“五洋建設案件”判決結果對保險債權計劃受托人勤勉盡責相關問題的警示

張 錦 新華資產管理股份有限公司

一、“五洋建設案件”情況及裁判觀點

（一）案件情況

“五洋建設案件”的爭議焦點，集中在公募債券發(fā)行過程中承銷機構與中介機構是否未盡責履職，是否應視情節(jié)與發(fā)行人承擔連帶賠償責任的問題上。其中，原告主張判令包括承銷機構在內的六被告對債券本息及相關利息承擔共同連帶賠償責任；而在眾多被告中，德邦證券作為債券的承銷機構圍繞以下諸方面展開辯解：已履行盡職調查義務，不存在過錯；應履行一般注意義務，非其專業(yè)判斷事項；已做風險提示；與債券最終未能兌付之間存在因果關系；原告存在高風險投機行為，其自身存在過錯等。最后，一審法院判決承銷機構對五洋建設集團股份有限公司（以下簡稱“五洋建設”）債務本息承擔連帶賠償責任，二審法院駁回被告上訴，維持原判。

（二）司法態(tài)度

法院在判決書中寫明了其對于證券市場虛假陳述行為的基本態(tài)度，即資本市場的健康發(fā)展依托于市場主體的誠信建設，切實而嚴肅地踐行信息披露制度是證券市場健康繁榮的根本保證，也是投資者在充分了解真實情況的基礎上自行作出交易判斷、承擔交易風險的前提。虛假陳述是證券市場的傳統痼疾，不僅會直接損害投資者的利益，而且對公平公開的投資環(huán)境造成了極大的破壞。因此，理應讓破壞者付出破壞的代價，讓裝睡的“看門人”不敢裝睡。

（三）法院對爭議焦點的判決觀點

首先，法院認為債券承銷機構存在過錯責任。法院援引了《證券法》《證券公司中小企業(yè)私募債券承銷業(yè)務盡職調查指引》等法律法規(guī)及監(jiān)管規(guī)定，認為公募債券的承銷機構相較于私募債券的承銷機構負有對發(fā)行人財務狀況、償債能力、資產狀況等方面更高、更嚴的核查義務，并對其自身出具文件的真實性、準確性、完整性負責。但在本案中，承銷機構違反監(jiān)管規(guī)定，未充分核查公開發(fā)行募集文件的真實性、準確性，未對風險問題履行核查程序排除合理懷疑，并且未將產生重大影響的風險作為重大事項寫入核查意見。因此，法院認定承銷機構未勤勉盡職，存在重大過錯。其次，法院認為財務虛假及損失結果之間存在因果關系。五洋建設的造假行為導致其不具備《證券法》規(guī)定的公開發(fā)行公司債券應符合的條件。投資人基于對公開募集文件的信賴買入債券，因五洋建設未能兌付到期本息產生損失，因此，法院認定其損失與五洋建設的虛假信息披露之間存在因果關系。最后，關于投資者在行政處罰決定公布后買入債券，是否因投機行為而存在過錯的問題，法院認為，行政處罰所述違規(guī)行為和原告投資債券產生損失之間并無直接因果關系，也無其他有效證據證明原告的損失部分由其他因素造成，因此，沒有認定投資者存在過錯。

二、保險債權計劃受托人勤勉盡責的法律法規(guī)及監(jiān)管規(guī)定

（一）資管新規(guī)及配套法規(guī)

《保險資產管理產品管理暫行辦法》第六條規(guī)定，保險資產管理機構應當遵循公平、公正原則，維護投資者合法權益，誠實守信、勤勉盡責，防范利益沖突?！秱鶛嗤顿Y計劃實施細則》第八條規(guī)定，保險資產管理機構應當開展盡職調查和可行性研究，科學設定交易結構，充分評估相關風險，嚴格履行各項程序，獨立開展評審和決策；同時，第十二條規(guī)定，保險資產管理機構應當切實履行受托人職責，跟蹤管理和持續(xù)監(jiān)測融資主體、信用增級和投資項目等，強化內部信用評級管理，有效評估融資主體資信狀況、還款能力和信用增級安排的效力，及時掌握資金劃撥使用和投資項目建設運營情況等。保險資管新規(guī)對于受托人勤勉盡責作出了原則性的要求，實施細則列舉了受托人應履行的最基本責任。從整體上看，保險資管新規(guī)及配套規(guī)定對產品受托人盡職履責的要求較為基礎，可作為實操中受托行為的原則性依據。

（二）保險資金運用規(guī)定

《保險資金間接投資基礎設施項目管理辦法》第七條規(guī)定，受托人應當恪盡職守，履行誠實、信用、謹慎、勤勉的義務；第七十二條規(guī)定，受托人應當恪盡職守，勤勉盡職，加強對融資主體、信用增級、投資項目等的跟蹤管理和持續(xù)監(jiān)測，及時掌握資金使用及投資項目運營情況，根據投資計劃、投資方式制定相應的風險控制措施，切實履行受托職責；同時，第三十條規(guī)定，受托人提供虛假或者模糊信息，造成投資計劃財產損失的，應當承擔賠償責任?！侗ｋU資金投資不動產暫行辦法》第六條也規(guī)定，保險公司、投資機構及專業(yè)機構從事保險資金投資不動產活動應當遵守辦法規(guī)定，恪盡職守，勤勉盡責，履行誠實、信用、謹慎、守法的義務。由于保險資金運用方面的監(jiān)管規(guī)定相比保險資管新規(guī)出臺時間更早，故對受托人職責及保險債權計劃的合規(guī)要求相對更加全面。

（三）產品注冊登記規(guī)范

根據《中國保險資產管理業(yè)協會產品管理指引第1號：產品登記材料規(guī)范》《中國保險資產管理業(yè)協會產品管理指引第2號：產品存續(xù)期信息報送規(guī)范》，受托人須出具“債權投資計劃產品登記的合規(guī)聲明書”以及“合規(guī)自查表”等文件，并承諾產品登記材料真實、準確、完備、規(guī)范，不存在任何虛假記載、誤導性陳述或重大遺漏，且對產品的交易結構、交易主體、投資范圍及投資標準、資金用途、投資管理、法律文本等進行了實質性審查，并向投資者充分、明確地進行了產品信息披露和風險揭示；同時，通過合規(guī)自查表對產品涉及的合規(guī)問題逐條判斷?！秱鶛嗤顿Y計劃募集說明書信息披露指引》則明確了募集說明書中應披露的主要內容及披露要點。上述保險債權計劃產品登記規(guī)范文件囊括了資管新規(guī)及保險資金運用的要求，同時對受托人應承擔的勤勉盡責義務進行了細化，彌補了實操中指導性規(guī)則的不足。

三、對保險債權計劃中受托人勤勉盡責存在問題的警示

雖然對受托人勤勉盡責的法律法規(guī)及監(jiān)管要求在不斷細化且日漸完善，但隨著行業(yè)的發(fā)展，保險債權計劃產品涉及的交易結構日漸復雜，產品發(fā)行過程中的疑難問題與日俱增。結合“五洋建設案件”，筆者發(fā)現，當前受托人在實操層面關于盡職免責的一些問題無法及時通過立法的形式解決，也難以詳盡介紹解決方式，具體可以概括為以下四個方面，提請各受托機構保持警覺。

（一）風險提示對盡職履責的替代

市場上不同領域對于風險的定義是不同的，但筆者認為存在一個共同的認知，即風險針對的是不確定性的結果。將這一點延伸至資產管理領域可以理解為，保險資管機構作為受托人為投資人的利益履行誠實信用、勤勉盡責義務，投資人自擔投資風險并獲得收益。由此可知，投資人往往出于風險與收益相匹配的原則來自行評估自身的風險承擔能力，受托人的義務主要是根據產品的不同特點披露和提示產品的投資風險，而風險發(fā)生與否，本身不是產品受托人是否應承擔責任的標準。但在債權投資計劃的實操層面，存在著受托人意欲通過以風險提示的方式來彌補自身盡調措施或證據收集方面的不足，以達到盡職免責的效果。具體表現為，由于受托人在盡調過程中受到時間成本、專業(yè)門檻、取證難度以及區(qū)域疫情等方面的影響，沒有充分采取措施獲取相關證據來支持其對合規(guī)問題或是交易要素等方面的真實性、有效性作出判斷，甚至存在取得的證據是虛假證據的情況，受托人將上述問題作為募集文件中風險提示的內容進行披露，借此將受托人應承擔的責任轉嫁至投資人。

筆者認為，上述問題是行業(yè)普遍存在的一個亂象，“五洋建設案件”針對該亂象明確了司法觀點。案件中，審判機關認定，雖然承銷機構針對投資性房地產作出風險提示，但是未盡到充分核查義務，應認定為其存在過錯。通過“五洋建設案件”判決結果，可得出司法層面認定風險提示無法代替受托人應盡職履責的結論，并且受托人針對已發(fā)現的重大問題不能僅通過風險提示來免除自身責任。同時，根據現行監(jiān)管要求，受托人應承擔產品的合規(guī)責任以及信息披露的義務，其披露的信息需要達到真實、準確、完整和及時的要求，因此，通過風險提示轉嫁管理責任的方式不符合監(jiān)管要求。

與此同時，行業(yè)對“勤勉盡責”的執(zhí)行標準要求較低，也是導致其被風險提示代替的主要原因。勤勉盡責的標準包括態(tài)度和能力兩個層面，態(tài)度層面要求受托人是善意的，而能力層面要求較高的勤勉盡責程度（周淳，2021）?！秱鶛嗤顿Y計劃募集說明書信息披露指引》中列明了信息披露的主要內容，但多為原則性的規(guī)定，同時說明了這是信息披露的最低要求，受托人需根據不同項目的實際情況進行補充披露。因此，從程度上看，除了按照要求必須披露的內容外，受托人需結合項目自行判斷盡調及信息披露的范圍。但在實操中，作為受托人的各機構往往選擇按照監(jiān)管要求的底線進行盡調，針對已發(fā)現的高于底線的重大問題可能選擇作為風險提示事項進行披露。再者，行業(yè)針對各機構盡調工作底稿的詳細程度沒有作明確要求，各機構對此方面的把控程度也不盡相同。例如，有的機構選擇按照監(jiān)管文件中列明的要點制作盡調材料，有的機構甚至不再出具盡調報告。而一旦缺少詳盡的工作底稿，各機構通常采用要求融資方出具針對性承諾函的方式，并將融資方虛假承諾作為風險提示的一項主要內容。

（二）第三方觀點或數據的直接引用

保險債權計劃的專業(yè)服務機構主要包括信用評級機構及律師事務所。根據《債權投資計劃實施細則》的要求，保險資產管理機構設立債權投資計劃，應當聘請具備相應資質的專業(yè)服務機構對其合法合規(guī)性、信用級別等作出明確判斷。對評級機構的職責描述為對擬評估的債權計劃及相關主體出具評級結果，如果該評級結果無法達到監(jiān)管機構對評級的要求，將會影響債權計劃的設立以及增信合規(guī)性等。對法律顧問的職責描述為判斷債權計劃的合法合規(guī)性并得出明確結論，如果經判斷存在合規(guī)問題也會影響到債權計劃的設立。而在實踐中，信用評級機構經過評估往往會對債權計劃本身給出較高的評級結果，并經過法律顧問的論述得出債權計劃不存在重大合規(guī)問題的結論。

專業(yè)機構對風險及合規(guī)性的判斷，往往被受托人直接引用作為自身的判斷依據而不再主動作出必要的核查。與此同時，除了直接引用項目專業(yè)服務機構的觀點和結論外，與項目相關、經公開披露的文件也會被受托人直接拿來摘抄其中的數據或觀點，并沒有保持合理懷疑。筆者結合保險資管行業(yè)發(fā)展現狀認為，造成此狀況的原因，一方面是受托人疏于嚴格履行審查職責，另一方面與行業(yè)對受托人、中介機構的職責劃分和公開數據適用性的認知有關。業(yè)內人士普遍認為：受托人可以引用專業(yè)機構的判斷，并將其作為受托人盡職免責的背書；受托人引用公開披露的內容如果發(fā)生錯誤，其錯不在受托人，受托人對此可以免責。

通過“五洋建設案件”中法院關于承銷機構過錯認定的觀點可以看出，在證券服務機構出具專業(yè)意見的前提下，認定債券承銷機構過錯的一項重要內容即“是否對證券服務機構專業(yè)意見中的重大內容經過審慎必要的核查、復核程序”。本案中承銷機構主張的“沒有共同參與造假”“財務核查為專業(yè)判斷”“超出注意義務”等沒有得到法院的支持。必要的核查、復核應達到能排除合理懷疑的結果，形成對證券服務機構出具專業(yè)意見的合理信賴，而不是完全信賴。同時，雖然監(jiān)管機構要求專業(yè)服務機構對合法合規(guī)性、信用級別等作出明確判斷和結論，但根據《債權投資計劃實施細則》，“保險資產管理機構應當跟蹤管理和持續(xù)監(jiān)測融資主體、信用增級和投資項目等，強化內部信用評級管理，有效評估融資主體資信狀況、還款能力和信用增級安排的效力，及時掌握資金劃撥使用和投資項目建設運營情況，形成內部定期報告機制，全程跟蹤管理債權投資計劃的投資風險”。根據《中國保險資產管理業(yè)協會產品管理指引第1號：產品登記材料規(guī)范》，受托人須出具“產品登記的合規(guī)聲明書”，對產品登記材料的真實、準確、完備、規(guī)范已經履行了實質性審查，并就產品合法合規(guī)等方面作出聲明。因此，筆者認為，無論產品在法律文件中披露的內容具體來源于何處，如果發(fā)生重大錯誤，受托人都要承擔相應責任，且該責任不會因第三方過錯而免除。

（三）盡職免責范圍的狹隘理解

《保險資產管理產品管理暫行辦法》等監(jiān)管文件雖然對受托人應履行的職責及禁止性行為作出了明確的規(guī)定，但是，正如上文所述，法規(guī)無法詳盡列舉受托人盡職履責的范圍及要求，這就往往需要受托人與投資人簽署受托文件，以起到對盡職履責內容補充的效果。但行業(yè)中普遍采用的做法是，僅將監(jiān)管機構要求的受托人職責納入合同約定的范圍內。在實操中如果發(fā)生爭議，受托人履行監(jiān)管規(guī)定的職責是否就可理解為達到盡職免責的效果？筆者認為這種理解顯然是狹隘的。在“五洋建設案件”中，承銷機構主張已按照證券承銷公司債券盡職調查規(guī)范履行盡職調查義務，不存在過錯。但法院直接援引《證券法》中證券公司承銷證券應當對公開發(fā)行募集文件的真實性、準確性、完整性進行核查的原則性規(guī)定，認定承銷機構存在過錯。因此，根據本案司法裁判觀點可推斷出，即使法律法規(guī)規(guī)定了承銷機構應履行的盡調義務，法院仍可以其缺乏盡職履責行為或所實施的具體舉措無法達到原則性目標來認定責任。由此可見，受托人應當滿足對盡職履責的原則性要求。而事實上，法律規(guī)則難以跟上行業(yè)發(fā)展的速度，僅履行法定職責難以達到勤勉盡責原則要求的程度（沈軼琳，2009）。

（四）損害賠償責任的模糊認知

保險債權計劃受托合同中通常約定受托人發(fā)生違約行為應承擔一定金額的違約賠償責任，如果違約金無法彌補投資人造成的損害，應進一步承擔損害賠償責任。針對受托人未盡職履責而造成的損害如何界定的問題，很多機構較為樂觀地認為自身的違約責任范圍僅限于受托合同明確的違約金，對于實際損害，投資人通常難以舉證界定，同時產品的投資人往往是專業(yè)的投資機構，應當對產品的合規(guī)性以及可能產生的風險作出專業(yè)判斷，故對其自身造成的損失理應承擔責任。

筆者認為，關于損害賠償責任的界定可以參考“五洋建設案件”中關于因果關系的認定?！拔逖蠼ㄔO案件”體現兩個“因果關系”，一是投資人的投資行為和虛假陳述之間；二是虛假陳述與造成的損失之間。判定上述兩個因果關系是認定承銷機構承擔連帶責任基準的關鍵內容。根據法院判決的邏輯，財務造假本身導致了五洋建設不符合發(fā)行債券的基本條件，并且財務造假的內容涉及可分配利潤，其直接影響到五洋建設的償債能力。因此，判決承銷機構應對無法償還債務本息承擔連帶責任，而非針對五洋建設違約承擔賠償責任。由此可見，法院在認定某一違約行為導致的實際損害時，不會單純地看違約行為本身，還會考慮違約行為的潛在影響。同時，投資人僅需按照規(guī)定，證明在買入債券前存在虛假陳述即可證明其損失與虛假陳述存在因果關系，舉證責任較輕。由此可看出，一旦受托人未履行勤勉盡責義務直接導致產品不符合發(fā)行條件，或導致投資者對融資方償債能力、履約意愿、項目狀況等產生重大誤解，并且融資方因此最終無法履行償付義務，存在被司法機關認定為受托人未盡職履責行為與產品本金利息損失存在因果關系，那么，投資人舉證也并非困難的事情。屆時，受托人將可能面臨對產品本金利息承擔連帶賠償責任的風險。

同時，關于投資人與受托人責任分擔問題，根據“五洋建設案件”法院判決，受到行政處罰不是導致債券產生損失的原因，因此沒有認定投資者存在投機行為。通過法院的判決可以推斷出，根據“賣者盡責、買者自負”原則，如果公開信息披露了虛假陳述的事實，投資者在得知后仍繼續(xù)購買存在問題的債券而造成的損失可能不被法院所支持。同時，如果投資者為專業(yè)機構，那么其應盡的判斷義務可能會高于自然人投資者。如果虛假陳述問題被認定為機構投資者判斷能力范圍內的事項，機構投資者將被審判機構認定為存在過錯而需要承擔一定的損失。但是筆者認為，機構投資者承擔判斷義務的范圍和程度與受托人有所不同，現行法律法規(guī)及監(jiān)管規(guī)定將合格投資者定義為應具備相應風險識別能力和風險承擔能力，能夠評估投資計劃的投資可行性，并能夠承擔投資結果。由此可見，投資人的義務更多地應是對投資風險作出評估，而無需對受托人應履行的職責承擔責任，并且實操中投資人受限于其所處的產品發(fā)行階段及角色設定，以對受托人的盡職履責內容來要求投資人是不合理的，因此，承擔判斷義務的程度更多局限于形式上，針對超過投資人判斷能力的事項，投資人不應承擔責任。

四、完善建議

（一）制定完善的操作指引

面對當前市場信用風險加大、保險業(yè)從嚴監(jiān)管的現狀，保險資管機構作為受托人應積極履行勤勉履責的受托職責，不能抱有僥幸心理，不能貪圖一時方便而埋下隱患。受托人應通過制度或者備忘錄等方式形成一套完整、清晰且可行的產品發(fā)行操作指引，在承接監(jiān)管要求的同時，需進一步明確盡職調查的內容、方式、時間等要求，確保全部重要事項皆完成必要的核查；明確重大風險事項的判定依據，對全部重大風險進行充分的披露；制作書面工作底稿制式化版本，并明確工作底稿保存的形式及完整性、時效性的要求。同時，各受托機構應結合最新的法律法規(guī)對操作指引進行不斷完善，并嚴格執(zhí)行，形成規(guī)范化的管理，在操作指引中明確機構各部門承擔的職責。針對特殊情況下無法按照操作指引開展工作的情形，受托機構應評估由此可能產生的影響，并積極尋找替代方式。如果遇到產品發(fā)行或投資人重要權益的重大事項難以通過其他方式補救的情形，受托機構應遵循誠實守信、勤勉盡責的原則作出取舍。

（二）主動進行盡職調查

產品受托人在引用公開披露法律文件或第三方服務機構出具的專業(yè)報告時，應履行必要的核查義務并自主發(fā)表專業(yè)意見，不得照搬照抄。在發(fā)現財務造假、合規(guī)問題等可能影響融資方償債能力或產品發(fā)行等事項時，受托人應本著實事求是的原則作出專業(yè)判斷，不得回避或是通過風險提示的方式將責任完全推脫給產品投資人。同時，考慮到受托人雖然承擔確保產品登記材料真實、準確、完備、規(guī)范的責任，但在實踐中，難以要求受托機構對其引用的全部數據進行核實，這就存在責任邊界的問題。雖然針對責任邊界尚需進一步厘清，但筆者認為“五洋建設案件”中折射出的司法態(tài)度是打擊主動協助、漠視造假行為，而并非要擴大責任范圍。該案件中承銷機構存在的過錯是比較明確的。因此，作為保險債權計劃的受托人，應當以《債權融資計劃募集說明書信息披露指引》中的細化要求為底線，結合操作指引，盡可能將自身的盡調風險降至可接受的水平。最后，雖然盡職調查文件不再是保險債權計劃產品注冊登記的必要材料，但卻是能夠證明受托人勤勉盡責的重要法律文件，對此，受托人還是應當積極出具盡調報告。

（三）重點關注特別風險

保險債權計劃針對的底層項目分為基礎設施類以及非基礎設施類不動產，其中基礎設施類的項目產品受托人可以結合國務院、發(fā)改委、銀保監(jiān)會的相關文件判斷，范圍涉及能源、交通、保障性住房、水利工程、產業(yè)園區(qū)等諸多方面，而非基礎設施類不動產則包括了商業(yè)、辦公、養(yǎng)老、醫(yī)療以及長租公寓等傳統和新興的領域。底層項目種類的不斷豐富也導致了不同項目存在不同的特別風險。在“五洋建設案件”中，五洋建設法定代表人陳志樟曾在庭審中主張財務對抵的處理方式是建設施工行業(yè)的普遍做法，類似此種行業(yè)慣例的操作在不同行業(yè)中或多或少都會存在，由此也產生了不同行業(yè)的特別風險。因此，保險機構作為專業(yè)的受托人，應當培養(yǎng)不同行業(yè)的人才，加大對相關行業(yè)的研究力度。同時，針對盡職調查中發(fā)現的特別風險，不能僅僅滿足于如實披露，更要做到準確評估以及有效應對，從而履行受托人主動管理職責，充分維護投資人權益。

（四）不斷加強投后管理

投后管理是受托人投后風險監(jiān)控的最主要抓手，也是對投前存在的風險持續(xù)跟蹤的保障措施。投后管理與投前盡調聯系緊密，投前盡調明確了項目存在的特別風險，為投后管理打好基礎；投后管理的要求不僅全面，而且要求專注于處理已經存在或最新發(fā)生的重要風險（白昊，2020）。因此，投后管理的落實程度也是受托人是否勤勉盡責的重要體現。筆者認為，投后管理需要達到針對性和及時性兩個要求。受托人要結合前期盡調結果對不同項目制定具有針對性的投后管理措施，不能千篇一律地采用完全相同的方法；同時，要根據合同的要求強化對項目的管理監(jiān)控，及時發(fā)現突發(fā)性風險，只有盡早掌握風險事件情況，才能有時間分析處理，盡最大可能來保護投資計劃財產安全。