加快構(gòu)建我國離岸金融市場法律制度體系的思考

◎賈彥（上海聯(lián)合產(chǎn)權(quán)交易所，上海 200062）

我國離岸金融市場的法律法規(guī)及規(guī)章制度一直在不斷發(fā)展演進(jìn)。自1989年我國部分銀行試辦離岸銀行業(yè)務(wù)以來，中國人民銀行和國家外匯管理局作為離岸業(yè)務(wù)的監(jiān)管機構(gòu)，先后頒布和下發(fā)一些辦法、細(xì)則和通知等，對離岸金融市場〔離岸金融市場(offshore finance market)，是指主要為非居民提供境外貨幣借貸服務(wù)的國際金融市場，亦稱境外金融市場，其特點可簡單概括為市場交易以非居民為主，基本不受所在國法規(guī)和稅制限制〕的發(fā)展做出了全方位的引導(dǎo)和多層次的規(guī)范。與此同時，銀保監(jiān)會、證監(jiān)會、商務(wù)部及各地自貿(mào)區(qū)等均以自身職權(quán)為依據(jù)，對離岸金融業(yè)務(wù)進(jìn)行相關(guān)法律規(guī)制，加快出臺配套的制度規(guī)定。這些規(guī)章與規(guī)范性文件逐步構(gòu)成了我國的離岸金融法律制度框架體系，保證離岸金融業(yè)務(wù)在法律規(guī)制下實現(xiàn)有序良性發(fā)展。

有關(guān)離岸金融法律制度中層級最高、最直接的兩部規(guī)章是，中國人民銀行在1997年頒布的《離岸銀行業(yè)務(wù)管理辦法》和國家外匯管理局在1998年制定的《離岸銀行業(yè)務(wù)管理辦法實施細(xì)則》。這兩部規(guī)章對我國離岸金融業(yè)務(wù)的管理作了框架性的規(guī)定，對離岸金融業(yè)務(wù)應(yīng)具備的條件、申報程序、經(jīng)營范圍、賬戶管理及風(fēng)險控制等作出規(guī)定，但在發(fā)展離岸銀行業(yè)務(wù)所需的銀行信息保密、稅收優(yōu)惠方面還缺乏完備的法規(guī)和政策支持。[1]而且，這兩部規(guī)章頒布至今已有二十余年，離岸金融市場已發(fā)生了極大的變化，這兩部規(guī)章在過去為我國離岸金融市場的啟蒙發(fā)展創(chuàng)造了條件，但在現(xiàn)階段，面臨人民幣國際化下離岸金融市場的發(fā)展需求，卻對我國離岸金融市場的進(jìn)一步發(fā)展造成了阻滯。我國各地離岸金融業(yè)務(wù)起步時間和發(fā)展階段存在差異性，相應(yīng)的法律監(jiān)管模式也應(yīng)具有針對性，以突破離岸金融市場發(fā)展的桎梏。同時，離岸證券、保險、票據(jù)、信托、理財、金融衍生品等的立法缺失，也導(dǎo)致離岸業(yè)務(wù)開展缺乏規(guī)范，阻礙離岸市場有序發(fā)展。

一、國內(nèi)離岸金融業(yè)務(wù)的相關(guān)法律制度和政策梳理

自2009年至今，國家金融監(jiān)管機關(guān)每年均出臺政策，對跨境人民幣業(yè)務(wù)作出規(guī)范，迄今出臺了包括《跨境貿(mào)易人民幣結(jié)算試點管理辦法》《跨境貿(mào)易人民幣結(jié)算試點管理辦法實施細(xì)則》《關(guān)于擴大跨境貿(mào)易人民幣結(jié)算試點有關(guān)問題的通知》《關(guān)于跨境人民幣直接投資有關(guān)問題的通知》《關(guān)于擴大全口徑跨境融資宏觀審慎管理試點的通知》《關(guān)于進(jìn)一步優(yōu)化跨境人民幣政策，支持穩(wěn)外貿(mào)穩(wěn)外資的通知》等一系列規(guī)范性文件。

除跨境人民幣業(yè)務(wù)以外，我國在其他方面也對離岸金融市場作出規(guī)范，具有代表性的規(guī)范性文件有：2006年1月，中國銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會頒布的《中資商業(yè)銀行行政許可事項實施辦法》，后經(jīng)2013年、2017年兩次修訂，對中資商業(yè)銀行開辦離岸業(yè)務(wù)作出規(guī)范。2015年9月，國家發(fā)展和改革委員會發(fā)布《關(guān)于推進(jìn)企業(yè)發(fā)行外債備案登記制管理改革的通知》，允許境內(nèi)企業(yè)在境外發(fā)行人民幣離岸債券，無須審批，僅需備案登記。2016年5月，國家外匯管理局《關(guān)于境外機構(gòu)投資者投資銀行間債券市場有關(guān)外匯管理問題的通知》，規(guī)定境外機構(gòu)投資我國境內(nèi)銀行間債券市場與境內(nèi)機構(gòu)實行統(tǒng)一的準(zhǔn)入標(biāo)準(zhǔn)。2019年10月，國家外匯管理局發(fā)布《進(jìn)一步促進(jìn)跨境貿(mào)易投資便利化的通知》，在跨境貿(mào)易和跨境投融資方面提出12條便利化措施。

為了更加直觀地展示近兩年來我國跨境和離岸市場法律法規(guī)及政策措施的變化與發(fā)展，筆者對相關(guān)內(nèi)容進(jìn)行整理，見表1。

表1:2020—2021年我國跨境和離岸市場規(guī)范性文件梳理

二、離岸金融優(yōu)惠性規(guī)范與限制性監(jiān)管規(guī)范評析

以規(guī)范的具體內(nèi)容為標(biāo)準(zhǔn)，我國的離岸金融法律法規(guī)及規(guī)范性文件可以分為兩種類型，一是有關(guān)優(yōu)惠性的規(guī)范，二是涉及限制性監(jiān)管措施的規(guī)范。前者包含的內(nèi)容主要有人民幣離岸市場、全國各個自貿(mào)區(qū)對于離岸金融業(yè)務(wù)的稅收優(yōu)惠以及改善營商環(huán)境的規(guī)范。[2]在稅收方面，國內(nèi)各自貿(mào)區(qū)實施相對寬松的稅收政策以吸引投資，相關(guān)規(guī)章和政策對于全國各自貿(mào)區(qū)范圍內(nèi)離岸業(yè)務(wù)的稅率、稅種、稅收征管程序等進(jìn)行規(guī)定。這些規(guī)章和政策在擴大離岸金融領(lǐng)域開放、提升投資貿(mào)易便利化方面均作出了引導(dǎo)與規(guī)范，改善了我國離岸金融市場的營商環(huán)境，促進(jìn)了離岸金融業(yè)務(wù)的發(fā)展。而后者主要是市場準(zhǔn)入、業(yè)務(wù)運作及市場退出等方面的風(fēng)險防范措施及監(jiān)管措施。由于國內(nèi)離岸金融自誕生之初即采取審慎監(jiān)管的態(tài)度，各規(guī)章與規(guī)范性文件中對于離岸人民幣的風(fēng)險防范措施、離岸業(yè)務(wù)的稅收監(jiān)管以及離岸銀行的準(zhǔn)入與退出監(jiān)管都作出了相應(yīng)規(guī)制。

由于缺乏一部統(tǒng)攝性的高位階法律規(guī)范，散見于各部門發(fā)布的規(guī)章及規(guī)范性文件中的對離岸金融法律制度的規(guī)范仍存在著協(xié)調(diào)性差、內(nèi)容重復(fù)或缺失等現(xiàn)實問題。我國離岸金融在優(yōu)惠性規(guī)范方面的缺陷表現(xiàn)為對于離岸業(yè)務(wù)推進(jìn)力度不足，導(dǎo)致我國離岸業(yè)務(wù)規(guī)模難以擴大，業(yè)務(wù)種類單一，市場演進(jìn)速度緩慢等問題。近年來所提出的優(yōu)惠性離岸規(guī)范更多地表現(xiàn)為試點形式，固然可以確保改革措施的穩(wěn)步推進(jìn)，但也造成經(jīng)營離岸業(yè)務(wù)的銀行和境內(nèi)外進(jìn)行離岸貿(mào)易與投資主體的觀望，影響了離岸交易的積極性。以離岸稅收法律制度為例，我國目前在離岸業(yè)務(wù)的稅收方面尚未邁出實質(zhì)性步伐，稅收優(yōu)惠沒有成文的法律承諾，沒有對離岸業(yè)務(wù)作專門的稅收規(guī)定。如國務(wù)院批準(zhǔn)的《中國（上海）自由貿(mào)易試驗區(qū)臨港新片區(qū)總體方案》中提出實施具有國際競爭力的稅收制度和政策，探索試點自由貿(mào)易賬戶的稅收政策安排，規(guī)定內(nèi)容的相對原則性，薄弱的立法基礎(chǔ)使得稅收優(yōu)惠的權(quán)威性可能受到影響。

在限制性監(jiān)管措施規(guī)范方面的缺陷，一方面表現(xiàn)為監(jiān)管模式不明確，監(jiān)管主體職能不清。沒有對非銀行離岸金融的監(jiān)管主體及具體職責(zé)作出明確規(guī)定，導(dǎo)致各監(jiān)管機構(gòu)對某一具體的業(yè)務(wù)存在監(jiān)管重疊或監(jiān)管空白的情形。另一方面，在準(zhǔn)入監(jiān)管、過程監(jiān)管、退出監(jiān)管等方面的制度不完備。市場準(zhǔn)入主體范圍不明，離岸金融業(yè)務(wù)監(jiān)管范圍狹小，對離岸證券業(yè)務(wù)和離岸保險業(yè)務(wù)等缺乏具體規(guī)定。過程監(jiān)管措施單一，尚未建立起常規(guī)性現(xiàn)場監(jiān)管的機制；對離岸金融機構(gòu)退出機制的規(guī)定尚不完善，退出的程序、方式、退出后的保護(hù)機制沒有詳細(xì)規(guī)定，也沒有關(guān)于離岸業(yè)務(wù)強制退出的明確規(guī)定。

三、資本項目開放相關(guān)法規(guī)政策分析

我國離岸金融法律制度主要是面向經(jīng)常項目提出的一系列優(yōu)惠性措施并設(shè)置了相應(yīng)的監(jiān)管措施，而對于資本項目的開放則一直保持著更為謹(jǐn)慎的態(tài)度。當(dāng)前，人民幣國際化背景下資本項目開放意義重大，而實現(xiàn)資本項目開放則需要從法律制度入手，發(fā)掘目前制度上存在的不足，設(shè)計更加符合發(fā)展現(xiàn)狀的資本項目開放新路徑。

目前我國實施資本項目開放的范圍主要是在跨境直接投資、跨境證券投資以及跨境債權(quán)債務(wù)等方面。我國除對一些特殊行業(yè)還保留著準(zhǔn)入或股權(quán)比例限制以外，對于外商在華的直接投資基本不存在實質(zhì)性的管制措施。在證券投資方面，我國允許QFII、RQFII投資國內(nèi)證券市場；允許境外貨幣當(dāng)局、港澳人民幣業(yè)務(wù)清算行和境外銀行使用依法獲得的離岸人民幣資金投資銀行間債券市場；允許中國香港乃至全球投資者通過滬股通定向投資在上海證券交易所上市的特定股票；允許QDII對外進(jìn)行證券投資和批準(zhǔn)的境內(nèi)機構(gòu)在境外發(fā)行人民幣離岸證券，并在2014年和2016年分別開通“滬港通”“深港通”兩個互聯(lián)互通機制。2021年啟動的“跨境理財通”業(yè)務(wù)試點中，粵港澳大灣區(qū)內(nèi)地及港澳居民獲得了個人跨境投資的新通道。而在跨境債權(quán)債務(wù)方面，國家對跨境擔(dān)保業(yè)務(wù)以及跨境信貸資產(chǎn)業(yè)務(wù)做出了一系列規(guī)范，要求內(nèi)保外貸和外保內(nèi)貸履行必要外匯管理登記手續(xù)并遵守部分資格條件。[3]跨境信貸資產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓仍處于探索起步階段，目前僅在全國個別自貿(mào)區(qū)內(nèi)試點進(jìn)行，對外轉(zhuǎn)讓的信貸資產(chǎn)主體范圍和轉(zhuǎn)讓渠道仍然受到嚴(yán)格的限制。

四、加快完善我國離岸金融市場法律制度的建議

1. 制定統(tǒng)一的《離岸金融法》及配套性立法

2021年7月，《中共中央、國務(wù)院關(guān)于支持浦東新區(qū)高水平改革開放打造社會主義現(xiàn)代化建設(shè)引領(lǐng)區(qū)的意見》正式公布，明確提出了發(fā)展境內(nèi)人民幣離岸市場的具體要求。但是，國內(nèi)現(xiàn)行的離岸金融法律規(guī)章與目前的離岸金融環(huán)境、業(yè)務(wù)實踐及監(jiān)管政策仍存在矛盾之處，如2002年中國人民銀行恢復(fù)批準(zhǔn)四家中資銀行開辦離岸業(yè)務(wù)的批復(fù)與《離岸銀行業(yè)務(wù)管理辦法》存在出入，這在一定程度上制約了離岸銀行業(yè)務(wù)的發(fā)展。針對我國目前存在的離岸金融監(jiān)管法律政策不完整、不統(tǒng)一的問題，有必要構(gòu)建相對統(tǒng)一的法律體系來規(guī)范離岸金融市場的發(fā)展。從國際經(jīng)驗來看，世界主要離岸金融中心的法律法規(guī)都很健全，健全的法律制度是離岸金融市場運行的重要保障。[4]

建議由全國人大常委會主持制定一部系統(tǒng)全面的《離岸金融法》，將目前離岸金融市場遇到的新問題納入其中。完善原有的法律規(guī)章，構(gòu)建統(tǒng)一的法律體系，盡量避免相關(guān)法律法規(guī)之間矛盾的規(guī)定。通過建立基礎(chǔ)性的統(tǒng)一法律，可以讓其他相關(guān)法律有一個法律基準(zhǔn)，并且形成統(tǒng)一的離岸金融監(jiān)管的框架，以此更好地對離岸金融市場進(jìn)行管理與監(jiān)督。以《離岸金融法》為中心，進(jìn)一步出臺《離岸金融法實施條例》《金融機構(gòu)離岸業(yè)務(wù)管理辦法》等相關(guān)配套法律制度，加強離岸金融市場基礎(chǔ)建設(shè)并細(xì)化離岸業(yè)務(wù)交易規(guī)則，使參與離岸金融管理的各個部門職責(zé)明確、參加交易的市場主體權(quán)利義務(wù)清晰、各項業(yè)務(wù)規(guī)范運行，促進(jìn)離岸金融市場健康發(fā)展。

2.清理整合現(xiàn)行離岸金融規(guī)章和規(guī)范性文件

在推進(jìn)《離岸金融法》立法的同時，對現(xiàn)有的涉及跨境和離岸金融的規(guī)章及規(guī)范性文件進(jìn)行清理與整合?？梢岳^續(xù)適用的，列為現(xiàn)行有效法律文件。需要修改或補充的，予以修改或補充，已經(jīng)無法適用的則盡快廢止。具體而言，建議支持在我國各自貿(mào)區(qū)繼續(xù)拓展提供離岸金融服務(wù)的金融機構(gòu)范圍，引入多元化的離岸金融機構(gòu)；以試點形式豐富離岸市場交易產(chǎn)品，逐步將試點成熟的機制納入法律制度范疇；建立高效、安全、低成本的離岸人民幣清算系統(tǒng)，在全球范圍內(nèi)布局清算行，形成運行時間重合的人民幣清算網(wǎng)絡(luò)；建立健全在岸、離岸人民幣循環(huán)回流機制。

我國在離岸金融稅制方面需要創(chuàng)新?？蓮娜缦聨讉€方面考慮：一是加大稅收政策創(chuàng)新力度。建議將已有的稅收政策以法律法規(guī)的形式固定下來，結(jié)合實際完善稅收優(yōu)惠政策，實行全方位開放的稅收優(yōu)惠政策。二是加大稅收政策優(yōu)惠力度。建議針對不同企業(yè)實施不同稅收優(yōu)惠稅率，不同行業(yè)制定不同的稅收優(yōu)惠稅率。三是因地制宜設(shè)計自由貿(mào)易區(qū)離岸金融稅收規(guī)制。目前對離岸中心的避稅問題主要采取預(yù)約定價協(xié)議機制和國際合作來規(guī)制。在了解其他國家或地區(qū)在自貿(mào)區(qū)的建設(shè)中是如何處理一些共性問題的基礎(chǔ)上，建議加強國際合作，與其他離岸中心簽署制定詳細(xì)的國際稅收協(xié)定。

金融監(jiān)管法律法規(guī)需要做到與時俱進(jìn)，可從國內(nèi)和國際兩個層面完善我國離岸金融監(jiān)管制度。[5]在國內(nèi)層面，推動國家監(jiān)管機構(gòu)授權(quán)，引入監(jiān)管沙盒，并試點與金融產(chǎn)品創(chuàng)新相適應(yīng)的監(jiān)管創(chuàng)新政策。明晰境內(nèi)外機構(gòu)離岸金融市場準(zhǔn)入和經(jīng)營條件，明確離岸市場與資本市場主體責(zé)任，制定離岸存款、貸款的支付、交割等交易細(xì)則。設(shè)置離岸市場主體和業(yè)務(wù)限制隔離風(fēng)險，對參與主體進(jìn)行監(jiān)管，對資產(chǎn)規(guī)模和交易量進(jìn)行限制和監(jiān)控，對離岸金融機構(gòu)退出作出具體規(guī)定，明確退出標(biāo)準(zhǔn)，規(guī)范退出形式。在國際層面，加快構(gòu)建國際化金融監(jiān)管法律架構(gòu)，加強跨國監(jiān)管合作。盡快構(gòu)建與國際通行規(guī)則相銜接的法律制度體系和金融監(jiān)管框架，推動國內(nèi)國際規(guī)則融合，促進(jìn)國際認(rèn)可的人民幣離岸交易規(guī)則確立，為發(fā)展離岸金融業(yè)務(wù)提供可預(yù)期的、可信賴的法制保障。加強與境外監(jiān)管機構(gòu)的溝通與合作，促進(jìn)信息共享，提高監(jiān)管的協(xié)調(diào)性，及時了解貸出資金的去向，共同打擊洗錢和恐怖融資活動。

3.完善資本項目下相關(guān)科目的法律制度

在人民幣國際化進(jìn)程中，資本項目開放是應(yīng)有的環(huán)節(jié)，且資本項目開放必然伴隨著金融風(fēng)險，如同一枚硬幣的兩面。這就要求資本項目在開放的同時，加強對資本流動的監(jiān)測，健全資本跨境流動審慎監(jiān)管的法律體系。

在開放資本項目的進(jìn)程中，落實“負(fù)面清單”的立法模式。在境內(nèi)離岸金融市場，除將風(fēng)險較大的業(yè)務(wù)作為負(fù)面清單的保留內(nèi)容之外，其他的資本項目管制可以逐步取消，以實現(xiàn)讓人民幣輸出和回流通暢的循環(huán)狀態(tài)?？梢詮暮暧^和微觀兩個層面入手，積極應(yīng)對資本項目開放可能出現(xiàn)的各項風(fēng)險。從宏觀層面構(gòu)建跨境資本流動宏觀審慎管理法律框架，完善組織安排，以法律方式明確各部門的職責(zé)分工，推進(jìn)統(tǒng)籌協(xié)調(diào)機制，促使金融監(jiān)管模式從分業(yè)監(jiān)管向?qū)徤鞅O(jiān)管的轉(zhuǎn)變；劃定監(jiān)管范圍，逐步將整個跨境資本流動納入宏觀審慎評估體系；豐富管理手段，不斷創(chuàng)新適合外匯管理領(lǐng)域的逆周期風(fēng)險緩沖工具等。[6]從微觀層面加強對跨境資本流動的監(jiān)管。通過完善事中、事后監(jiān)督管理制度框架，加強對跨境資金可疑交易的預(yù)防與甄別。

以跨境非標(biāo)資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓為例，盡管此前法律制度相對缺位，但從近期出臺的試點地區(qū)離岸政策來看，包含了一定的政策突破。2022年1月國家外匯管理局發(fā)布消息，穩(wěn)妥有序地推進(jìn)資本項目高水平開放，在信貸資產(chǎn)跨境轉(zhuǎn)讓方面政策有所創(chuàng)新，試點地區(qū)開始允許銀行不良資產(chǎn)、銀行貿(mào)易融資資產(chǎn)的跨境轉(zhuǎn)讓。因此，推進(jìn)非標(biāo)資產(chǎn)跨境轉(zhuǎn)讓資本項目的開放，特別是信貸資產(chǎn)跨境轉(zhuǎn)讓在政策上具備了一定的制度基礎(chǔ)。根據(jù)《中國（上海）自由貿(mào)易試驗區(qū)臨港新片區(qū)條例》中“支持私募股權(quán)投資基金跨境投資，穩(wěn)步放寬跨境資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓業(yè)務(wù)限制。臨港新片區(qū)內(nèi)符合條件的商業(yè)銀行按照國家部署，試點開展離岸人民幣業(yè)務(wù)”的相關(guān)內(nèi)容，建議監(jiān)管部門進(jìn)一步出臺政策，借鑒證券市場等標(biāo)準(zhǔn)化資本市場跨境投資的成功經(jīng)驗，探索在上海自貿(mào)區(qū)臨港新片區(qū)開展非標(biāo)資產(chǎn)跨境轉(zhuǎn)讓資本項目開放試點，在跨境資產(chǎn)交易中逐步建立起跨境資金雙向流動機制。