數(shù)字政府的法治建構(gòu)

文/余凌云

既定的數(shù)字建設(shè)要求

政府的數(shù)字化轉(zhuǎn)型從地方開始先行先試，其中的佼佼者是廣東、浙江和貴州。這些省份都發(fā)布了一系列規(guī)范性文件，自上而下、由里而外發(fā)力，就組織實(shí)施、工作重點(diǎn)、監(jiān)督考核作出具體要求：一是政務(wù)服務(wù)方面，“利用互聯(lián)網(wǎng)、大數(shù)據(jù)等現(xiàn)代信息技術(shù)，推進(jìn)集約化平臺(tái)的建設(shè)和應(yīng)用，對(duì)外實(shí)現(xiàn)政務(wù)服務(wù)質(zhì)量提升，對(duì)內(nèi)實(shí)現(xiàn)跨部門協(xié)同辦公”；二是數(shù)據(jù)治理方面，打破信息孤島，加強(qiáng)數(shù)據(jù)開放；三是政府職能創(chuàng)新方面，利用大數(shù)據(jù)技術(shù)提升政府在市場監(jiān)管、社會(huì)治理、生態(tài)保護(hù)、公共服務(wù)等領(lǐng)域的職能履行效率。

2021年3月11日，十三屆全國人大四次會(huì)議通過《中華人民共和國國民經(jīng)濟(jì)和社會(huì)發(fā)展第十四個(gè)五年規(guī)劃和2035年遠(yuǎn)景目標(biāo)綱要》，2021年8月，中共中央、國務(wù)院印發(fā)《法治政府建設(shè)實(shí)施綱要（2021—2025年）》，明確對(duì)數(shù)字政府建設(shè)提出具體要求。（1）打通數(shù)據(jù)孤島，建設(shè)統(tǒng)一平臺(tái)。統(tǒng)籌規(guī)劃、建設(shè)政府信息平臺(tái)、政務(wù)服務(wù)平臺(tái)，優(yōu)化整合各類數(shù)據(jù)、網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)，防止重復(fù)建設(shè)。（2）推動(dòng)數(shù)據(jù)信息共享與開放，確保數(shù)據(jù)安全，加強(qiáng)數(shù)據(jù)整合。這包括政府及各部門間的共享，以及向社會(huì)開放。（3）以互聯(lián)網(wǎng)為基礎(chǔ)，全面推進(jìn)政府運(yùn)行方式、業(yè)務(wù)流程和服務(wù)模式數(shù)字化智能化。這包括廣泛運(yùn)用“互聯(lián)網(wǎng)+”監(jiān)管執(zhí)法，大力推行“互聯(lián)網(wǎng)+公共服務(wù)”，以及利用數(shù)字技術(shù)輔助政府決策、行政立法、行政執(zhí)法。

除全國人大通過的規(guī)劃外，無論是地方政府還是國務(wù)院下發(fā)的文件都是規(guī)范性文件。從內(nèi)容上看，屬于內(nèi)部行政法上的內(nèi)部規(guī)則，符合內(nèi)部行政法的基本特征。首先，是向各級(jí)政府、行政部門發(fā)文，沒有相對(duì)人參與其中。其次，是對(duì)各級(jí)行政機(jī)關(guān)的工作要求，不涉及對(duì)相對(duì)人權(quán)利義務(wù)的法律上直接處分。再次，僅產(chǎn)生對(duì)內(nèi)的拘束效力，不直接產(chǎn)生外部效力。最后，僅關(guān)注行政機(jī)關(guān)系統(tǒng)的管理目標(biāo)、任務(wù)、運(yùn)行效率以及組織保障。上述人大規(guī)劃、政府規(guī)范性文件都是針對(duì)數(shù)字技術(shù)的應(yīng)用，不是規(guī)范要求，都沒有提及現(xiàn)行規(guī)范能否滿足政府?dāng)?shù)字化轉(zhuǎn)型要求，是否需要立改廢，幾乎不涉及有關(guān)立法規(guī)劃，更沒有具體明確的法規(guī)范要求。

當(dāng)然，也并非完全沒有有關(guān)立法。公共數(shù)據(jù)是數(shù)字化轉(zhuǎn)型的基本元素，公共數(shù)據(jù)的收集、存儲(chǔ)、使用，以及共享和開放都亟待規(guī)范，尤其是數(shù)據(jù)安全和隱私保護(hù)，構(gòu)成了數(shù)字政府建設(shè)的重中之重。地方政府逐漸加大了公共數(shù)據(jù)和電子政務(wù)規(guī)范建設(shè)。2017年，浙江省制定《浙江省公共數(shù)據(jù)和電子政務(wù)管理辦法》（省政府令354號(hào)），這是全國第一部公共數(shù)據(jù)和電子政務(wù)政府規(guī)章。在中央層面，沒有直接針對(duì)數(shù)字政府建設(shè)、公共數(shù)據(jù)、電子政務(wù)等立法。但是，比較相關(guān)的立法有《數(shù)據(jù)安全法》（2021年）、《個(gè)人信息保護(hù)法》（2021年）、《網(wǎng)絡(luò)安全法》（2016年）等。

技術(shù)運(yùn)用何以先于規(guī)則

在數(shù)字化轉(zhuǎn)型之初規(guī)則缺失及相對(duì)滯后的情況下，行政機(jī)關(guān)卻能夠積極推進(jìn)數(shù)字技術(shù)的廣泛運(yùn)用，公眾、學(xué)者、立法機(jī)關(guān)也沒有明顯的抵觸，主要有以下六個(gè)方面的原因：

第一，數(shù)字技術(shù)的引入，最初都是為了有效輔助打擊違法犯罪，確保國家安全，優(yōu)化公共服務(wù)。目的正當(dāng)容易獲得輿論支持，公眾也很難拒絕。

第二，中西方權(quán)利觀不同。在西方，學(xué)者比較關(guān)注公共場域的個(gè)人隱私保護(hù)，公民個(gè)人也有合理預(yù)期。而在我國，公眾、學(xué)者、媒體對(duì)個(gè)人及群體隱私不無擔(dān)憂，但總體而言并不反感、抵制，反而表示“歡迎”，只是反對(duì)行政機(jī)關(guān)濫用上述信息或者出于不適當(dāng)目的收集信息。

第三，便捷、穩(wěn)定、可靠的公共服務(wù)數(shù)字體驗(yàn)，提高了公眾的接受度、參與度。以往電子政務(wù)的流程優(yōu)化是以管理者為中心的思維模式，而數(shù)據(jù)范式深刻體現(xiàn)了“以人民為中心”理念，進(jìn)一步優(yōu)化了營商環(huán)境，有效降低了制度性交易成本。

第四，數(shù)字技術(shù)在執(zhí)法上是輔助性定位。對(duì)于大數(shù)據(jù)、人工智能、云計(jì)算等，行政機(jī)關(guān)一直持審慎態(tài)度，一般作為執(zhí)法決策的輔助手段，對(duì)外法律效果的處分始終把控在行政機(jī)關(guān)人工操作上，不會(huì)實(shí)現(xiàn)完全的人工智能化。

第五，執(zhí)法APP實(shí)際上是對(duì)人工執(zhí)法的仿生。執(zhí)法APP、自動(dòng)化行政只是仿制轉(zhuǎn)化并設(shè)計(jì)為系統(tǒng)，按照?qǐng)?zhí)法規(guī)范化搭建算法模型，再運(yùn)用于執(zhí)法，實(shí)施效果與人工執(zhí)法幾無差別。

第六，數(shù)字技術(shù)精準(zhǔn)高效地解決了不少以往難以解決的棘手問題。比如，使執(zhí)法過程處于領(lǐng)導(dǎo)、公眾視野監(jiān)督之下，加強(qiáng)了執(zhí)法規(guī)范與監(jiān)督；數(shù)字化轉(zhuǎn)型造就的“不打烊”政府可以提供全天候、不間斷的服務(wù)與監(jiān)管。這是自動(dòng)化行政無可比擬的優(yōu)勢。

實(shí)踐發(fā)展與既有規(guī)范的矛盾

內(nèi)在驅(qū)動(dòng)的數(shù)字化行政變革，從內(nèi)部關(guān)系擴(kuò)展到外部關(guān)系，由對(duì)內(nèi)要求發(fā)展為對(duì)外要求，也必然會(huì)帶來數(shù)字技術(shù)與法律之間的契合問題。

（一）平臺(tái)建設(shè)

在打通數(shù)據(jù)孤島、系統(tǒng)堡壘過程中，政府在與互聯(lián)網(wǎng)平臺(tái)、數(shù)字技術(shù)企業(yè)等第三方合作上，還存在著不少法律問題。

1.以往，一般針對(duì)特定的業(yè)務(wù)應(yīng)用開發(fā)，各自搭建硬件和軟件，以相對(duì)獨(dú)立的IT系統(tǒng)架構(gòu)呈現(xiàn)，好似“煙囪林立”，形成比比皆是又互不相連的數(shù)據(jù)“孤島”。傳統(tǒng)的、分散的行政主體與強(qiáng)調(diào)“一站式”“去邊界”的整體政府改革實(shí)踐不相適應(yīng)。政府?dāng)?shù)字化轉(zhuǎn)型的第一項(xiàng)任務(wù)就是打通并連接這些“孤島”。通過網(wǎng)絡(luò)等信息技術(shù)，跨越各部門、單位、社區(qū)間的障礙，打通數(shù)據(jù)“孤島”，建立大數(shù)據(jù)體系，實(shí)現(xiàn)政府信息資源的互聯(lián)互通。

2.不少政府經(jīng)費(fèi)匱乏，又要推進(jìn)數(shù)字化轉(zhuǎn)型，就可能轉(zhuǎn)嫁成本、涉企不當(dāng)收費(fèi)。與互聯(lián)網(wǎng)平臺(tái)、數(shù)字技術(shù)企業(yè)等第三方合作，按照政府采購服務(wù)模式，通過政府購買相關(guān)信息化服務(wù)的方式，相對(duì)人“網(wǎng)上辦”無需額外繳費(fèi)，這種合作機(jī)制應(yīng)該沒有法律風(fēng)險(xiǎn)。但是，上述電子平臺(tái)如果向市民收費(fèi)，或者政府投資、部分出資成立的網(wǎng)絡(luò)企業(yè)在提供政務(wù)服務(wù)時(shí)收取費(fèi)用，這是否屬于借用行政權(quán)力、行政影響力和行業(yè)特殊地位強(qiáng)制服務(wù)并搭車收費(fèi)？

（二）政務(wù)服務(wù)和數(shù)字治理

在數(shù)據(jù)融通、決策扁平化等政府?dāng)?shù)字化轉(zhuǎn)型基礎(chǔ)上，圍繞“放管服”實(shí)行“互聯(lián)網(wǎng)+政務(wù)服務(wù)”“互聯(lián)網(wǎng)+監(jiān)管”，逐漸實(shí)現(xiàn)了半自動(dòng)化行政、無裁量的自動(dòng)化行政，也帶來了與已有法律的互洽性問題。

首先，“互聯(lián)網(wǎng)+政務(wù)服務(wù)”“互聯(lián)網(wǎng)+監(jiān)管”不能完全在現(xiàn)行規(guī)范體系中運(yùn)行。（1）通過智能化的操作和信息共享，減少審批中間環(huán)節(jié)，便利了申請(qǐng)人，卻與法律規(guī)定的審批流程存在沖突。（2）通過發(fā)送短信、平臺(tái)告知等電子化方式告知，缺乏明確的法律依據(jù)。（3）“‘最多跑一次’和‘一件事’改革正在重塑公共行政的流程，而承諾制、容缺受理等正在顛覆過去行政程序的舉證責(zé)任體系”，很難用已有程序規(guī)范。（4）“最多查一次”這種新的執(zhí)法模式的出現(xiàn)，將會(huì)改變以往對(duì)行政管轄、執(zhí)法方式等概念的認(rèn)知，需要完善相應(yīng)的規(guī)則。

其次，自動(dòng)化裁量軟件系統(tǒng)不能桎梏執(zhí)法。機(jī)器會(huì)嚴(yán)格落實(shí)裁量基準(zhǔn)所劃定的量罰情節(jié)以及量罰幅度。實(shí)踐豐富多彩，裁量也意味著多種處理可能，系統(tǒng)軟件就應(yīng)當(dāng)有靈活性和伸展性，對(duì)于定性、量罰、考量因素等，要留有補(bǔ)充、完善、校正的端口，不應(yīng)該禁錮裁量、削足適履，不應(yīng)該讓裁量拘束于軟件。但在實(shí)踐上，自動(dòng)化處罰裁量決策系統(tǒng)一般由部委、省級(jí)政府或其工作部門統(tǒng)一部署設(shè)計(jì)，基層執(zhí)法人員往往只能規(guī)行矩步，沒有變更權(quán)限。因?yàn)閿?shù)字技術(shù)不成熟，系統(tǒng)軟件設(shè)計(jì)不夠貼近實(shí)際，原則性有余而靈活性不足。

（三）數(shù)據(jù)安全與隱私保護(hù)

在大數(shù)據(jù)時(shí)代，通過傳感器、移動(dòng)設(shè)備、定位系統(tǒng)、爬蟲技術(shù)、運(yùn)算能力等，能夠充分記錄、搜取和加工處理高度相關(guān)、海量的、完備的數(shù)據(jù)，可能形成公民的個(gè)人數(shù)字畫像，從而侵犯公民的隱私權(quán)。在數(shù)據(jù)化轉(zhuǎn)型過程中，以往的法律保護(hù)方法都不足以確保數(shù)據(jù)安全與隱私保護(hù)。這個(gè)領(lǐng)域也很自然地成為地方與中央立法規(guī)范的發(fā)力重點(diǎn)。

法規(guī)范建構(gòu)的基本路徑

數(shù)字技術(shù)、數(shù)字經(jīng)濟(jì)、數(shù)字平臺(tái)的發(fā)展，給法治政府建設(shè)帶來了內(nèi)外兩方面任務(wù)。一個(gè)是對(duì)外如何規(guī)制電子平臺(tái)、電商等新業(yè)態(tài)活動(dòng)，有效調(diào)控和促進(jìn)數(shù)字經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。這是行政法規(guī)范行政機(jī)關(guān)與相對(duì)人之間關(guān)系的新增長點(diǎn)。另一個(gè)是對(duì)內(nèi)如何規(guī)范數(shù)字政府的流程、權(quán)力運(yùn)行與模式再造，將它們納入法治的框架之內(nèi)。這又可以按照數(shù)字化轉(zhuǎn)型內(nèi)在驅(qū)動(dòng)的發(fā)展進(jìn)路，分為內(nèi)部行政關(guān)系與外部行政關(guān)系，分別由內(nèi)部行政法與外部行政法調(diào)整，對(duì)法規(guī)范的要求不完全一樣。

（一）內(nèi)部行政

內(nèi)在驅(qū)動(dòng)的數(shù)字政府建設(shè)遇到的問題首先發(fā)生在內(nèi)部行政中。首先，各地電子政務(wù)“野蠻生長”，加上缺乏“頂層設(shè)計(jì)”，沒有統(tǒng)一的技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)、數(shù)據(jù)標(biāo)準(zhǔn)、接口標(biāo)準(zhǔn)，政府部門內(nèi)部存在著大量非結(jié)構(gòu)化數(shù)據(jù)。其次，部門之間的數(shù)據(jù)占有存在差異，無論是橫向上的部門間，還是條塊上，都難有數(shù)據(jù)共享的驅(qū)動(dòng)力。最后，流程再造會(huì)“打散過去既有的利益格局”，政府內(nèi)部可能會(huì)出現(xiàn)強(qiáng)烈的反彈。

內(nèi)部行政建立在科層制基礎(chǔ)上，存在上下領(lǐng)導(dǎo)關(guān)系，由內(nèi)部行政法調(diào)整。在內(nèi)部行政關(guān)系的調(diào)整上，下發(fā)規(guī)范性文件就能夠產(chǎn)生對(duì)內(nèi)的拘束效力，對(duì)法規(guī)范的依賴性不強(qiáng)。對(duì)于內(nèi)部行政上出現(xiàn)的上述問題，可以制定有針對(duì)性的規(guī)范性文件，強(qiáng)化有關(guān)數(shù)字政府建設(shè)舉措的貫徹落實(shí)，要求各部門、各領(lǐng)域不僅必須令行禁止、不得違誤，還必須上下聯(lián)動(dòng)、左右協(xié)同。

但是，這并不是說解決內(nèi)部行政上的問題都不涉及法規(guī)范。首先，不少內(nèi)部措施的設(shè)定是為了支配行政權(quán)力的運(yùn)行，指導(dǎo)、告知和控制行政機(jī)關(guān)如何運(yùn)作，并很可能會(huì)產(chǎn)生外溢的法律效果。立法機(jī)關(guān)近來也有著將此類重要的內(nèi)部措施轉(zhuǎn)為法律規(guī)定的趨勢。其次，有些內(nèi)部行政本身就已法治化，比如行政組織法。數(shù)字化轉(zhuǎn)型需要優(yōu)化組織架構(gòu)、重塑體制機(jī)制、再造流程，突破組織法已有規(guī)定，就不能對(duì)改革與立法之間的抵牾置之不理，一味講求改革容錯(cuò)，而應(yīng)當(dāng)同步修改行政組織法相關(guān)規(guī)定，或者依據(jù)《立法法》（2015年）第13條“暫停法律適用”處理。

（二）外部行政

外部行政法調(diào)整行政機(jī)關(guān)與相對(duì)人之間的關(guān)系，通過控制和規(guī)范行政權(quán)力的行使，實(shí)現(xiàn)對(duì)基本權(quán)利的保障，原則上堅(jiān)持“無法律、無行政”，沒有法律依據(jù)，行政機(jī)關(guān)不得做出任何減損權(quán)利或者增設(shè)義務(wù)的決定。在政府?dāng)?shù)字化轉(zhuǎn)型之初，暫且可以“采取包容審慎原則，以彈性思維、底線思維對(duì)待數(shù)字政府建設(shè)所引發(fā)的法律不適性考驗(yàn)”。但是，應(yīng)當(dāng)根據(jù)數(shù)字政府建設(shè)的實(shí)踐盡快對(duì)立法做出調(diào)整。

1.對(duì)引進(jìn)技術(shù)的審慎態(tài)度

對(duì)于將數(shù)字技術(shù)、云計(jì)算、人工智能等引入行政運(yùn)行，行政機(jī)關(guān)始終持審慎態(tài)度。由于責(zé)任機(jī)制的存在，行政機(jī)關(guān)會(huì)仔細(xì)評(píng)估上述技術(shù)的成熟度、可接受性，決定其在行政運(yùn)行中的恰當(dāng)定位與功能。我們可以用有效性、可接受性和適宜性標(biāo)準(zhǔn)來對(duì)是否需要引進(jìn)大數(shù)據(jù)技術(shù)進(jìn)行評(píng)估。

引進(jìn)完全自動(dòng)化系統(tǒng)直接實(shí)現(xiàn)人機(jī)對(duì)話，比如“遙測警務(wù)”，也限于事項(xiàng)簡單、無裁量的線性決定，更重要的是要行政機(jī)關(guān)承擔(dān)的責(zé)任不大。因?yàn)闄C(jī)器學(xué)習(xí)是基于規(guī)則的，而法律規(guī)則不僅常常是矛盾的、循環(huán)的、模棱兩可的或故意模糊的、有爭議的，而且它們依賴于社會(huì)情境和人為解釋。因此，行政機(jī)關(guān)絕不會(huì)將決定權(quán)一股腦地托付給自動(dòng)化行政系統(tǒng)，數(shù)字技術(shù)的應(yīng)用一定是漸進(jìn)的、可控的、適度的。

2.技術(shù)應(yīng)用與規(guī)范調(diào)適

數(shù)字技術(shù)給法律規(guī)則帶來的沖擊，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先考慮采用技術(shù)的方法解決。對(duì)于技術(shù)問題及其引發(fā)的權(quán)利保護(hù)上的失衡，可以優(yōu)先采取技術(shù)革新方案，在更高的技術(shù)層面上實(shí)現(xiàn)警察權(quán)與公民自由的平衡。假設(shè)這一路徑可行，技術(shù)的引入絲毫不會(huì)妨礙執(zhí)法在原有的法律結(jié)構(gòu)中運(yùn)轉(zhuǎn)自如。因技術(shù)運(yùn)用而拉低的權(quán)利保護(hù)水準(zhǔn)，又能夠通過技術(shù)自身的完善而得以恢復(fù)。

要是當(dāng)下技術(shù)暫時(shí)無法解決，就必須調(diào)適法規(guī)范。平臺(tái)建設(shè)、政務(wù)服務(wù)、數(shù)字治理、數(shù)字共享與開放都可能涉及規(guī)則調(diào)適。從規(guī)則性質(zhì)上，可分為程序與實(shí)體。從調(diào)整對(duì)象上，可以分為行政機(jī)關(guān)與相對(duì)人之間的關(guān)系規(guī)范以及對(duì)行政權(quán)力的規(guī)范。因應(yīng)數(shù)字技術(shù)而生，有別于以往立法，構(gòu)成核心且必不可少的內(nèi)容是技術(shù)性正當(dāng)程序、技術(shù)與規(guī)范雙重意義的標(biāo)準(zhǔn)化以及不得低于傳統(tǒng)保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)的價(jià)值取向。

第一，針對(duì)數(shù)字技術(shù)，產(chǎn)生了技術(shù)性正當(dāng)程序。這已經(jīng)不是將傳統(tǒng)的正當(dāng)程序簡單套入數(shù)字技術(shù)的運(yùn)行之中，而是在正當(dāng)程序基礎(chǔ)上，針對(duì)數(shù)字技術(shù)、自動(dòng)化行政系統(tǒng)、視頻監(jiān)控設(shè)備等技術(shù)性特征，對(duì)其應(yīng)用的正當(dāng)性提出了新的規(guī)范要求。大致可以分為兩類：一是證明數(shù)字技術(shù)、系統(tǒng)和設(shè)備可靠性、準(zhǔn)確性的義務(wù)；二是應(yīng)用的透明化，對(duì)數(shù)字技術(shù)的具體應(yīng)用、功能與后果，要廣而告之，允許公眾查詢、提出意見，行政機(jī)關(guān)有解釋和回應(yīng)義務(wù)。

第二，技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)化規(guī)范大有可觀。技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)不僅有著技術(shù)特性，作為法規(guī)范的效力也日益突顯。通過制定行政標(biāo)準(zhǔn)，不僅可以降低數(shù)據(jù)跨區(qū)域、跨部門、跨行業(yè)的集聚融合成本，避免系統(tǒng)之間不匹配，有利于共享與開放，也便于執(zhí)法與監(jiān)管。

第三，不低于傳統(tǒng)執(zhí)法保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)，是有關(guān)法規(guī)范構(gòu)建正當(dāng)性的衡量尺度。為適用數(shù)字技術(shù)的應(yīng)用而調(diào)適有關(guān)規(guī)范，在保護(hù)相對(duì)人權(quán)利上都不能低于傳統(tǒng)人工執(zhí)法的水準(zhǔn)，反而應(yīng)該更加促進(jìn)相對(duì)人權(quán)利的實(shí)現(xiàn)，擴(kuò)大相對(duì)人的自由。