尋釁滋事罪存廢：是立法的問題，還是執(zhí)法的問題？

李明子

2022年兩會，被稱為“提案大戶”的廣東政協(xié)委員朱征夫提出“適時取消尋釁滋事罪”?！皩め呑淌伦锎嬖诿黠@缺陷，許多與該罪名有關的概念過于模糊，界限不明?！敝煺鞣蚋嬖V記者，尋釁滋事罪的上述缺陷不僅對司法實踐構(gòu)成困擾，也極容易被濫用，造成社會過度刑法化，該罪名在實踐中逐漸淪為類似于流氓罪的新的“口袋罪”。

全國人大代表、廣東省律師協(xié)會會長肖勝方也在今年兩會提出：基于刑法的謙抑性原則和保障人權(quán)的需要，廢除尋釁滋事罪勢在必行。

不過，有學者指出，尋釁滋事罪在當下成為新的“口袋罪”，立法層面固然存在問題，但主要癥結(jié)在于執(zhí)法和司法環(huán)節(jié)。個別地方在解釋和適用刑法時，出于維護社會秩序的一時之需，不恰當適用刑法，導致非罪行為入罪、彼罪行為此罪、處罰范圍擴張等備受質(zhì)疑的現(xiàn)象。

“隨著國家法治進程的推進與立法技術(shù)的提高，將尋釁滋事罪分解成諸如暴行、恐嚇等新罪名，同時將辱罵他人、強拿硬要、任意毀損、占用公私財物等行為解釋到現(xiàn)有其他罪名，有其必要性、妥當性和可行性?！北本┐髮W法學院教授、中國刑法學研究會副會長梁根林在接受記者采訪時表示，但在取消尋釁滋事罪之前，還需冷靜思考幾個問題：導致尋釁滋事罪在當下被濫用的癥結(jié)究竟是立法，還是執(zhí)法和司法？徹底取消尋釁滋事罪之后，如何防止出現(xiàn)明顯的刑罰處罰空白？極個別地區(qū)的底層治理邏輯如果不作適時調(diào)整，取消尋釁滋事罪之后，是否就能保證不會出現(xiàn)新的“口袋罪”？

之前，2018年的廣東肇慶涂鴉案，曾讓尋釁滋事罪成為輿論焦點。

當年9月12日凌晨，20歲的肇慶小伙丁滿（化名）因在街頭涂鴉，被公安機關以“故意毀壞財物罪”刑拘。隨后，丁滿父親向被涂鴉的商戶和社區(qū)道歉，并獲得諒解，辯護律師又提出丁滿造成的經(jīng)濟損失達不到該項罪名5000元的立案追訴標準，指控罪名不成立。于是，公訴機關改以尋釁滋事罪對當事人提起訴訟。最終，丁滿被判犯尋釁滋事罪但免予刑事處罰。

“由于尋釁滋事罪的法條表述過于模糊，入罪門檻較低，涵蓋的行為范圍較廣等原因，已經(jīng)成為當下司法實踐中新的‘口袋罪’。”肖勝方在議案中寫道。

一篇名為《尋釁滋事罪“口袋化”限縮研究》的碩士論文曾做過一個統(tǒng)計，截至 2020 年 12月 31日，以尋釁滋事罪為案由的判決書占所有刑事犯罪判決書總量的3%?，F(xiàn)行刑法共 483個罪名，而平均每100個刑事案件中就有3個以尋釁滋事罪為案由提起公訴。這意味著，尋釁滋事罪成了案由頻率出現(xiàn)最高的罪名之一，其他頻率較高的罪名包括危險駕駛罪、盜竊罪和詐騙罪等。

上述論文提出，由于危險駕駛罪、盜竊罪和詐騙罪的犯罪構(gòu)成要件在刑法條文中都有明確規(guī)定，適用上可操作性強，入罪及出罪標準較為明確，不屬于“口袋罪”。這個統(tǒng)計結(jié)果再次驗證了“尋釁滋事罪成為刑法‘新口袋罪’”的事實。

尋釁滋事罪脫胎于“舊口袋罪”流氓罪。1979年，《中華人民共和國刑法》頒布，其中對流氓罪的規(guī)定是：聚眾斗毆，尋釁滋事，侮辱婦女或者進行其他流氓活動，破壞公共秩序，情節(jié)惡劣的，處七年以下有期徒刑、拘役或者管制。流氓集團的首要分子，處七年以上有期徒刑。四年后，全國人大常務委員會通過了《關于嚴懲嚴重危害社會治安的犯罪分子的決定》，該決定將流氓罪的最高刑提高到死刑。

由于流氓罪入罪標準極其模糊，在特殊歷史時期，不免被擴大使用。法條中“其他流氓活動”的表述常被指摘，打擊面過寬，“流氓罪是個筐，什么都可以往里裝”，成為了事實上的“口袋罪”。

中國政法大學教授、刑法學研究所所長羅翔曾撰文談及，流氓罪包含了太多具有道德色彩的詞匯，因而無論司法解釋多么詳細，都很難區(qū)分該罪與一般違反道德行為的界限，導致“大量的道德違規(guī)行為在當時被貼上了流氓罪的標簽”。上世紀80年代“嚴打”期間，有的地方將青年男女跳兩步舞都視作流氓行為。

在學界和實務界的共同呼吁下，1997年3月14日，修訂后的刑法通過，流氓罪被取消。該罪被具體拆解為聚眾斗毆罪，尋釁滋事罪，聚眾淫亂罪，引誘未成年人參加聚眾淫亂罪，盜竊、侮辱、故意毀壞尸體罪，強制猥褻、侮辱婦女罪以及猥褻兒童罪，等等。新分解出的罪名全部廢除了死刑和無期徒刑。

同樣是從流氓罪分解出來的罪名，為什么只有尋釁滋事罪繼承了前者的“口袋罪”特性？

清華大學法學院教授張明楷在《尋釁滋事罪探究》一文中表示，刑法對尋釁滋事罪的四種行為規(guī)定，在其他國家也基本上都是犯罪。例如，隨意毆打他人的，不論情節(jié)是否惡劣，都屬于“暴行罪”，但是，中國刑法沒有規(guī)定暴行罪。一些從原來流氓罪中分解出來的違法行為，雖然不符合故意傷害罪等罪名的構(gòu)成要件，但由于行為嚴重侵犯法益，應該科處刑罰。否則，既不利于保護法益，也導致處罰的不均衡。于是產(chǎn)生了“尋釁滋事罪”的規(guī)定。換言之，尋釁滋事罪原本就是一個“口袋罪”。

“刑法規(guī)定的犯罪構(gòu)成要件必然帶有一定的概括性，特定情況下，出于社會治理和犯罪防控的現(xiàn)實需要，立法者甚至還會刻意設置帶有一定開放性和兜底性的堵截犯罪構(gòu)成要件。”梁根林解釋說，尋釁滋事罪就是流氓罪這樣一個“口袋罪”的嫡系正傳。97刑法把流氓罪分解為若干罪名之后，之所以保留尋釁滋事罪這樣一個“小口袋罪”，就是要把立法者當時認為其他犯罪構(gòu)成要件無法涵蓋的行為，用這樣一個兜底的罪名加以涵攝。

朱征夫也承認，尋釁滋事罪相比于過去的流氓罪，有了相對更為明確的四種違法行為的界定，一定意義上規(guī)范了操作行為?！暗?，隨著該罪在運用中不斷暴露問題，實際上已經(jīng)成為目前社會過度刑法化的罪魁禍首?！?/p>

朱征夫認為，尋釁滋事罪中“隨意”“任意”“情節(jié)嚴重”“造成公共場所秩序嚴重混亂”等表述仍過于模糊，而這些又是該罪關鍵的構(gòu)成要件，這導致該罪司法認定困難，實踐中產(chǎn)生諸多問題。

“即使兩高出臺了相關的司法解釋，例如明確行為人要有‘尋求刺激、發(fā)泄情緒、逞強耍橫等，無事生非’等主觀動機，但相關司法解釋仍無法消除該罪在犯罪界限上的模糊性?！敝煺鞣蚺e例說，他曾辦理的一起案件中，某物業(yè)管理公司通過拉電閘的方式追繳一間店鋪的房租，行為人因追討債務方式過激被判尋釁滋事罪，追討合法債務這一行為算是無事生非，還是事出有因？

“這恰恰印證了問題主要不在于刑法規(guī)范供給，而在于個別地方?jīng)]有根據(jù)社會主義法治原則特別是罪刑法定原則的要求，正確解釋、執(zhí)行和適用法律?！绷焊终f，板子打錯了對象，斷錯了癥，下錯了藥，可能導致新的社會治理亂象和執(zhí)法、司法的不公正。

有關尋釁滋事罪存廢的爭論由來已久。朱征夫回憶說，在此次提案之前，法律業(yè)內(nèi)早有討論，認為尋釁滋事罪欠缺必要性和正當性，其構(gòu)成要件不具有獨特性，司法適用也缺乏可操作性。要消除這些矛盾須從立法上廢止尋釁滋事罪。

而學界也有較多意見支持保留尋釁滋事罪。張明楷曾撰文表示，刑法第二百九十三條（尋釁滋事罪）的規(guī)定具有明顯的補充性質(zhì)，其所補充不是某一個罪，而是相關的多個罪。沒有必要過分注重尋釁滋事罪與其他犯罪的區(qū)別，而應善于運用想象競合犯的原理，從一重罪處理即可。

2011 年，《刑法修正案 （八）》通過，提高了尋釁滋事罪的法定刑，最高刑由5年提高到10年，并在原第一款第二項中增加了恐嚇他人的規(guī)定。

兩年后，最高法和最高檢出臺了《關于辦理尋釁滋事刑事案件適用法律若干問題的解釋》。不久后，又發(fā)布了《關于辦理利用信息網(wǎng)絡實施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》，該解釋規(guī)定：編造虛假信息，或者明知是編造的虛假信息，在信息網(wǎng)絡上散布，或者組織、指使人員在信息網(wǎng)絡上散布，起哄鬧事，造成公共秩序嚴重混亂的，……以尋釁滋事罪定罪處罰。

朱征夫表示，尋釁滋事罪表述的多種行為在《治安管理處罰法》中均有規(guī)定，取消后不會造成法律上的空白。

肖勝方在議案中給出的具體操作辦法是，效仿當年拆解流氓罪的形式，通過新增罪名和完善罪名體系的方式進一步拆解尋釁滋事罪。尋釁滋事罪廢止后，該罪的四種不同形式的行為可分別由其他法律、法規(guī)來予以規(guī)范。

“刑法的目的不僅在于設立國家刑罰權(quán)力，同時也要限制這一權(quán)力，它不只是可罰性的源由，也是它的界限?！绷_翔在2018年發(fā)表的《尋釁滋事罪的沿革與存廢》一文中表示，“口袋罪”備受關注，主要是因為它與法治所追求的對公權(quán)力的約束有沖突，如果法律規(guī)定模糊不清，那么公權(quán)力就會成為脫韁的野馬。

“根據(jù)罪刑法定原則對刑罰處罰的必要性、妥當性和刑法立法明確性的要求，通過把尋釁滋事罪分解成若干個行為類型更具有特定性的罪名，當然可以成為下一步刑法修改完善努力的方向?！钡?，梁根林同時也指出，立法設置既要考慮如何防止司法權(quán)濫用、充分保障人權(quán)，同時也要考慮有效地進行社會治理、維護法律秩序的客觀需要。立法始終應當在這兩個機能的平衡中尋找一個相對妥適的安排。同時，再明確、科學的刑法，都不可避免地要給執(zhí)法者和司法者留下適當?shù)慕忉尯筒昧靠臻g。

“徒法不足以自行。解決公眾關切的尋釁滋事罪司法適用的恣意性和擴大化，關鍵還是要確立符合現(xiàn)代法治原則的底層治理邏輯，正確解釋和適用刑法。否則，即使設置了形式明確具體的犯罪構(gòu)成要件，都難以遏制基層個別人‘以一百種手段刑事你’的沖動！”梁根林說。

（摘自《中國新聞周刊》2022年第9期。作者為該刊記者）