身體法益的刑法保護(hù)

文/張明楷

基本觀點

與國外故意傷害罪的成立范圍相比，我國故意傷害罪的成立范圍比較窄。主要表現(xiàn)在三個方面：一是從傷害的范圍來說，只將器質(zhì)性精神障礙認(rèn)定為傷害，沒有將反應(yīng)性精神障礙認(rèn)定為傷害；二是從傷害的程度來說，對輕傷的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)過高；三是在刑法沒有規(guī)定暴行罪的立法例下，司法機關(guān)也不認(rèn)定故意傷害罪的未遂犯，導(dǎo)致故意傷害的未遂犯要么無罪，要么被認(rèn)定為尋釁滋事等侵犯公法益的犯罪。

本文的基本觀點是，應(yīng)當(dāng)適當(dāng)擴大故意傷害罪的成立范圍。第一，故意傷害罪是針對人的身體的犯罪?！吧眢w的安全是僅次于生命的安全的重大法益?！奔热恍谭ǖ哪康氖潜Ｗo(hù)法益，就不能過于限制故意傷害罪的成立范圍。第二，與侵犯財產(chǎn)罪相比，故意傷害罪的成立范圍不僅比較窄，而且處罰程度較輕，形成了明顯的不均衡現(xiàn)象。例如，使用暴力或者脅迫手段搶劫他人幾十元或者幾百元的財物，即使沒有造成任何傷害，也應(yīng)處3年以上10年以下有期徒刑；而使用暴力造成被害人輕微傷，被害人花幾十元或者幾百元治療費用的，反而不成立犯罪。第三，故意傷害罪的發(fā)案率高，因而一般預(yù)防的必要性大，不宜限制其成立范圍。“身體（與財產(chǎn)相并列）是最容易受攻擊的法益。”行為人針對被害人一拳一腳可能造成何種程度的傷害，并不是行為人可以完全控制的。要預(yù)防輕傷害與重傷害，首先必須禁止造成輕微傷的行為乃至一切非法暴行，否則，對輕傷害與重傷害的預(yù)防效果就極為有限。第四，故意傷害罪一般屬于暴力犯罪?！叭藗儗o情的暴力犯罪的恐懼超過了其他任何形式的犯罪行為……暴力犯罪使人恐慌，也因此左右著公共政策?！痹诒┝λ松眢w的案件頻繁發(fā)生的環(huán)境中，國民不能安心地從事社會生活，因而也特別期待刑法保護(hù)個人的身體法益。

總之，在我國當(dāng)下，雖然刑事立法不必提高故意傷害罪的法定刑，刑事司法也不應(yīng)提升對故意傷害罪的量刑幅度，但需要適當(dāng)擴大故意傷害罪的成立范圍。首先，應(yīng)當(dāng)將故意造成精神傷害的行為認(rèn)定為故意傷害罪；其次，應(yīng)當(dāng)將故意造成輕微傷的行為認(rèn)定為故意傷害罪；最后，應(yīng)當(dāng)承認(rèn)故意傷害罪的未遂犯。

精神傷害

所謂精神傷害，是指使他人產(chǎn)生反應(yīng)性精神障礙，如使他人神經(jīng)衰弱、抑郁、長期處于不安的狀態(tài)、長期處于驚恐的狀態(tài)、產(chǎn)生應(yīng)激反應(yīng)障礙、長期失眠等。故意造成精神傷害的行為是否成立故意傷害罪，首先取決于如何理解故意傷害罪的保護(hù)法益。

可以肯定的是，人的生理機能的健全是故意傷害罪的保護(hù)法益。問題是，如何理解人的生理機能（生理機能的健全性）與精神狀態(tài)的健康（精神的健全性）的關(guān)系？

《德國刑法》第223條規(guī)定的普通傷害罪（傷害身體罪）的保護(hù)法益是否包括精神的健全性，存在爭議。通說認(rèn)為，普通傷害罪的保護(hù)法益及行為造成的傷害結(jié)果，僅限于身體的內(nèi)容，而不包括精神的內(nèi)容（身體癥狀限定說）。少數(shù)說則認(rèn)為，普通傷害罪包括精神虐待（精神癥狀包含說）?！兑獯罄谭ā返?82條與《西班牙刑法》第147條明文規(guī)定傷害罪包括對“身體和精神”的傷害?！斗▏谭ā分袕V義的傷害罪包括了精神傷害。在奧地利，侵害健康不需要區(qū)分身體與精神；造成身體的被害與精神的被害，都屬于對健康造成侵害。例如，職場中的騷擾行為，導(dǎo)致他人精神疲憊、產(chǎn)生重度睡眠障礙或者產(chǎn)生自殺念頭的，都屬于造成傷害，甚至可能構(gòu)成重傷害。在瑞士，健康和疾病是相反的概念，人的健康包括身體的健康與精神的健康。《日本刑法》第204條沒有明文規(guī)定造成精神傷害的行為構(gòu)成傷害罪，但“根據(jù)判例與通說，作為傷害內(nèi)容的生理機能的障礙也包含精神機能的障礙”。英國《1861年侵犯人身犯罪法》規(guī)定了“身體傷害”的犯罪?！吧献h院確認(rèn)，‘身體傷害’包括所有公認(rèn)的精神傷害?！?/p>

綜上可知，有的國家刑法明文規(guī)定了故意傷害包括精神傷害；在刑法沒有明文規(guī)定精神傷害的部分國家，雖然在德國只有少數(shù)說認(rèn)為傷害包括精神傷害，但奧地利、瑞士、日本以及英國的通說與判例均認(rèn)為傷害包括精神傷害。

在我國，《人體損傷程度鑒定標(biāo)準(zhǔn)》沒有將反應(yīng)性精神障礙歸入傷害。不過，這不是刑法的明文規(guī)定，只是司法上的判斷。因此，即使不修改故意傷害罪的構(gòu)成要件，刑事司法也可能將精神傷害包含在傷害概念中。

肉體傷害與精神傷害未必具有明顯的界限。例如，在德國，“長期對被害人進(jìn)行跟蹤和騷擾，導(dǎo)致被害人情緒抑郁，無法入睡和集中注意力”的，被認(rèn)定為身體傷害罪。德國的通說認(rèn)為：“如果對被害人的精神損害進(jìn)而造成了對其身體健康的消極影響，則應(yīng)當(dāng)肯定符合身體傷害罪的構(gòu)成要件。例如，告知被害人令其感到極為恐懼的信息，持續(xù)通過電話恐嚇、騷擾被害人或者制造被害人無法回避的、使其身體耗弱的敵對氣氛，從而損害被害人身體健康的，均成立身體傷害罪?！蓖耆梢哉J(rèn)為，使被害人無法入睡和不能集中注意力，以及使被害人極為恐懼，是典型的精神傷害。既然如此，不如直接承認(rèn)精神傷害也成立故意傷害罪。

我國有學(xué)者認(rèn)為，精神傷害作為民事賠償責(zé)任問題提出是可以的，但在刑法上，精神傷害并沒有實質(zhì)上損害身體健康，因而不構(gòu)成故意傷害罪。然而，這一觀點可能受到以下質(zhì)疑。其一，精神傷害能夠成為侵權(quán)行為的損害結(jié)果，當(dāng)然也能成為刑法上的危害結(jié)果。因為嚴(yán)重的侵權(quán)行為都可能構(gòu)成犯罪。其二，精神傷害對人的危害并不輕于對人的肉體傷害。許多精神傷害的時間持續(xù)長，甚至基本上不可能或者難以逆轉(zhuǎn)，因而比肉體上的傷害更為嚴(yán)重。其三，精神對肉體具有支配作用，對精神的傷害也會直接影響人的肉體行動，乃至?xí)驗榫駛ΧM(jìn)一步形成肉體傷害。

承認(rèn)精神傷害所遇到的一個重要問題是，在解釋論上是否違反罪刑法定原則？筆者持否定回答。沒有理由認(rèn)為，“身體”與肉體（軀體）是完全等同的概念。可以認(rèn)為，“身體”一詞具有廣義與狹義之分，狹義的身體是指肉體，廣義的身體則包括精神在內(nèi)。即使認(rèn)為故意傷害罪的保護(hù)法益是人的生理機能的健全性，其中的“生理”也不必然排除精神。并且，“精神機能的障礙，是基于大腦機能的障礙，在人的器官的機能障礙這一點上，可以說與通常的身體機能的障礙沒有本質(zhì)區(qū)別”。

承認(rèn)精神傷害所遇到的另一個重要問題是，“由于是否存在精神機能的障礙，以及行為與該障礙之間的因果關(guān)系不明確，因而認(rèn)定起來是困難的”，在司法實務(wù)上，將精神傷害認(rèn)定為對身體的傷害是否具有可行性。筆者認(rèn)為具有可行性。其一，對精神傷害的鑒定并非不可能。例如，在國外，“醫(yī)學(xué)能夠令人滿意地證實精神傷害的存在、它的嚴(yán)重程度及其后果”。國內(nèi)早就有學(xué)者提出了精神傷害中的重傷害與輕傷害的鑒定標(biāo)準(zhǔn)。其二，如果在具體個案中不能鑒定出精神傷害程度及其因果關(guān)系，當(dāng)然適用事實存疑時有利于被告人的原則，不以故意傷害罪論處。其三，將故意造成他人精神傷害的行為認(rèn)定為故意傷害罪，并不意味著任何與精神傷害具有因果關(guān)系的行為均成立故意傷害罪，也不意味著對符合其他犯罪構(gòu)成要件的行為也認(rèn)定為故意傷害罪。

輕微傷害

《人體損傷程度鑒定標(biāo)準(zhǔn)》將傷害程度分為重傷、輕傷與輕微傷，其中的輕微傷是指達(dá)到一定程度的傷害但不構(gòu)成輕傷的情形?！缎谭ā返?34條第2款規(guī)定了重傷，人們似乎可以據(jù)此認(rèn)為，《刑法》第234條第1款規(guī)定的是輕傷?？墒牵缎谭ā返?34條第1款并沒有使用輕傷概念，其中的“傷害”，完全可能是單純傷害或者普通傷害，而非《人體損傷程度鑒定標(biāo)準(zhǔn)》所稱的“輕傷”。換言之，沒有理由認(rèn)為，《刑法》第234條第2款規(guī)定的是重傷，第1款規(guī)定的就是輕傷，輕傷就是指《人體損傷程度鑒定標(biāo)準(zhǔn)》規(guī)定的輕傷。因為這個推理并不符合邏輯。況且，《刑法》第234條第1款是故意傷害罪的基本法條，而不能簡單地認(rèn)為該款規(guī)定的就是輕傷。

《人體損傷程度鑒定標(biāo)準(zhǔn)》規(guī)定的輕微傷，是達(dá)到一定程度的傷害。只不過輕微傷這個概念給一般國民的印象是，傷害很輕微因而可以忽略不計。然而，根據(jù)《人體損傷程度鑒定標(biāo)準(zhǔn)》，輕微傷并不是可以忽略不計的傷害，也不是不需要治療就可以自然痊愈的輕微傷害。即使與其他侵犯人身權(quán)利的犯罪相比，也應(yīng)將故意造成輕微傷的行為認(rèn)定為犯罪。例如，與《刑法》第247條規(guī)定的暴力取證罪相比，故意造成他人輕微傷的行為的不法程度更為嚴(yán)重。與國外的學(xué)說、判例認(rèn)定的傷害相比，我國《人體損傷程度鑒定標(biāo)準(zhǔn)》所規(guī)定的輕微傷并不輕微，而是比較嚴(yán)重。我國司法實踐雖然沒有將故意造成輕微傷的行為認(rèn)定為故意傷害罪，但與此同時，司法解釋已經(jīng)將輕微傷作為認(rèn)定一些犯罪的重要標(biāo)準(zhǔn)。這說明，輕微傷是提升不法程度的重要因素。既然如此，在法定刑最低刑為管制的立法例之下，將故意造成他人輕微傷的行為認(rèn)定為故意傷害罪，也無不妥之處。

此外，《刑法》第236條與第237條將奸淫幼女“造成幼女傷害”、猥褻兒童“造成兒童傷害”的，規(guī)定為結(jié)果加重犯；其中的傷害顯然不要求達(dá)到重傷程度。既然輕傷害可以成為結(jié)果加重犯中的加重結(jié)果，就有理由將故意造成他人輕微傷的行為認(rèn)定為故意傷害罪的基本犯。

在暴力行為致一人輕微傷的場合，如果否認(rèn)該行為構(gòu)成故意傷害罪，反而會導(dǎo)致對這種行為認(rèn)定為尋釁滋事罪，適用更重的法定刑。倘若將暴力致一人輕微傷的行為認(rèn)定為故意傷害罪，則可以避免這種不協(xié)調(diào)的現(xiàn)象。在暴力行為致多人輕微傷的場合，如果否認(rèn)該行為構(gòu)成故意傷害罪，會導(dǎo)致對這種行為均認(rèn)定為尋釁滋事罪，也不利于保護(hù)被害人的身體法益。

傷害未遂

我國的司法實踐中基本上沒有以故意傷害罪的未遂犯定罪量刑的判例。刑法理論對故意傷害罪是否存在犯罪未遂，存在不同觀點。筆者主張《刑法》第234條第1款存在可能構(gòu)成犯罪的未遂犯。換言之，對輕傷害未遂但存在具體危險、情節(jié)嚴(yán)重的，也應(yīng)以未遂犯追究刑事責(zé)任。

我國刑法并沒有采取主觀主義立場，需要肯定未遂犯處罰的例外性。所以，必須實質(zhì)性考察各種具體故意犯罪的未遂形態(tài)的可罰性：罪質(zhì)嚴(yán)重的未遂應(yīng)當(dāng)以犯罪未遂論處，如故意殺人未遂、搶劫未遂、強奸未遂等；罪質(zhì)一般的未遂，只有情節(jié)嚴(yán)重時，才能以犯罪未遂論處，如盜竊未遂、詐騙未遂等；罪質(zhì)輕微的未遂不以犯罪論處，如非法侵入住宅未遂、侵犯通信自由未遂等。

與盜竊罪、詐騙罪相比，故意傷害罪的罪質(zhì)更為嚴(yán)重。一方面，從總體上說，故意傷害罪的不法程度并不輕于盜竊罪、詐騙罪。另一方面，就侵犯個人法益犯罪的不法程度而言，故意傷害罪是僅次于故意殺人罪的犯罪。倘若讓一般人在身受重傷與財產(chǎn)損失數(shù)額巨大之間選擇，恐怕更多的人會選擇后者。既然如此，就沒有理由僅處罰盜竊罪、詐騙罪的未遂犯，而不處罰故意傷害罪的未遂犯。

我國刑法雖然沒有將暴行規(guī)定為獨立的犯罪，但不能一概認(rèn)為我國刑法不處罰暴行，而應(yīng)認(rèn)為我國刑法規(guī)定了特殊的暴行罪。在與暴行罪的關(guān)聯(lián)性上，承認(rèn)故意輕傷的未遂犯，是完全協(xié)調(diào)一致的。易言之，僅處罰特定情形下的暴行罪，會導(dǎo)致處罰的不公平。如果要實現(xiàn)處罰的公平性，就必須將故意輕傷害且存在具體危險、情節(jié)嚴(yán)重的未遂犯認(rèn)定為犯罪。

從近幾年來的司法實踐來看，對于隨意毆打他人沒有造成輕傷的，大多會認(rèn)定為尋釁滋事罪，導(dǎo)致處罰過于嚴(yán)厲。反之，如果承認(rèn)故意輕傷的未遂犯，對行為以故意傷害罪的未遂犯處罰，同時適用未遂犯的規(guī)定，才更為合適。

將故意輕傷未遂的行為認(rèn)定為尋釁滋事罪，其實是將對個人法益的犯罪認(rèn)定為對社會法益的犯罪。通過將某種行為認(rèn)定為侵害公法益的犯罪來保護(hù)個人法益，并不是可行的路徑。因為這種路徑常常導(dǎo)致行為侵害數(shù)人的個人法益才成立犯罪，這便不利于保護(hù)公民的身體法益與其他個人法益。并且，這種做法必然侵害被害人的訴訟參與權(quán)利，也不利于附帶民事訴訟。

或許有人認(rèn)為，如果認(rèn)為故意輕傷的未遂犯也成立犯罪，就明顯擴大了處罰范圍。然而，犯罪的成立范圍并非越窄越好，而是越合理越好。從前面與盜竊未遂、詐騙未遂的比較可以看出，肯定故意輕傷的未遂犯，并沒有明顯地擴大處罰范圍。如果只有造成了傷害結(jié)果才成立犯罪，就會導(dǎo)致一些人抱著僥幸心理實施傷害行為，難以預(yù)防犯罪。肯定故意致人輕傷的未遂成立犯罪，則能有效地規(guī)制一般人的暴力行為，進(jìn)而保護(hù)被害人的身體法益。

當(dāng)然，主張對故意致人輕傷的未遂成立故意傷害罪，并非沒有任何限定。成立故意輕傷的未遂犯，首先要求行為人所實施的客觀行為足以給他人造成傷害結(jié)果（具體危險），其次要求行為人主觀上具有造成傷害結(jié)果的故意。

在具備上述要素的前提下，還要求未遂行為本身情節(jié)嚴(yán)重。在筆者看來，故意傷害他人未遂，除以重傷為目的的情形以外，具備下述情形之一的，也應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為情節(jié)嚴(yán)重，進(jìn)而以故意傷害罪的未遂犯論處：（1）攜帶或者使用兇器或者其他危險工具傷害他人的；（2）使用毒藥或者其他危險物質(zhì)傷害他人的；（3）對被害人身體的重要部位（如頭部、胸部、腹部）實施傷害行為的；（4）暴力行為強度大或者連續(xù)反復(fù)使用暴力的；（5）以陰險的襲擊方式實施傷害行為的；（6）二人以上共同實施傷害行為的；（7）多次對同一人實施傷害行為的；（8）行為具有造成重傷害的危險的。