法經(jīng)營案，浙江省中級人民法院(2015)浙杭刑終字第109號刑事裁定書。本案中，法院對被告人違法性認識的界定同樣站在了“一般法規(guī)范認識說”的立場。被告人明知出版需要事先取得主管部門的出版許可，仍然在未取得出版許可的情況下，在社會上公開發(fā)行，則表明行為人明知自己的行為違反了有關行政許可的前置法規(guī)范，而這一認識足以說明行為人具有“違法性認識”。

綜上，筆者認為，違法性認識的內(nèi)容應當為一般法規(guī)范。只要行為人認識到自己的行為與法規(guī)范相沖突，即可認定行為人具有違法性認識。然而在行為人具有刑事違法性認識甚至可罰性認識時，相較于僅有違反其他法規(guī)范意識的人，理應承擔更多的罪責。但這種罪責差異并不是藉由劃分刑罰范圍來展現(xiàn)，而是透過量刑予以關注。(26)克勞斯·羅克辛：《德國刑法學總論(第1卷)》，王世洲譯，法律出版社2005年版，第613-614頁。

(二)違法性認識(可能性)的體系定位

鑒于構成要件是決定不法與罪責的全部評價體系，因而，欲明確違法性認識錯誤對行為產(chǎn)生的刑法上的效果，則必須首先確定違法性認識在犯罪論體系中的位置，然后才能在犯罪構成這一評價體系中對行為人的行為進行評判。(27)參見王瑩：《論法律認識錯誤——德國禁止錯誤理論的變遷及其對我國犯罪構成理論改造的啟示》，載《刑事法評論》2009年第1期。對此，主要存在兩大學說之間的對立：“故意說”認為違法性認識是故意的一部分，只要存在違法性認識錯誤便阻卻故意。對于因過失引起的違法性認識錯誤，只有該罪依照刑法可由過失構成時，才可對其以過失定罪處罰，反之，則不處罰；(28)參見金日秀、徐輔鶴：《韓國刑法總論》(第11版)，鄭軍男譯，武漢大學出版社2008年版，第374頁。“責任說”則主張違法性認識是與故意無關的獨立責任要素，因此，即使不存在違法性認識，對故意的成立也不會產(chǎn)生任何影響，違法性認識錯誤只是一種排除責任或減輕處罰的事由。在德國，“故意說”與“責任說”之間的爭論最終以“責任說”的法律承認而告終。(29)Alejandra Castillo Ara, Normbefolgungsunf?higkeit im Strafrecht: eine vergleichende Analyse des deutschen und des US-amerikanischen Rechts, 2019, S. 39.日本刑法雖然沒有明示采取“故意說”還是“責任說”，但理論上的多數(shù)看法認為，以“責任說”立場來解釋法律關于違法性認識錯誤的規(guī)定是正確的。與德國、日本不同，我國刑法既沒有關于違法性認識錯誤的法律規(guī)定，也未形成關于違法認識體系定位的共識，因而，“故意說”與“責任說”兩大陣營的對立仍然存在。

筆者贊同違法性認識(可能性)屬于責任要素的觀點。理由在于：首先，“責任說”能夠產(chǎn)生更好的“激勵效應”。眾所周知，理論界對“故意說”的廣泛批評是，它在刑事政策上有可能誤導公民在沉睡中生活而不是在覺醒中生活。(30)參見金日秀、徐輔鶴：《韓國刑法總論》(第11版)，鄭軍男譯，武漢大學出版社2008年版，第382頁。因為依照“故意說”，對法律越不關心之人，反而越有機會阻卻故意。如刑法不處罰過失時，更可因此而脫免。(31)參見洪家殷：《論行政罰之禁止錯誤——以行政罰法第8條之評析為中心條》，載《東吳法律學報》2009年第4期。這樣的刑法立場，無疑是在鼓勵和縱容公民對法律的懈怠，繼而讓規(guī)范在現(xiàn)實中無效化。與“故意說”不同，“責任說”以故意罰為出發(fā)點，不僅克服了“故意說”的不合理性，而且還能更好地激勵公民學習法律。根據(jù)“責任說”，違法性認識錯誤只有在不可避免時，才能阻卻刑事責任，如果可以避免，則只能減輕處罰。因此，即使行為人努力學習法律，也并不能為其提供一個“安全港”或者一份“免責單”(32)Ahson T. Azmat, What Mistake of Law Just Might Be: Legal Moralism, Liberal Positivism, and the Mistake of Law Doctrine, New Criminal Law Review, Vol. 18: 3 , p. 391(2015).，只有在其運用所有的精神認知力和全部的道德評價觀念來認知行為的違法性時，才可能獲得法律上的免責。于是，不愿意承擔懲罰風險的行為人不得不在學習法律、獲知法律訊息方面達到“最高程度”的努力。其次，“責任說”的觀點符合“規(guī)范責任論”的內(nèi)在要求?！耙?guī)范責任論”是受新康德主義哲學思想影響，以“心理責任論”為前提建立起來的責任理論。該理論在許多國家已經(jīng)成為通說，也是本文所秉持的觀點。從“規(guī)范責任論”的視角來看，罪責的實質(zhì)判斷基礎是行為人是否具有所謂的期待可能性。由這一觀點出發(fā)，行為人是否應就其行為受到刑法責難，關鍵在于規(guī)范能否期待行為人實施合法的行為。當行為人認識到行為的違法性時，法規(guī)范當然有理由期待其放棄違法行為繼而實施合法行為；當行為人能夠認識行為的違法性但因違反了必要的注意而未認識時，法規(guī)范同樣有理由期待行為人實施合法行為；但是當行為人不可能認識到行為的違法性時，法規(guī)范則不能再期待其實施合法行為。因此，違法性認識之可能性是責任非難的“最低限度”，亦即基本的責任條件。(33)Lutz Eidam, Auswirkung und Stellenwert strafrechtlicher Expertengutachten auf die Anwendbarkeit von §17 StGB in wirtschaftsstrafrechtlichen Fallkonstellationen, ZSTW 127 (2015), S. 130.最后，理論研究的成果如果不能在實踐中得以運用，再精美的理論也不過是學者們的自說自話。本文以“破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序罪”為案由，以“違法性認識”為關鍵詞，在聚法案例數(shù)據(jù)庫中進行檢索，截至2022年3月15日共收集到387份刑事判決書。從收集到的裁判文書來看，在經(jīng)濟犯罪領域，試圖通過違法性認識錯誤來否定主觀故意的成立進而排除犯罪，幾乎是不可能的，審判者所能接受的最大程度就是在量刑上予以“從輕或減輕處罰”。也許是受到審判者的影響，被告人或律師以不具備違法性認識進而否定犯罪成立的辯護在司法實踐中可謂是“鳳毛麟角”，相比之下，他們更愿意將“違法性認識錯誤作為一個從輕或減輕處罰的事由”來獲取審判者的最大認同。由此可以發(fā)現(xiàn)，“故意說”的觀點并未得到我國司法實踐的認可，而“責任說”的觀點已經(jīng)為部分司法機關所接納。其實，在德國，“責任說”在尚未以法律的形式被固定于《德國刑法典》之前，便已經(jīng)在判例中占據(jù)上風，德國聯(lián)邦最高法院在1952年3月18日的判決中采納了“責任說”，并熱情地贊頌了“責任說”的優(yōu)點。(34)參見王瑩：《論法律認識錯誤——德國禁止錯誤理論的變遷及其對我國犯罪構成理論改造的啟示》，載《刑事法評論》2009年第1期。理論研究的最終目的和歸宿，是為司法提供切實可行的解決方案，而“故意說”的觀點顯然無法達致這一目的。與之相反，“責任說”不僅具有理論上的合理性與自洽性，同時更容易被司法機關所接納。 因此，“責任說”應是較佳的選擇。

(三)不法懷疑與違法性認識錯誤之間的關系

不法懷疑，是指行為人對自己行為的違法性抱持一定程度的懷疑，即認為其行為可能合法，但同時也考慮到行為被禁止的可能性。在這種情況下，行為人是否存在違法性認識錯誤？在德國法律體系中，人們一致認為不法懷疑應當是一種克制因素，激勵行為人放棄犯罪。(35)Günter Ward,Schuld und Strafe beim Handeln mit bedingtem Unrechtsbewuβtsein, FS -Hans Welzel, 2017, S. 503.因此，如果一個人認為他的行為可能是違法的，并將這種可能性納入他的意志中，就意味著他具有“違法性認識”。確定了存在違法性認識，也就意味著不存在任何違法性認識錯誤。由于缺乏錯誤，自然也就不存在根據(jù)錯誤規(guī)則減輕處罰甚至免除處罰的可能性。從“規(guī)范責任論”的角度來看，這樣的說法似乎應予以肯定。因為罪責的本質(zhì)在于可非難性，當行為人認識到其行為可能違法時，法規(guī)范有理由期待他放棄該行為或等到確定行為的合法性再行動；倘若行為人違背了這種期待，當然具有處罰的理由。(36)參見王玉全：《不法意識的要素與不法認識的判斷》，載春風煦日論壇編輯小組：《刑事法與憲法的對話》，元照出版有限公司2017年版，第370-374頁。因此，德國理論界普遍認為，“即使是有條件地意識到行為的違法，也能證明完全的、不減損的有罪指控”。(37)Günter Ward,Schuld und Strafe beim Handeln mit bedingtem Unrechtsbewuβtsein, FS -Hans Welzel, 2017, S. 503.

誠然，行為人在對不法行為產(chǎn)生懷疑的情況下，認識到自己可能正在實施不法行為。但是，如果在每一個“法律灰色地帶”中都承認(有條件的)違法性認識，從而否認存在違法性認識錯誤，那么行為人即使在這個灰色地帶內(nèi)通過尋求獨立和有根據(jù)的法律建議，進而滿足了違法性認識錯誤不可避免的要求，也會陷入有罪和懲罰之中。如果他不希望受到無情的故意懲罰，就只能放棄在灰色區(qū)域內(nèi)的所有行為，直到法律狀況最終得到澄清。更何況，法規(guī)范作為一種價值取向的指令，作為公民行動的指南，本應滿足一定程度的明確性要求，使得公民能夠輕易了解如何行事，而如今由于抽象、復雜和不確定導致不法懷疑，又怎能讓公民來承擔不利結果？

因此，筆者認為，在經(jīng)濟刑法中，如果行為人對自己的行為產(chǎn)生了不法懷疑，審理者不應輕率地認定行為人具有違法性認識，從而過早地排除了有罪不罰或減輕處罰的可能性(38)Jonas Els, Schuld und Strafe bei unklarer Rechtslage, ZIS 2021, S.32.，正確的做法應當是檢視立法者制定的法規(guī)范是否符合明確性原則。倘若立法者違背了這一原則，就不能將本屬于立法者的責任轉(zhuǎn)嫁給行為人。換言之，由立法者所造成的法律不明確導致行為人產(chǎn)生不法懷疑的，應當肯定違法性認識錯誤的成立。根據(jù)德國判例的觀點，在判斷錯誤是否可避免時，應當考慮要求行為人放棄從事可能違法的行為是否合理，如果這一要求是合理的，則應認為違法性認識錯誤是可避免的；反之，則是不可避免的。而在考慮合理性時，必須平衡個人從事有關行為的利益和公眾不從事可能被禁止行為方面的利益，除此之外，還必須考慮到案件的具體情況以及自由秩序中存在不禁止行為的推定。(39)Jonas Els, Schuld und Strafe bei unklarer Rechtslage, ZIS 2021, S.25.對此，德國學者進一步指出，如果禁止和允許一樣明顯，則意味著法律問題是開放的，那么要求行為人推遲其行為通常是不合理的，因為個人的行動自由應當優(yōu)先于在犯罪時可疑的、無法解釋的公共利益。(40)Claus Roxin/Luís Greco, Strafrecht, Allgemeiner Teil, Band 1, 5. Aufl. 2020, §21 Rn. 34d.因此，只有在重大的、具體的公共利益受到影響的情況下，要求行為人放棄實施行為才是合理的。例如，在藥品犯罪、食品犯罪以及缺陷產(chǎn)品造成人身傷害犯罪中，鑒于受威脅的法律利益是高度個人化和不可逆轉(zhuǎn)的，因而行為人必須在法律狀況得到澄清之前，停止在“灰色地帶”的任何行動。

綜上所述，在法律狀況不明確的情況下，由于不明確是立法、行政或司法造成的，如果行為人無法排除行為違法的可能性，就應當認為行為人陷入了不可避免的違法性認識錯誤；只有在重大利益受到影響的情況下，才能認為這一錯誤是可避免的。而這一例外基于法治的要求，應當被限制在極少數(shù)情況下。

三、規(guī)則重塑：錯誤可避免性的具體判斷

基于“責任說”的基本立場，違法性認識錯誤對于罪責產(chǎn)生影響，而影響的程度則取決于違法性認識錯誤是否可避免。故下文擬重點建構經(jīng)濟刑法中違法性認識錯誤可避免的判斷規(guī)則。

(一)判斷基準：類型化之一般人標準

作為責任阻卻事由，判斷違法性認識錯誤可避免性和期待可能性一樣，在以何者為標準上，存在“基于行為人個人能力的主觀標準”和“基于普遍的、概括的客觀標準”的爭議。(41)Nestler,N., Vermeidbarkeit des Verbotsirrtums bei Schmiergeldzahlungen, JURA - Juristische Ausbildung，43 (2021), S. 1132.對此，德國刑法理論的主流觀點認為，在基本生活領域，應基于行為人的能力和經(jīng)驗，進行個別化的評估與判斷；在行為人職業(yè)活動的領域，或者其他法律上加以特殊調(diào)整和規(guī)制的領域(例如職業(yè)活動、道路交通)，傾向于客觀評判標準，即訴諸該領域理性和謹慎的人的認知經(jīng)驗進行普遍化評估。(42)Eric Hilgendorf/Hans Kudlich/Brian Valerius (Hrsg.),Handbuch des Strafrechts, Band 2, 1. Aufl. § 48 Rn. 75.這一觀點在我國理論界同樣具有影響力，如我國學者所指出的，“在違法性認識可能性的判斷問題上，采用具有差異的個體標準是通常的做法。但也存在例外情形，即在某些職務行為、業(yè)務行為所涉及的違法性認識判斷標準上，采用該領域的“通常水平”，應當更為合理?！?43)李蘭英、董彬：《刑事違法性認識的誤區(qū)、價值與判斷》，載《人民檢察》2020年第7期。這種區(qū)分觀點的背后主要是基于預防方面的考慮：眾所周知，特殊法律規(guī)范的設置通常旨在減少某些社會領域(如職業(yè)活動、道路交通)的行動所帶來的風險，而控制風險與防御危害就必須依靠這些規(guī)范得到公眾的承認與遵守。因此，不允許從事相關活動的行為人借口不知道法律而免除刑事責任。對此，德國聯(lián)邦最高法院也明確指出，經(jīng)營者在開展業(yè)務之前，必須了解適用于其特定業(yè)務領域的相關法律規(guī)定，并隨時了解在此期間可能發(fā)生的任何法律狀況的變化。無論活動領域如何，無論行為人的個人知識和經(jīng)驗水平如何，統(tǒng)一均適用。如果經(jīng)營者不知道相關法律規(guī)定，就存在先前過錯。(44)Nestler,N., Vermeidbarkeit des Verbotsirrtums bei Schmiergeldzahlungen, JURA - Juristische Ausbildung，43 (2021), S. 1132.換句話說，這種錯誤本來是可以避免的。因此，在以從事某種職業(yè)或者擔任某種職務作為主體構成要素的犯罪中，司法者無需過多的審查便可直接推定行為人具有違法性認識可能性。(45)參見孫國祥：《違法性認識錯誤的不可避免性及其認定》，載《中外法學》2016年第3期。

但是，如果在理論上與實踐中貫徹這一觀點，就會產(chǎn)生這樣的可能性：違法性認識錯誤的出罪功能在經(jīng)濟刑法領域，會因客觀上采用了一種“職業(yè)推定”的立場而失去意義。因為采用這一標準，違法性認識錯誤都將是可避免的，行為人能獲得的最優(yōu)處遇不過是減輕處罰。實踐中的判例已經(jīng)顯現(xiàn)這一傾向。例如，在“楊寬等人非法吸收公眾存款罪”一案中，法院判決認為“即便本案各被告人確因不了解相關法律規(guī)定而誤認為自己的行為合法，也是因為其不學法、不懂法、系因自身可避免的原因所導致，不影響犯罪的認定。”(46)楊寬等人非法吸收公眾存款案，北京市海淀區(qū)人民法院(2017)京0108刑初1603號刑事判決書?？墒?，即便都是同一領域的從業(yè)人員，由于職位層級、工作分工、知識經(jīng)驗等重要因素的不同，認知行為違法的難度和程度也并不相同。如果忽略這些客觀存在的個性差異，片面和集中地轉(zhuǎn)向規(guī)范性標準，不僅有失公允，還會導致罪責不再是從犯罪人本身尋找，而是存在于對行為進行判斷的“其他人的頭腦中”，從而有違個人責任原則之要求。(47)Lutz Eidam, Auswirkung und Stellenwert strafrechtlicher Expertengutachten auf die Anwendbarkeit von §17 StGB in wirtschaftsstrafrechtlichen Fallkonstellationen, ZSTW 127 (2015), S. 136.

因此，在經(jīng)濟刑法中，判斷違法性認識錯誤是否可避免，不能簡單地適用“一般人”標準，忽視行為人的個人情況。換言之，所謂的“一般人”不應當被理解為一個經(jīng)驗上可以確定的標準，而是作為一個客觀的尺度，或者如德國Jescheck教授所說，作為一個“社會比較的尺度”發(fā)揮作用。Jescheck教授試圖確定“平均能力”，但不是在不考慮行為人個人情況下與普通人相比，而是與“根據(jù)其年齡、性別、職業(yè)、身體特征、精神能力以及生活經(jīng)驗，能夠與行為人做同樣考慮的人”相比。(48)漢斯·海因里西·耶塞克、托馬斯·魏根特：《德國刑法教科書》(上)，徐久生譯，中國法制出版社2017年版，第575頁。筆者認同這一觀點，違法性認識(可能性)屬于責任要素，而責任之認定，是基于行為人能力的具體而個別的認定，往往要牽涉到行為人的年齡階層、精神狀態(tài)、智識能力、職業(yè)類別、生活環(huán)境等各種相關因素。因此，作為可避免性判斷基準的“一般人”不是一個純粹的“一般人”，而是一個“負責任”的人，必須根據(jù)行為人的具體情況和特征來確定。這種以行為人的年齡階層、智識能力、職業(yè)類別等因素為素材，以與其條件相似的“同類型人”為標準，判斷違法性認識錯誤可避免性的方法，筆者稱之為“類型化之一般人”標準。這一標準“顧及了歸責的主體(國家)與被歸責的對象(行為人)”(49)曾文科：《犯罪故意概念中的“危害社會”：規(guī)范判斷與歸責機能》，載《法學研究》2021年第5期。，避免了單純采用“一般人標準”違反責任原則，又能防止徑直采用“行為人標準”而弱化刑法法益保護機能。

(二)判斷前提：不存在違法性認識

違法性認識錯誤可避免性探討的前提是行為人不存在違法性認識。倘若行為人在行為時已經(jīng)認識到行為的不法性，則表明行為人已具有違法性認識，不存在違法性認識錯誤，也無需對錯誤是否可以避免加以審查。換言之，錯誤可避免性的前置審查應當為違法性認識錯誤是否存在。可問題是，理論上的主流意見一致認為，即使是最輕微的不法懷疑，也成立有條件的不法認識，而經(jīng)濟刑法的異常復雜導致經(jīng)濟領域的活動者對法律狀況保有或多或少的懷疑又是司空見慣的現(xiàn)象，再加上實務中審理者總是想當然地“推定”行為人具有違法性認識，使得行為人想要援引“違法性認識錯誤”進行出罪或減輕責任并不容易。而這一問題，不僅存在于我國司法實踐，也同樣暴露于德國司法實務之中。德國學者Heger批評道，盡管“書本上的法律”(《德國刑法典》第17條)肯定了罪責原則，但如果適用第17條的“行動中的法律”總是否認其前提條件，那么，刑事罪責以個人具備可譴責性的基本思想在很大程度上就喪失了。(50)Martin Heger, Geschichte und Gegenwart des Verbotsirrtums im deutschen Strafrecht, Jahrbuch der Juristischen Zeitgeschichte 16 (2015), S. 213.

因此，筆者認為，一方面，如前所述，我們不能僅僅因為行為人不能排除他的行為可能是違法的，就輕率地否認違法性認識錯誤。在法律規(guī)范缺乏明確性或者在行為人認為其行為有高度合法性的情況下，盡管存在不法懷疑，但仍應肯定違法性認識錯誤的存在；另一方面，在違法性認識的證明問題上，應當采取一種嚴格立場，運用刑事推論的證明方法，避免司法者習慣性地“知法推定”。關于違法性認識的證明，有學者認為，刑事推定和刑事推論均是違法性認識的證明方法，而究竟采用哪種方法，則由司法機關根據(jù)案件具體情況進行選擇。(51)參見田宏杰:《走向現(xiàn)代刑法：違法性認識的規(guī)范展開》，載《政法論壇》2021年第1期。然而，這一觀點的合理性是值得商榷的，理由在于：其一，刑事推論和刑事推定這兩種證明方法對于證明責任的分配是不同的，刑事推論不會發(fā)生證明責任的轉(zhuǎn)移，而刑事推定則將原本由控方承擔的證明責任轉(zhuǎn)移到了被告人身上，由被告人承擔舉證不能的不利后果。如果理論上認為這兩種方法均是證明違法性認識存在的有效路徑，那么，在實際操作中，司法機關基本上不會“舍易求難”選擇推論的方法來證明違法性認識的存在；其二，運用刑事推定證明違法性認識并不具有合法性，因為刑事推定是基于基礎事實與推定事實之間的常態(tài)聯(lián)系和共生關系，由法律予以規(guī)定的，根據(jù)所證明的基礎事實來認定推定事實成立的方法。換言之，刑事推定的適用必須以法律規(guī)定為前提，而我國刑法并未規(guī)定與違法性認識相關的推定規(guī)范。如果允許在法律沒有規(guī)定的情況下就轉(zhuǎn)移證明責任、降低證明標準進行推定，不僅不當?shù)負p害了公民的合法權益，還破壞了刑法的基礎——罪刑法定原則。(52)參見姚磊：《犯罪論體系推定機能與刑事主觀事實證明》，載《政治與法律》2016年第7期。更為重要的是，由于可以輕易“推定”違法性認識的存在，否認違法性認識錯誤，違法性認識錯誤的寬宥功能在經(jīng)濟刑法領域便失去意義；其三，“知法推定”在經(jīng)濟刑法領域并不具有合理性。因為與核心刑法相比，人們一致認為，經(jīng)濟領域活動的行為人對法律規(guī)范的了解并不是不言而喻的事實。(53)Alejandra Castillo Ara, Normbefolgungsunf?higkeit im Strafrecht: eine vergleichende Analyse des deutschen und des US-amerikanischen Rechts, 2019, S. 64.因此，對于違法性認識的證明而言，依靠間接證據(jù)進行推論應當是合法、合理的方法。

(三)判斷方式：階段式審查

在克服了第一個障礙，確認違法性認識錯誤存在后，下一步就是關于錯誤可避免性或不可避免性的問題。在經(jīng)濟刑法的框架內(nèi)，無可爭議的是，審查錯誤是否可避免應采用與核心刑法領域相同的步驟，即分三個階段進行審查：第一，檢視行為人在行動時，是否存在審查行為合法性的必要理由；第二，審查行為人是否遵守了良心緊張和查詢的要求；第三，審查行為人通過查詢能否獲得關于行為違法的正確資訊。(54)Nestler,N., Vermeidbarkeit des Verbotsirrtums bei Schmiergeldzahlungen, JURA - Juristische Ausbildung，43 (2021), S. 1132.

1.第一階段：是否存在審查行為合法性的必要理由

鑒于每個人對問題的思考與決策無外乎是“察覺問題→思索答案→形成意識”的流程，因此，當行為人在行為前曾察覺問題卻不加思索，或者不盡力思索，都是“法盲目”的表征。只有行為人無法察覺問題，或者雖察覺問題但只能思索出錯誤答案時，形成錯誤認識，排除罪責。因此，“察覺問題”是判斷的前提，換言之，客觀上必須有“促因”(審查行為合法性的必要理由)存在，行為人才能夠去思考及查詢。欠缺“促因”，則無法建立罪責歸責。(55)參見阮玉婷：《禁止錯誤之避免可能性——兼論不法懷疑》，東吳大學2017年碩士學位論文，第74頁。關于這個“促因”，各種觀點的意見分歧較大。德國聯(lián)邦最高法院認為，行為人在每個行為之前都應審查行為的法律性質(zhì)，以確保每個行為都符合法律規(guī)定。但這是不現(xiàn)實的，因為要求每個人在行動之前對行為進行法律性反思，將影響正常生活。另一種極端觀點認為，至少需要一種不特定的懷疑，才有可能使查明規(guī)范行為的機會存在。換言之，只有當行為人憑直覺或經(jīng)驗認識到行為可能違法時，才有確認行為合法與否的契機。這種心理契機是認定違法性認識錯誤可避免的基本前提。根據(jù)這一觀點，如果行為人沒有這種心理契機，所產(chǎn)生的違法性認識錯誤就應是不可避免的，即使行為人因敵視或漠視法律而導致沒有心理契機，也應認定違法性認識錯誤不可避免，可這一結論并不具有合理性。因為人們普遍認為，對法律的敵視或漠視不應得到比“知法犯法”更溫和的評價。(56)Günter Ward, Zur gesetzlichen Regelung des vermeidbaren Verbotsirrtums, 71 (1959), S. 257.因此，僅以純粹的心理標準來判斷行為人是否具有思考行為合法與否的理由也是不妥當?shù)摹?/p>

根據(jù)“責任說”，當行為人現(xiàn)實認識到，或者能夠認識到行為具有違法性時，便可以就行為人符合構成要件的違法行為加以譴責。因此，應當采用規(guī)范性標準來判斷行為人是否具有審查行為法律狀況的必要理由。首先，如果行為人對行為的合法性產(chǎn)生懷疑，就有理由審查法律狀況；其次，當行為人意識到行為侵犯了合法利益時，同樣具有理由審查法律狀況；最后，對于意識到相關行為存在相應法律規(guī)定的人來說，也同樣存在理由對行為的法律狀況進行審查。這特別適用于新開始的或眾所周知的新監(jiān)管的專業(yè)活動，但也可以在其他領域考慮。概言之，行為人思考行為合法與否的必要理由有以下三點：一是行為人對其行為的合法性產(chǎn)生懷疑；二是行為人意識到自己在法的特殊規(guī)制領域活動或者說行為人意識到自己的職業(yè)或活動領域存在相關法律規(guī)定；三是行為人認識到行為將給他人或社會帶來危害。(57)Eric Hilgendorf/Hans Kudlich/Brian Valerius (Hrsg.),Handbuch des Strafrechts, Band 2, 1. Aufl. § 48 Rn. 80f.實踐中的判例已經(jīng)體現(xiàn)了這三種判斷依據(jù)。例如在“林達光、曹家盛非法轉(zhuǎn)讓、倒賣土地使用權”一案中，法院認為，被告人曹家盛在簽訂合同時意識到案涉土地可能存在合法性的問題，其通過查閱相關法律即可得知這一條款是否合法，卻輕率地相信被告人林達光轉(zhuǎn)讓土地的行為具有合法性，顯然該錯誤是可以避免的；(58)林達光、曹家盛非法轉(zhuǎn)讓、倒賣土地使用權案，廣東省珠海市金灣區(qū)人民法院(2016)粵0404刑初350號刑事判決書。在“王鐵生、黃義彪非法收購、運輸、出售珍貴、瀕危野生動物、珍貴、瀕危野生動物制品罪”一案中，法院明確指出，被告人王鐵生在經(jīng)營野生動物生意，由于其要在法的特別規(guī)制領域進行活動，就應當努力收集相關法律信息，以明確自己的行為是否違法；(59)王鐵生、黃義彪非法收購、運輸、出售珍貴、瀕危野生動物、珍貴、瀕危野生動物制品案，廣東省潮州市饒平縣人民法院(2018)粵5122刑初302號刑事判決書。在“王新功、許廣順擾亂無線電通訊管理秩序罪”一案中，法院認為，在明知使用“偽基站”可強行向不特定手機用戶發(fā)送廣告短信的情況下，應當認識到此行為會對他人或者社會造成干擾，故行為人對該行為是否具有合法性有謹慎判斷義務。(60)王新功、許廣順擾亂無線電通訊管理秩序案，上海市閔行區(qū)人民法院(2016)滬0112刑初2087號刑事判決書。

2.第二階段：是否遵守了良心緊張和查詢的要求

德國聯(lián)邦最高法院將“良心緊張”作為判斷違法性認識錯誤是否可避免的標準，并闡釋了“良心緊張”的含義，即行為人有義務在對其行為的合法性作出判斷時，運用其所有的精神認知力和全部的道德評價觀念。如果行為人通過喚起良知便能認識到行為的非法性，那么違法性認識錯誤是可以避免的。德國刑法理論進一步明確了這一要求：關于行為法律性質(zhì)的不法懷疑不僅要求行為人“良心緊張”，而且還確立了一項法律命令，即行為人必須進行查詢，以消除他的疑慮。只有當行為人履行了這一義務時，才能肯定一個不可避免的違法性認識錯誤。因此，在客觀上存在促使行為人思考行為法律性質(zhì)的“必要理由”后，則需要審查行為人是否本于其良知，盡查詢義務，確定行為性質(zhì)。

在某些情況下，這可以通過單純反思(考慮法律規(guī)定的有效性條件；理解立法者的價值決定或者合目的性決定)來獲得確定性，然而，在通常情況下，行為人需要依賴外部的信息：包括閱讀法律和司法判決，亦包括向主管機關或?qū)I(yè)人士詢問獲得答復。當所獲得的答復不正確時，行為人并不能被認為已盡查詢義務，還要進一步審查所獲得的資訊是否值得信賴。(61)參見洪家殷：《論行政罰之禁止錯誤——以行政罰法第8條之評析為中心條》，載《東吳法律學報》2009年第4期。一般而言，作為國家整體架構下系統(tǒng)性信賴之一環(huán)，法律規(guī)范、法院的判決和主管機關之官方解釋，應當能夠作為行為合法的信賴來源。即使事后查明有誤，亦不應使行為人承受不利的后果。(62)參見吳志強：《尋求原住民族基本法與野生動物保育法間規(guī)范沖突的緩沖地帶——違法性意識之可能性的視角分析》，載《東吳法律學報》2015年第2期。但對于相互矛盾的法院判決和非官方的法律咨詢，理論上仍存在不同意見。

(1)相互矛盾的法院判決

對于相互矛盾的司法判決，司法實踐中存在針對同一事實作出相互矛盾或?qū)α⑴袥Q的情況，例如，同樣是醉酒在道路上駕駛超標電動車的行為，法院對這一行為的認定卻存在“罪與非罪”的“天壤之別”。在“牛春杏詐騙罪”一案中，法院認為鑒于目前對超標電動自行車的屬性規(guī)定欠缺法律規(guī)范，有關部門又未對其按照機動車進行管理，行為人牛春杏不具有危險駕駛機動車的違法性認識可能性，從而不構成犯罪。(63)牛春杏詐騙案，安徽省亳州市中級人民法院(2019)皖16刑終第532號刑事判決書。而在“陸某某危險駕駛罪”一案中，法院卻認為公眾不能以對非機動車的定義及范圍認識不足為理由，否認對醉酒駕駛機動車的違法性認識，也不能以政府管理不嚴為由免除自己的罪責，最終認定被告人構成危險駕駛罪。(64)陸某某危險駕駛案，貴州省都勻市人民法院(2018)黔2701刑初16號刑事判決書。如果行為人相信了對自己有利的判決，應當如何處理？對此，一種觀點認為，由于判決具有一定的正當性與法形成力，在信賴與自己行為事實相同判決的場合，應該得以作為不可避免的違法性認識錯誤阻卻刑事責任；在上級與下級判決存在對立而信賴上級判決時，也同樣如此。(65)參見大谷實：《刑法講義總論》(第2版)，黎宏譯，中國人民大學出版社2008年版，第317-318頁。另一種觀點則認為，不能一概肯定行為人對錯誤判決的信賴，應當分情況具體分析：倘若多數(shù)的不同判決是由同層級的法院作出的，行為人主張對自己有利的判決產(chǎn)生信賴而認定欠缺違法性認識的，不能肯定其信賴價值；倘若多數(shù)的不同判決是由不同層級的法院作出的，則應對上位層級法院的判決給予更高的信賴價值與秩序價值。(66)參見金日秀、徐輔鶴：《韓國刑法總論》，鄭軍男譯，武漢大學出版社2008年版，第387頁。

從上述論述我們不難發(fā)現(xiàn)，兩種觀點就法院判決的“可信賴性”存在一個交集：上位層級的法院具有更高的信賴價值，兩者的差異在于當相同級別法院的判決存在矛盾沖突時，觀點一允許行為人信賴對自己有利的判決，觀點二則否認了這一信賴利益。德國刑法學界普遍支持第二種觀點，主張在同等級別相互矛盾的判例中，存在著可避免的違法性認識錯誤，理由在于，人們不能輕率地相信一個對自己有利的法律觀點是正確的，也不能對相反的觀點和決定視而不見。(67)Alejandra Castillo Ara, Normbefolgungsunf?higkeit im Strafrecht: eine vergleichende Analyse des deutschen und des US-amerikanischen Rechts, 2019, S. 64.但是，筆者認為，如果針對同一行為法院作出了不同的判決，行為人信賴與自己行為事實相同的判決，應當?shù)靡宰鳛椴豢杀苊獾倪`法性認識錯誤阻卻刑事責任。即使信賴的判決是由較低級別的法院作出的，無罪也會發(fā)生，除非行為人接受過法律培訓，能夠認識到法院層級的秩序規(guī)則。理由在于：“法律不是靠明確的法律條文來表現(xiàn)，而是在一個個案件的判決中清晰地展示出來”。(68)安東尼·劉易斯：《言論的邊界》，徐爽譯，法律出版社2010年版，第3頁。因而，對于普通大眾而言，法院的判決是具體化的法律規(guī)范，是值得信賴的行動指南。如果不允許行為人信賴對自己有利的判決，就會產(chǎn)生一個嚴重的后果：任何“錯誤”的判決都將限制那些不愿意承擔懲罰風險的行為人的行動自由。然而，基于法治的要求，如果因“刑事司法系統(tǒng)應負責的規(guī)范混亂”導致公民行動自由受到限制，這是不可接受的。因此，如果有證據(jù)證明行為人查詢了法院判決，并尋找到可以依賴的判例，那么，就應當認為其滿足了對法律忠誠的要求，履行了調(diào)查義務。

(2)非官方的法律咨詢

如果行為人存有疑問時，進行了相關咨詢，但屬于非官方的法律咨詢，如行為人在行為之前就行為的法律性質(zhì)向律師或?qū)＜易稍兞艘庖姡⒌玫搅诵袨楹戏ǖ目隙ㄐ源饛?。然而，律師或?qū)＜业囊庖娛清e誤的，或者用更溫和的措辭——在隨后的訴訟中，司法機關對法律問題的回答與先前咨詢的律師或?qū)＜也煌?。在這種情況下，是否可以允許行為人信賴律師或?qū)＜业姆梢庖?？歐洲法院在反壟斷法領域，拒絕了法律專家意見的可信賴性。美國法院同樣認為律師的意見不值得信賴。我國司法解釋和司法實踐也明確指出，專家學者、律師等專業(yè)人士的意見，不能作為行為人判斷自身行為合法性的根據(jù)。例如在“陸琴、陸平等非法吸收公眾存款”一案中，法院便認為被告人朱紅麗因信賴媒體宣傳、財經(jīng)專家等人的意見而陷入錯誤認識的辯解，并不能作為其自身行為合法性的根據(jù)和排除主觀故意的理由。(69)陸琴、陸平等非法吸收公眾存款案，上海市崇明區(qū)人民法院(2018)滬0151刑初400號刑事判決書。德國法院雖并未完全否認律師等專業(yè)人士意見的可信賴性，但是要求行為人在獲得律師法律意見之后，還要進行批判性地審查，以確保律師的建議是正確的。對于復雜的法律問題，還必須提供詳細的書面意見，以證明不可避免的違法性認識錯誤是合理的。(70)Alejandra Castillo Ara, Normbefolgungsunf?higkeit im Strafrecht: eine vergleichende Analyse des deutschen und des US-amerikanischen Rechts, 2019, S. 67.如此嚴格的要求，基本上也就不存在因信賴專業(yè)人士的意見而陷入不可避免的違法性認識錯誤的可能性。

那么，為何大多數(shù)國家的判例對專業(yè)人士的意見采取如此“強硬”的態(tài)度？德國Vogel教授深刻地分析了其中的原因，他認為，根據(jù)《德國刑法典》第17條賦予那些能夠負擔得起昂貴法律建議的人以錯誤的特權，并非沒有問題，因為根據(jù)生活經(jīng)驗，這些建議很少違背他們的利益。美國學者同樣表示，如果將信賴律師的建議作為違法性認識錯誤不可避免的事由，實質(zhì)上就是“賦予最不受尊重的法律執(zhí)業(yè)者事實上豁免未然犯罪人的巨大權力，而這將產(chǎn)生災難性的結果，通過由無知的、有偏見的或者可收買的建議者所把守的大門，為具有犯罪傾向者開通了逃避刑事指控的一種途徑?！?71)勞東燕：《責任主義與違法性認識問題》，載《中國法學》2008年第3期。從兩位學者的論述中不難看出，判例在這一問題上采取嚴格立場的原因無外乎是對“權利濫用”的恐懼。在筆者看來，這確實是一個令人信服的解釋?？扇绻趶碗s、專業(yè)的經(jīng)濟刑法領域，完全適用這一嚴格標準，卻是極不合理的。

其一，經(jīng)濟刑法的復雜性和專業(yè)性，大大增加了經(jīng)濟活動者的法律風險，而金融與互聯(lián)網(wǎng)科技的深度融合，將這一風險推向極致。作為法律外行的經(jīng)濟活動者，單靠自我省思認知行為的法律性質(zhì)基本不再可能，他們需要依賴外部信息來減少、甚至消除與預期行為有關的法律風險，而獲得外部專家建議(如咨詢專業(yè)律師)便成為一種主要的方式?？梢哉f，在這個大力倡導“合規(guī)”的時代，律師或法律專家成為經(jīng)濟活動者規(guī)避經(jīng)營風險點、建立健全合規(guī)體系的重要助手，如果在法律實踐中完全否認律師或?qū)＜乙庖娫谧镓煂用娴某鲎镄Чy以想象，留給行為人法律咨詢的渠道和空間還能有哪些?(72)李蘭英、傅以：《網(wǎng)絡金融犯罪中違法性認識錯誤可避免的司法判斷》，載《南京大學學報(哲學·人文科學·社會科學)》2021年第5期。

其二，根據(jù)本文所堅持的“責任說”的觀點，如果行為人的違法性認識錯誤可以避免，仍然成立故意。在這種情況下，行為人并不存在現(xiàn)實的違法性認識，而是一種潛在的違法性認識。在教義學層面，將明顯不同的因陷入可避免的違法性認識錯誤而不具備違法性認識的情形同具備違法性認識的情形放在同一個責任層面(73)車浩：《法定犯時代的違法性認識錯誤》，載《清華法學》2015年第4期。，這在責任原則面前是一個問題，但根據(jù)一般預防的刑事政策要求，還不足以認為其違反責任原則。但是，在經(jīng)濟刑法領域，這一問題可能會出現(xiàn)不同的情況。一方面，由于經(jīng)濟刑法具有較強的專業(yè)性和較弱的反倫理性，行為人的可譴責性往往較低；另一方面，由于對不可避免性的過分要求，有可能再次降低行為人的責任水平，特別是在行為人履行查詢義務、獲得法律意見后，行為人的可譴責性進一步降低。而這之后，是否仍然存在足以支持刑事定罪的罪責水平？(74)Lutz Eidam, Auswirkung und Stellenwert strafrechtlicher Expertengutachten auf die Anwendbarkeit von § 17 StGB in wirtschaftsstrafrechtlichen Fallkonstellationen, ZSTW 127 (2015), S. 138.

因此，在經(jīng)濟刑法領域，應當允許行為人信賴從律師或?qū)I(yè)機構處獲得的法律意見，但必須指出的是，對專家意見的信賴并非在任何情況下都構成不可避免的違法性認識錯誤，如為保護而不是澄清制定的專家意見，明顯錯誤和有缺陷的，或者根據(jù)請求者的意愿，僅僅是為了履行“遮羞布”功能的專家意見，均不能為行為人開脫罪責。因此，在肯定專家意見可以作為信賴依據(jù)的同時，還應指出明確的限制，以避免我們的刑事司法系統(tǒng)受到“權利濫用”的不良影響。在這方面，可以借鑒德國聯(lián)邦最高法院的做法，重點關注顧問的專業(yè)資格、顧問的獨立性和評估的合理性檢查。(75)Lutz Eidam, Auswirkung und Stellenwert strafrechtlicher Expertengutachten auf die Anwendbarkeit von § 17 StGB in wirtschaftsstrafrechtlichen Fallkonstellationen, ZSTW 127 (2015), S. 141基于以上三個要點，筆者試圖以“負面清單”的形式對專家意見不能成為可信賴資訊的情形加以列舉：第一，出具意見的律師或?qū)＜颐黠@不具備相關的專門知識；第二，出具意見的專家不能被視為無偏見和中立的人；第三，行為人實際從事的行為與出具意見所涉及的行為并不一致，如在“郭美均等組織、領導傳銷活動罪”一案中，郭美均的辯護人提出“被告人系在律師給出某3公司的經(jīng)營模式是合法的意見后才開始經(jīng)營，不具備違法性認識可能性和期待可能性”，但經(jīng)法院查明，郭美均向律師描述的買家網(wǎng)的經(jīng)營模式與實際的經(jīng)營模式不符，因此，認定郭美均向律師咨詢的行為不屬于違法性認識錯誤，不影響犯罪行為的認定；(76)郭美均等組織、領導傳銷活動案，北京市中級人民法院(2021)京03刑終247號刑事判決書。第四，專家出具的意見受到外在的干擾，如行為人未向提供意見的顧問提供充分的信息或故意弄虛作假、隱瞞事實。

3.第三階段：通過查詢能否獲得關于行為違法的正確資訊

德國傳統(tǒng)判例法認為，如果存在審查行為合法性的必要理由，行為人未履行查詢義務便足以成立可避免的違法性認識錯誤，但這一觀點已經(jīng)被最近的判例法所取代。最新觀點認為，如果行為人在查詢的情況下，也無法獲得關于行為違法的正確資訊，那么應當認定違法性認識錯誤是不可避免的。(77)Nestler,N., Vermeidbarkeit des Verbotsirrtums bei Schmiergeldzahlungen, JURA - Juristische Ausbildung，43 (2021), S. 1132.換言之，違法性認識錯誤可避免的前提條件是，行為人有理由審查其行為的合法性，并且能夠通過這種審查了解行為的非法性。例如，在2012年德國科隆地區(qū)法院審理的“割禮案”中，被告醫(yī)生并未進行任何法律查詢，但法院裁決仍認為被告人存在不可避免的違法性認識錯誤，理由在于違法行為發(fā)生時的法律狀況非常不明確，即使被告人尋求法律意見也不會導致明確的結果。此種審查類似于客觀歸責理論中的“合法替代行為”，亦即欠缺結果回避可能性的情形，在罪責歸責的審查中依然也會發(fā)生。假設我們將行為前的“察覺問題→思索答案”程序以合乎期待的行為人行為加以代替，仍然無法獲得關于行為違法的正確答案時，則表明要求行為人履行“察覺問題→思索答案”程序是無意義的。(78)參見阮玉婷：《禁止錯誤之避免可能性——兼論不法懷疑》，東吳大學2017年碩士學位論文，第74頁。因此，行為人的違法性認識錯誤應當是不可避免的。

結 語

經(jīng)濟刑法保護法益的抽象性、流變性以及犯罪構成的模糊性、復雜性，決定了適用于刑法核心領域的違法性認識錯誤理論和規(guī)則無法完全適用于經(jīng)濟刑法領域。為了更好地發(fā)揮違法性認識錯誤在經(jīng)濟刑法領域的寬宥功能，我們必須重新反思和架構適用于該領域的錯誤判斷規(guī)則。基于法治中的公平性要求，即受法律約束之人不能因強加不切實際的法律義務而負擔過重，因此，變革的總體目標應當是更加公平地分配刑事犯罪風險。除此之外，還應始終牢記這樣一個指導原則，即只有基于明確、合理、可識別的特征，才能做出可靠和公正的決定。然而，我國關于違法性認識問題的討論仍僅限于理論層面，立法和司法層面并無明確的規(guī)定和統(tǒng)一的做法。未來，正如學者所倡導的，立法中應明確規(guī)定違法性認識錯誤的法律效果和判斷規(guī)則，最高人民法院應遴選和編撰一些關于違法性認識錯誤的指導性案例以指導和規(guī)范具體的司法實踐。(79)參見張澤濤：《行政犯違法性認識錯誤不可避免的司法認定及其處理》，載《政壇論壇》2022年第1期。