論國際貿(mào)易慣例在國際商務(wù)談判中的應(yīng)用

摘 要：國際貿(mào)易慣例與國際商務(wù)慣例和國際商事慣例既有聯(lián)系又有區(qū)別，對三者需加以辨析，不宜混用?，F(xiàn)代意義上的國際貿(mào)易慣例是經(jīng)國際商業(yè)自治組織編纂成文的自治性規(guī)則，對國際貿(mào)易及其當(dāng)事人和參與人起到規(guī)范交易與行為指引的作用。針對國際貿(mào)易慣例的特點(diǎn)，在國際商務(wù)談判中，在不違背主權(quán)國家國內(nèi)法強(qiáng)制性法律和公共利益的前提下，經(jīng)協(xié)商一致可以明示的方式，對國際貿(mào)易慣例具體規(guī)則進(jìn)行排除或修改使用，同時(shí)細(xì)化明確修改后的國際貿(mào)易合同權(quán)利義務(wù)以避免產(chǎn)生爭議。

關(guān)鍵詞：國際貿(mào)易慣例;國際商務(wù)慣例;國際商事慣例;國際商務(wù)談判;應(yīng)用規(guī)則

本文索引：趙雄.<變量 2>[J].中國商論，2022（13）：-081.

中圖分類號(hào)：F744 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A 文章編號(hào)：2096-0298（2022）07（a）--03

國際貿(mào)易慣例在國際貿(mào)易活動(dòng)中應(yīng)用廣泛，為不同國家、地區(qū)當(dāng)事人之間的國際商務(wù)談判、國際貿(mào)易合同簽署執(zhí)行、國際貿(mào)易合同爭議解決提供可參照引用的指引規(guī)則，提高了國際貿(mào)易活動(dòng)交易效率，降低了交易成本，促進(jìn)了國際貿(mào)易發(fā)展。我國關(guān)于國際貿(mào)易慣例與國際商務(wù)談判的研究很多，但分歧較多，一些概念有待進(jìn)一步厘清。本文結(jié)合當(dāng)代國際貿(mào)易實(shí)踐，對國際貿(mào)易慣例及其規(guī)則在國際商務(wù)談判中的適用進(jìn)行梳理探討。

1 國際貿(mào)易慣例的概念

1.1 國際貿(mào)易慣例

國際貿(mào)易是指國家之間商品與勞務(wù)的買賣活動(dòng)，最早可追溯到奴隸制社會(huì)國家出現(xiàn)以后，跨國買賣形成了國際貿(mào)易雛形，那時(shí)候的商人習(xí)慣法和交易習(xí)俗，孕育著國際貿(mào)易慣例的萌芽?，F(xiàn)代意義上的國際貿(mào)易是在社會(huì)生產(chǎn)力發(fā)展到資本主義階段，隨著國際分工發(fā)展與世界市場形成而產(chǎn)生的以跨國境買賣為形式的貨物、技術(shù)與服務(wù)的交換活動(dòng)。在此過程中，原來局限于國內(nèi)分工及特定地區(qū)、行業(yè)內(nèi)的交易習(xí)慣和共同規(guī)則，隨著國際貿(mào)易規(guī)模的擴(kuò)大和頻次的增加，逐漸在商品、勞務(wù)等國際買賣活動(dòng)中突破地域行業(yè)限制，在國際貿(mào)易中被普遍接受和遵守，后經(jīng)有一定影響力的國際商業(yè)自治團(tuán)體集中整理編寫，成為規(guī)范相應(yīng)國際貿(mào)易活動(dòng)的通行規(guī)則和行為指引。

綜上，現(xiàn)代意義上的國際貿(mào)易慣例是指在長期國際貿(mào)易實(shí)踐中自發(fā)形成、普遍接受的習(xí)慣做法，經(jīng)國際商業(yè)自治團(tuán)體等國際組織編纂成文的通行自治性規(guī)則指引。在當(dāng)前國際貿(mào)易慣例研究文獻(xiàn)中，經(jīng)常出現(xiàn)將國際貿(mào)易慣例與國際商務(wù)慣例、國際商事慣例等混用的現(xiàn)象。細(xì)考之下，三者還是有所不同的。

1.2 國際商務(wù)慣例與國際貿(mào)易慣例

國際商務(wù)慣例是指在國際商務(wù)活動(dòng)中的通行規(guī)則與習(xí)慣做法。與國際商務(wù)有關(guān)的活動(dòng)或行為都屬于國際商務(wù)范疇，其范圍遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于國際貿(mào)易，不僅包括國際貿(mào)易本身，還包括與國際貿(mào)易直接相關(guān)或不直接相關(guān)的商務(wù)行為或活動(dòng)，如商務(wù)旅行、商務(wù)談判、商務(wù)宴請等。這些國際商務(wù)活動(dòng)中，我國也形成了自己的一些規(guī)則和習(xí)慣，如商務(wù)談判與商務(wù)宴請的禮節(jié)、禮儀程序規(guī)則，但這些慣例顯然不同于規(guī)范國際間貨物、技術(shù)、服務(wù)買賣活動(dòng)的習(xí)慣做法，不屬于國際貿(mào)易慣例范疇。

1.3 國際商事慣例與國際貿(mào)易慣例

商事行為是大陸法系國家商法的概念，是從與商事有關(guān)的主體、行為或兩者結(jié)合來判定是否屬于商事行為，通常把與跨國境商事行為直接相關(guān)的慣常做法稱為國際商事慣例。國際商事行為包括國際貿(mào)易行為，還包括跨國投資、國際金融等商事行為，如設(shè)立跨國公司、國際借貸、股票期貨、居間信托等國際商事行為，因此不是所有的國際商事行為都可以視作國際貿(mào)易行為。在適用規(guī)則上，很多國際商事行為直接適用行為地法律法規(guī)，如跨國不動(dòng)產(chǎn)買賣，適用物之所在地法;跨國公司設(shè)立，適用注冊登記地法等，這些國際商事行為不適用，也沒有可以適用的國際商事慣例。

除了區(qū)別國際貿(mào)易慣例與國際商務(wù)慣例、國際商事慣例外，國際商務(wù)活動(dòng)與國際商事活動(dòng)也不同。國際商務(wù)活動(dòng)可以泛指一切與商業(yè)事務(wù)有關(guān)系的活動(dòng)，國際商事活動(dòng)僅指與跨國商品、勞務(wù)、投融資等行為直接相關(guān)的活動(dòng)。從內(nèi)容上來看，國際商務(wù)>國際商事>國際貿(mào)易。因此，在理論上和實(shí)務(wù)上，均不宜將三者等同起來，并以國際商務(wù)慣例、國際商事慣例等替代國際貿(mào)易慣例。

2 國際貿(mào)易慣例的特點(diǎn)

2.1 自發(fā)形成

國際貿(mào)易慣例發(fā)端于歐洲中世紀(jì)商人習(xí)慣法。當(dāng)時(shí)，世界各主要國際貿(mào)易港口、商路或商業(yè)中心形成的交易習(xí)慣和規(guī)則被來自世界各地的商人所遵守，并隨國際貿(mào)易的拓展傳播到世界各地。民族國家和世界市場形成后，極大地促進(jìn)了國際貿(mào)易發(fā)展，絕對優(yōu)勢、比較優(yōu)勢、要素稟賦等國際貿(mào)易理論的出現(xiàn)，重商主義與重農(nóng)主義對待國際貿(mào)易的不同態(tài)度，以及各國基于主權(quán)獨(dú)立的法制體系，使國際貿(mào)易發(fā)展環(huán)境更加復(fù)雜多變，反而進(jìn)一步促進(jìn)了超越主權(quán)國家法律的國際貿(mào)易習(xí)慣做法的發(fā)展，使獨(dú)立于各國法律之外的國際貿(mào)易規(guī)則被不斷創(chuàng)造并推行開來，經(jīng)年累月在長期國際貿(mào)易實(shí)踐中逐步變?yōu)橐?guī)約常例，最終成為國際貿(mào)易慣例。

2.2 編纂成文

商人習(xí)慣法作為商業(yè)交易各種習(xí)慣性做法中共同普遍的自治規(guī)則，整體上保持著在主權(quán)國家法律制度之外的國際性和獨(dú)立性，有成文和不成文的慣例。然而，近現(xiàn)代國際貿(mào)易都是有國際物流、保險(xiǎn)、銀行業(yè)等參與，訂立完整、嚴(yán)密的合同條款與單據(jù)要求，如果是不成文的國際貿(mào)易慣例，很難作為統(tǒng)一明確的國際貿(mào)易規(guī)則來援引使用。因此，一些比較權(quán)威的國際商業(yè)自治團(tuán)體，梳理總結(jié)國際貿(mào)易交易中的習(xí)慣做法，系統(tǒng)地整理編纂成文，形成現(xiàn)代意義上的國際貿(mào)易慣例，供國際貿(mào)易當(dāng)事人和參與人參照使用。例如，國際商會(huì)編寫的《國際貿(mào)易術(shù)語解釋通則》（Incoterms?）系列、英國倫敦保險(xiǎn)協(xié)會(huì)的《倫敦保險(xiǎn)協(xié)會(huì)貨物保險(xiǎn)條款》、國際海事委員會(huì)的《約克一安特衛(wèi)普規(guī)則》等。

2.3 普遍接受

國際貿(mào)易慣例從形成到編纂成文，作為超越國家司法主權(quán)限制、便利跨國交易的規(guī)則，因其非國家主權(quán)性、規(guī)則統(tǒng)一清晰、權(quán)利義務(wù)明確等特點(diǎn)，簡化了國際貿(mào)易磋商過程、降低了交易成本而被廣泛運(yùn)用，成為國際貿(mào)易基本規(guī)則常識(shí)，在業(yè)內(nèi)廣為知曉，得到了普遍接受和遵守。其中，許多通行的交易規(guī)則被很多國家吸收采納，經(jīng)由立法程序成為國內(nèi)法律，或以締結(jié)或加入國際條約的方式作為國內(nèi)法律淵源，或通過法律已認(rèn)可的方式參照使用。如《中華人民共和國民法典》第510條就規(guī)定“合同生效后，當(dāng)事人就質(zhì)量、價(jià)款或者報(bào)酬、履行地點(diǎn)等內(nèi)容沒有約定或約定不明的，可以補(bǔ)充協(xié)議;不能達(dá)成補(bǔ)充協(xié)議的，按照合同相關(guān)條款或者交易習(xí)慣確定”。

2.4 特定強(qiáng)制

國際貿(mào)易慣例在性質(zhì)上不是經(jīng)由國家制定的法律，對國際貿(mào)易當(dāng)事人并無直接強(qiáng)制約束力，然而一旦國際貿(mào)易慣例被當(dāng)事人援用引入國際貿(mào)易合同成為合同條款，那么就會(huì)因世界各國立法普遍承認(rèn)的契約自由與誠實(shí)信用等民事法律原則，在當(dāng)事人之間產(chǎn)生約束力和法律效力。如果一方當(dāng)事人違反合同中相關(guān)國際貿(mào)易慣例條款的約定，對方當(dāng)事人就可以要求違約方依照合同履約，否則可以申請國際仲裁或提起跨國訴訟，利用國家間締結(jié)的對有關(guān)外國仲裁、判決予以承認(rèn)和執(zhí)行的國際公約等規(guī)則，將仲裁或判決結(jié)果通過締約國法院進(jìn)行強(qiáng)制執(zhí)行。因此，國際貿(mào)易慣例的強(qiáng)制性不是源自規(guī)則本身，而是通過寫入條款作為合同的一部分，依照對該國際貿(mào)易合同有管轄權(quán)國家的法律，或者承認(rèn)和執(zhí)行外國判決裁定的國際公約，只有在不違反判決裁定執(zhí)行管轄地國家法律和公共利益的前提下，才具有強(qiáng)制性效力，這是一種間接的、附條件的、有特定限制的強(qiáng)制。

2.5 持續(xù)演進(jìn)

國際貿(mào)易慣例作為社會(huì)意識(shí)的一部分，是以社會(huì)物質(zhì)生活條件為基礎(chǔ)、社會(huì)生產(chǎn)力發(fā)展到特定階段的產(chǎn)物。物質(zhì)決定意識(shí)，社會(huì)物質(zhì)生活條件的發(fā)展變化推動(dòng)了社會(huì)意識(shí)的發(fā)展變化，同樣推動(dòng)著國際貿(mào)易慣例的發(fā)展變化。如Incomterms 1936年首次編纂以來，先后經(jīng)過8次修訂完善以適應(yīng)國際貿(mào)易實(shí)踐發(fā)展的需要。其最新的2020年版本，就對2010版的CIF和CIP中保險(xiǎn)險(xiǎn)別的不同級(jí)別，在FCA、 DAP、 DPU、DDP中使用賣方或買方自己的運(yùn)輸工具安排運(yùn)輸?shù)茸隽诵抻?。由此可見，隨著互聯(lián)網(wǎng)、物聯(lián)網(wǎng)等科技創(chuàng)新的發(fā)展，數(shù)字貨幣和移動(dòng)支付等新技術(shù)、新工具的完善，必然會(huì)推動(dòng)國際貿(mào)易新業(yè)態(tài)的出現(xiàn)和變革，國際貿(mào)易慣例也隨之不斷發(fā)展完善。

3 國際貿(mào)易慣例在國際商務(wù)談判中的適用規(guī)則

3.1 意思自治

國際商務(wù)談判是為了簽署國際貿(mào)易合同開展跨國境交易而進(jìn)行的溝通磋商。國際貿(mào)易合同本質(zhì)上是民商事合同，交易當(dāng)事人之間是平等的民事主體，都享有按照自己獨(dú)立、真實(shí)意愿進(jìn)行磋商，依法主張自身權(quán)利承擔(dān)相應(yīng)義務(wù)。國際貿(mào)易慣例在國際貿(mào)易合同當(dāng)事人之間沒有直接強(qiáng)制適用的效力，因此在國際商務(wù)談判中，任何一方都不能將自身意愿強(qiáng)加于人，強(qiáng)迫適用或接受某一國際貿(mào)易慣例。國際商務(wù)談判中，當(dāng)事人不但可以排除某一國際貿(mào)易慣例的適用，而且即便很多國際貿(mào)易慣例的具體規(guī)則被吸收成為許多國家的國內(nèi)法，國際商務(wù)談判同樣可以直接排除某一具體國家國內(nèi)法的適用。一些調(diào)整國際貿(mào)易合同關(guān)系的國際公約本身也承認(rèn)國際貿(mào)易合同可通過明示方式排除其適用。如《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》第六條明確規(guī)定“雙方當(dāng)事人可以不適用本公約，或在第十二條的條件下，減損本公約的任何規(guī)定或改變其效力”。當(dāng)然，在國際商務(wù)談判中，當(dāng)事人在談判中的地位可能不盡相同，占有優(yōu)勢地位的一方可能會(huì)有更多的主動(dòng)權(quán)和選擇權(quán)。處于劣勢的一方可選擇的余地相對受限，但是否減少自身權(quán)利、多承擔(dān)一些合同義務(wù)，同樣要基于自身意志的選擇，不能接受時(shí)可選擇放棄國際貿(mào)易合同的談判和交易。而且在國際商務(wù)談判中，當(dāng)事人地位不是一成不變的，買賣雙方都可以通過諸如增加對方競爭對手等方式改變己方談判地位，以爭取到有利的國際貿(mào)易合同規(guī)則條款。當(dāng)然，在國際商務(wù)談判中意識(shí)自治不是絕對的，不能違反相關(guān)主權(quán)國家國內(nèi)法強(qiáng)制性法律和公共利益的限制。

3.2 協(xié)商一致

由意識(shí)自治延伸而來的就是協(xié)商一致。國際貿(mào)易慣例作為國際貿(mào)易中通行的規(guī)則指引，是任意性規(guī)則，只有在當(dāng)事人明示或者默示同意適用時(shí)，才能對當(dāng)事人具有約束力。當(dāng)事人同樣可以明示或默示方式排除國際貿(mào)易慣例的適用。在國際商務(wù)談判中，引不引用、如何引用國際貿(mào)易慣例都要經(jīng)當(dāng)事人協(xié)商一致。國際貿(mào)易慣例只有被當(dāng)事人接受并援引成為合同條款的一部分，經(jīng)當(dāng)事人簽署生效后，才能約束國際貿(mào)易合同當(dāng)事人。因此，國際貿(mào)易慣例雖然在通常意義上是國際上普遍接受的規(guī)則，但涉及具體國際貿(mào)易合同的談判，國際貿(mào)易慣例與合同其他條款一樣，只有當(dāng)事人協(xié)商一致時(shí)，才能被接受并對當(dāng)事人產(chǎn)生約束力，這種約束力是依附國際貿(mào)易合同效力間接產(chǎn)生的，如果國際貿(mào)易合同無效，那么合同中的國際貿(mào)易慣例通常就不會(huì)產(chǎn)生獨(dú)立法律效力。

3.3 合意修改

國際貿(mào)易慣例不是法律，因此在國際商務(wù)談判中，是可以對國際貿(mào)易慣例進(jìn)行合意修改的。即便國際貿(mào)易合同當(dāng)事人同意引用某一國際貿(mào)易慣例，但對該慣例的具體條款，可以不完全按照其原文執(zhí)行，可以明示排除適用，可以修改適用，可以小改、可以大改。如Incoterms?2020就明確并不禁止改變其規(guī)則，但由于國際貿(mào)易慣例作為系統(tǒng)編纂的交易規(guī)則，條款本身都有確定含義及權(quán)利義務(wù)劃分和費(fèi)用承擔(dān)等利益分配。因此在國際貿(mào)易談判中，如果要改變某一國際貿(mào)易慣例條款，為避免歧義以致后續(xù)國際貿(mào)易合同執(zhí)行產(chǎn)生爭議，一是明示修改。對某一規(guī)則條款以雙方一致同意的方式進(jìn)行排除或修改。二是詳細(xì)約定。對修改后的國際貿(mào)易慣例規(guī)則涉及的雙方權(quán)利義務(wù)，要盡可能詳盡明確，不要含混不清或遺漏，否則對未約定而引發(fā)爭議的事項(xiàng)，在雙方無法協(xié)商一致的情況下，法院或仲裁庭會(huì)根據(jù)爭議合同適用的依據(jù)進(jìn)行審理裁決，很可能導(dǎo)致適用雙方所不了解法規(guī)、產(chǎn)生不希望看到的結(jié)果。此外，國際貿(mào)易慣例是隨國際貿(mào)易實(shí)踐持續(xù)演進(jìn)，規(guī)范指引某一特定國際貿(mào)易關(guān)系的慣例可能會(huì)有不同版本，版本有新舊之分，但不存在新版替代或廢止舊版的情況，新舊版本都可以選擇適用。在這種情況下，國際貿(mào)易當(dāng)事人要明確具體選擇適用哪一版慣例，否則有的國際貿(mào)易慣例會(huì)直接規(guī)定默認(rèn)適用最新版本。

4 結(jié)語

國際貿(mào)易慣例作為一種被普遍接受的國際貿(mào)易自治性交易規(guī)則，是國際貿(mào)易當(dāng)事人和參與人的行為準(zhǔn)則與指引，可以參照使用，也可以在國際商務(wù)談判中以協(xié)商一致的方式合意修改使用，無論是完全采納或修改使用，都是國際貿(mào)易實(shí)踐中的正常做法。本文對國際貿(mào)易慣例及其在國際商務(wù)談判中使用規(guī)則的探討，深化了對國際貿(mào)易慣例規(guī)則適用的理解，推動(dòng)國際貿(mào)易慣例的創(chuàng)新發(fā)展。

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