我國涉外商事合同不可抗力認(rèn)定與適用

李佳寧 王玉麗

[ 作者簡介 ]

李佳寧，女，山西陽泉人，東北農(nóng)業(yè)大學(xué)，本科，研究方向：民商法。

王玉麗，女，湖南武岡人，東北農(nóng)業(yè)大學(xué)，本科，研究方向：民商法。

[ 摘要 ]

涉外商事合同中因不可抗力陷入履行障礙，引發(fā)大量糾紛，促進不可抗力的認(rèn)定得到新發(fā)展。對此，本文以涉外商事合同適用中國法為切入點，完善我國“三不能”要件認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，以判定在何種情況下構(gòu)成不可抗力，解決當(dāng)不可抗力導(dǎo)致合同履行障礙時是否可以免責(zé)以及合同未來的走向的相關(guān)問題，反思實踐中不可抗力規(guī)則適用時的不足，指出適用時應(yīng)當(dāng)尤為注意的事項，一方面為案件裁判提供依據(jù)，另一方面對日后發(fā)生不可抗力時化解當(dāng)事人合同糾紛提供思路，減少不必要的損失，促進國際貿(mào)易的發(fā)展。

[ 關(guān)鍵詞 ]

不可抗力;合同履行;義務(wù)履行

中圖分類號：D9

文獻標(biāo)識碼：A

DOI：10.3969/j.issn.1672-0407.2022.04.021

隨著我國與其他國家貿(mào)易往來發(fā)展日益頻繁，出現(xiàn)了大量涉外商事合同陷入履行困難，引發(fā)一系列糾紛，對我國與其他國家國際貿(mào)易往來活動形成沖擊。其中糾紛的焦點圍繞于意外情況何時屬于不可抗力，通過借鑒其他國家或國際條約對不可抗力的認(rèn)定能夠更好地完善我國不可抗力認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，以便在涉外商事合同準(zhǔn)據(jù)法適用中國法時，更好地厘清意外情況構(gòu)成不可抗力的邊界。因此，本文擬對涉外商事合同中發(fā)生意外情況在何種情形下屬于不可抗力，如何妥善處理因不可抗力導(dǎo)致履行障礙的合同進行分析，細(xì)化不可抗力規(guī)則適用事項，真正實現(xiàn)法律規(guī)范解決現(xiàn)實交易糾紛之功用。

1 涉外商事合同不可抗力的概念界定

1.1 不可抗力之認(rèn)定

不可抗力在我國理論上有不同的區(qū)分，主要是將不可抗力劃分為法律規(guī)定和當(dāng)事人約定兩種情形，本文借鑒此種分類，將不可抗力分為不可抗力事件和不可抗力約款。不可抗力事件在《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）第180條第2款規(guī)定，即“三不能”的客觀情況。不可抗力約款即當(dāng)事人在涉外商事合同中對不可抗力條款之約定。

涉外商事合同下不可抗力事件認(rèn)定須滿足“三不能”要件。不能預(yù)見是指當(dāng)事人按其謹(jǐn)慎程度和能力對客觀情況以及結(jié)果的發(fā)生不能預(yù)見，具有主觀性，除債務(wù)人為專業(yè)人員采用更嚴(yán)苛標(biāo)準(zhǔn)之外，多數(shù)情況下按照謹(jǐn)慎理性的一般人標(biāo)準(zhǔn)。此外，不能預(yù)見還應(yīng)當(dāng)考慮預(yù)見的時間點，通說認(rèn)為應(yīng)在締約時。但由于涉外商事合同締約國家間距離較遠，特別是貨物運輸合同途中面臨的風(fēng)險較多，天氣預(yù)報或者各地政策能否構(gòu)成不可抗力中不可預(yù)見尤為關(guān)鍵，對此不能一概而論。雙方當(dāng)事人締約前都會對途中風(fēng)險和當(dāng)?shù)卣哌M行了解，做好必要的準(zhǔn)備工作，但因締約時的政策導(dǎo)向和當(dāng)事人預(yù)見的合同履行風(fēng)險極有可能發(fā)生重大變動，使雙方措手不及，為此需要將實際履行時的結(jié)果同締約時進行對比，當(dāng)惡劣天氣與天氣預(yù)報明顯不符或政府發(fā)布一些禁止性措施，如管制、禁運等，明顯超出締約時的預(yù)期，留給當(dāng)事人知悉并能夠避免時間過短，便不具備可預(yù)期性，應(yīng)認(rèn)定符合不可抗力不可預(yù)見的條件。判斷不能避免和不能克服依據(jù)其客觀性，不能避免是指當(dāng)事人盡到合理注意或采取了必要措施，仍不能避免。不能克服僅指自然后果，當(dāng)客觀的情況發(fā)生之后，當(dāng)事人盡最大努力也不能消除此種情況造成的后果，而不包含法律后果。如因惡劣天氣導(dǎo)致A國的一批貨物不能運往B國，致使A國不能履行合同，不可克服的僅指惡劣天氣本身，如果認(rèn)為不可抗力還包括A國能否采用替代方式另購貨物運往B國，將導(dǎo)致不可抗力被限縮于只能特定物毀損、滅失，這是不合理的。

關(guān)于不可抗力事件是否需要同時具備“三不能”構(gòu)成要件有兩種觀點，一種是要求完全具備，如法國Anthonmattei教授的“新三要件理論”三個要件需同時具備;一種不要求完全具備，如《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》規(guī)定，當(dāng)事人主張免責(zé)是由于合同履行中發(fā)生不能控制的障礙，對這種障礙當(dāng)事人在訂立合同時缺乏預(yù)見到的可能性，或不能避免或克服它以及產(chǎn)生的后果。不可抗力事件的三個要件存在選擇的關(guān)系。我國《民法典》要求“三不能”同時具備，但隨著發(fā)展，有不宜強求三個不能同時具備的趨勢。

不可抗力約款可從廣義與狹義上進行劃分，但更值得探討的是依據(jù)約定的不可抗力內(nèi)容與不可抗力事件范圍大小進行劃分，分為擴張型不可抗力約款和限縮型不可抗力約款，前者是約定內(nèi)容超過不可抗力事件，后者是約定內(nèi)容窄于不可抗力事件。涉外商事合同中擴張型不可抗力約款不違反強制性法律規(guī)范時，司法實踐中認(rèn)可不其效力，而限縮型不可抗力約款，大多否認(rèn)其效力。但根據(jù)合同意思自治理論，在不違反強制性法律規(guī)范時，首先應(yīng)尊重當(dāng)事人的意愿，一方面無須完全滿足“三不能”要件，另一方面應(yīng)當(dāng)認(rèn)可限縮型不可抗力約款的效力。但意思自治的范圍不能濫用，須符合不可抗力是客觀情況的要求，因此對當(dāng)事人的主觀過錯予以排除。

1.2 不可抗力相關(guān)概念辨析

不可抗力與情勢變更在應(yīng)用中密切相關(guān)，筆者認(rèn)為，二者有如下區(qū)別：一是，合同目的是否落空。《民法典》第533條對情勢變更原則做了規(guī)定，合同成立后，履行完畢前，合同訂立基礎(chǔ)發(fā)生了重大情勢變化，該變化具有不可預(yù)見性。若繼續(xù)維持原合同效力將使得雙方利益失衡，違反公平、誠信原則，刪除了《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（二）》第26條 “或者不能實現(xiàn)合同目的”條款中的“不能實現(xiàn)合同目的”。而“不能實現(xiàn)合同目的”該表述在國外被認(rèn)定為合同目的落空，根據(jù)我國《民法典》563條，合同目的落空還可以不可抗力主張免責(zé)或解除合同。從立法上界分了情勢變更與不可抗力制度，不可抗力發(fā)生后原合同目的不能實現(xiàn)，致使合同履行部分或完全履行;而情勢變更發(fā)生后由交易方對合同內(nèi)容重新協(xié)商或司法機構(gòu)介入后合同目的還有實現(xiàn)的可能。二是，法律規(guī)范的性質(zhì)存在差異。不可抗力是法定免責(zé)事由，是裁判規(guī)范，并非授權(quán)規(guī)范，若當(dāng)事人能提供相關(guān)證據(jù)材料證明疫情為不可抗力，對合同的履行造成了障礙，則可以依實際情況主張部分或全部免責(zé)，法官只有認(rèn)定權(quán)，無自由裁量權(quán)，主要表現(xiàn)為客觀發(fā)生的地震、瘟疫、水災(zāi)等自然災(zāi)害以及罷工、戰(zhàn)爭等社會災(zāi)難。而情勢變更是授權(quán)條款，實質(zhì)上是在合同尚有履行可能的情況下，通過司法公權(quán)力的介入，消除合同原給付關(guān)系，變更合同內(nèi)容以維系合同或由于消除不公不能而解除合同，對當(dāng)事方應(yīng)當(dāng)獲得的風(fēng)險和利益重新分配，主要表現(xiàn)為物價極度上漲、金融動蕩危機等人為行為，屬于主觀情形，對合同履行的社會經(jīng)濟形勢產(chǎn)生重大影響，但并非不能完全克服。三是，不可抗力從違約角度出發(fā)，著重解決如何分配合同當(dāng)事人由于履行不能而產(chǎn)生的責(zé)任問題，適用于違約以及侵權(quán)責(zé)任，而情勢變更從合同效力出發(fā)，更側(cè)重于消除對于合同履行的不正當(dāng)影響，從而實現(xiàn)合同目的以及當(dāng)事人之間的利益平衡，只適用于合同法范圍內(nèi)的合同關(guān)系。較不可抗力可適用于各種期限類型的合同，情勢變更主要適用于復(fù)雜且時間持續(xù)較長的合同。

隨著司法實踐中涉外商事合同糾紛案件的處理，原先不可抗力與情勢變更相對立的局面逐漸被打破，主張不可抗力與情勢變更存在交叉關(guān)系，出現(xiàn)了不可抗力與情勢變更的一元化協(xié)調(diào)機制，不可抗力事件本身即可作為適用情勢變更規(guī)則的情況。但在筆者看來，首先需解決涉外商事合同履行障礙的根源是否屬于不可抗力事件是前提，然后再討論能否適用情勢變更制度，為此，上述傳統(tǒng)不可抗力與情勢變更的劃分，實質(zhì)上是規(guī)則適用的不同。由于涉外商事合同履行時間長和風(fēng)險多，變動性也會增加，發(fā)生不可抗力事件適用規(guī)則時難以將不可抗力規(guī)則與情勢變更規(guī)則割裂開來，出現(xiàn)一元化解決合同糾紛的方式。

不可抗力同商業(yè)風(fēng)險也有差別。商業(yè)風(fēng)險往往是正常商業(yè)活動固有的潛在可能受損風(fēng)險，往往可以預(yù)測并提前防范，系市場波動致使利益受損。禁止性措施是難以預(yù)測的，但一些影響性措施屬于商業(yè)固有的風(fēng)險，如提高商品檢驗檢疫的標(biāo)準(zhǔn)導(dǎo)致成本提高、貨物運往當(dāng)?shù)厥袌龉┬枳兓瘜?dǎo)致價格漲落等，因此，此種情況不能夠拿不可抗力作為擋箭牌，應(yīng)由當(dāng)事人自己承擔(dān)風(fēng)險。

2 涉外商事合同不可抗力之免責(zé)條件與合同走向

涉外商事合同中意外情況構(gòu)成不可抗力事件時，當(dāng)事人主張免責(zé)須看不可抗力事件與合同履行障礙之間是否有因果關(guān)系。判斷因果關(guān)系和原因力的大小，應(yīng)當(dāng)綜合考量意外情況持續(xù)時間的長短、對貨物的損害程度、經(jīng)濟成本等因素，并結(jié)合個案分析，依法部分或者全部免除責(zé)任。但此規(guī)定具有概括性，其中最具爭議的是因果關(guān)系是否須一一對應(yīng)，主要有區(qū)分說和唯一說。唯一說認(rèn)為，只有意外情況屬于合同不能履行的單一原因時才可能作為免責(zé)事由?！堵?lián)合國國際貨物銷售合同公約》也采用此標(biāo)準(zhǔn)。區(qū)分說認(rèn)為，不可抗力事件與當(dāng)事人過錯、第三人的影響等因素共同造成損害的情況下，可以根據(jù)不可抗力事件導(dǎo)致合同不能履行階段的不同，分析其中的因果關(guān)系，根據(jù)不可抗力事件導(dǎo)致合同不能履行的原因力大小主張部分免責(zé)。我國《民法典》第590條第1款采用了區(qū)分說。在司法實踐中，導(dǎo)致涉外商事合同難以履行往往是多因一果，當(dāng)不可抗力事件僅是其中的原因之一時，主張部分免責(zé)更能夠適應(yīng)個案需要。

不可抗力免責(zé)與合同解除是兩個不同的概念，不可抗力免責(zé)是指不承擔(dān)違約責(zé)任，合同解除僅是合同履行障礙下一種解決手段。不可抗力能否免責(zé)以及具體合同的走向需要看合同履行障礙的程度，分為三種情形分析：

當(dāng)不可抗力事件導(dǎo)致合同目的不能實現(xiàn)的程度，構(gòu)成履行不能，債務(wù)人可以主張全部免責(zé)并解除合同。除具有人身性質(zhì)、債務(wù)人親自履行合同以及合同標(biāo)的物為特定物外，意外情況導(dǎo)致合同根本履行不能主要是時間上的特殊要求和經(jīng)濟成本大幅上升兩種情形。時間上的特殊要求，如一些鮮活易腐的貨物，具有時令性要求的貨物遇到交通管制等措施時長時間的遲延可能導(dǎo)致貨物發(fā)生腐爛或者錯過節(jié)日交易時間，從而構(gòu)成根本履行不能。在美國東江旅游集團公司與長江輪船海外旅游總公司租賃合同糾紛上訴一案中，意外情況雖對停航有一定影響，但實際停航時間與合同約定運營時間相比較短，不足以導(dǎo)致合同目的不能實現(xiàn)，駁回合同解除的訴訟請求。經(jīng)濟成本大幅上升，是指獲利空間低于履約成本時，盈虧比例失衡，導(dǎo)致合同目的不能達成。如貨物在海上運輸因擱淺等原因發(fā)生毀損，另備貨物重新運輸能夠履行合同，但此時成本過高，實質(zhì)上構(gòu)成了根本履行不能。

部分履行不能往往存在于長期性合同中，受意外情況影響的期間主張部分免責(zé)，但通常合同仍能通過雙方協(xié)商或情勢變更予以履行。如長期供貨合同中，意外情況導(dǎo)致部分批次的貨物不能送達，往往僅一批或者幾批貨物構(gòu)成不可抗力，合同整體未受影響，因此只需部分主張免責(zé)，但仍能保持剩余合同的繼續(xù)履行。長期租賃合同中，意外情況影響時間內(nèi)承租人可以主張部分免責(zé)，但剩余合同內(nèi)容仍能同出租人進行協(xié)商，通過減少租金或者運用情勢變更規(guī)則，使合同內(nèi)容部分變更保障合同繼續(xù)履行。

當(dāng)不可抗力事件導(dǎo)致合同遲延履行時，如海上貨物運輸中發(fā)生海損事故進行修理，強降雨導(dǎo)致建設(shè)工程施工合同工期延誤，此種情況下違約方應(yīng)及時通知守約方，應(yīng)當(dāng)免除違約方遲延履行的責(zé)任，但除非合同根本不能履行外，通常涉外商事合同涉及標(biāo)的額大，關(guān)乎兩個大型企業(yè)甚至兩國友好，為此可以給予寬限期、適用情勢變更規(guī)則或者訂立補充條款對合同內(nèi)容進行補正，使合同盡量仍能繼續(xù)履行。而我國《民法典》第590條第2款規(guī)定，時間上是遲延履行后發(fā)生不可抗力事件，遲延履行本身存在過錯，由此債務(wù)人不能免責(zé)，與上述不可抗力事件導(dǎo)致遲延履行不同。如船舶的承租人在超期使用違約后，即使因意外情況延長了超期的時限，承租人也不能主張免責(zé)，不能從其違約行為中獲利。但不可抗力約款如果明確表示合同遲延履行后發(fā)生不可抗力事件也能適用，自然尊重當(dāng)事人的自治，可以免責(zé)。但實踐中可能出現(xiàn)遲延履行和不可抗力事件合力致使合同履行障礙，若二者能夠區(qū)分開來，嚴(yán)格要求債務(wù)人不能主張不可抗力免責(zé)，仍承擔(dān)全部責(zé)任，這明顯是不合理的，應(yīng)采納區(qū)分說進行部分免責(zé)。

3 涉外商事合同不可抗力規(guī)則適用之注意事項

3.1 通知義務(wù)的履行

關(guān)于債務(wù)人的及時通知義務(wù)，我國《民法典》第590條做了規(guī)定，在因不可抗力事件致使合同無法履行的情況下，負(fù)有通知義務(wù)的一方應(yīng)及時通知對方當(dāng)事人，從公平角度，給予對方一定時間安排，以減少受不利影響一方可能的損失，因此及時通知將亦是獲得履約方責(zé)任豁免的重要條件。當(dāng)事人適用不可抗力規(guī)則時不能不通知或延遲通知，需保留并提交充足的證據(jù)材料，否則即構(gòu)成對合同法定義務(wù)的違反。處理涉外商事合同糾紛中，完善國內(nèi)法對通知義務(wù)的具體適用規(guī)定或解釋顯得尤為重要。筆者認(rèn)為，在通知時間“及時”上，應(yīng)是負(fù)有通知義務(wù)的一方在知道或應(yīng)當(dāng)知道不可抗力致使履行障礙并能自由表達意思時盡早通知，以避免損失的發(fā)生和擴大;在期限上，應(yīng)當(dāng)合理，綜合考慮債務(wù)人的行動自由度、通信手段及債務(wù)人是否能收到通知來進行判斷;在方式上，按照雙方當(dāng)事人的約定;在內(nèi)容上，應(yīng)清楚地將不可抗力發(fā)生的因素及履行障礙的情況通知合同相對人，若不可抗力事件尚未對履行造成影響，而債務(wù)人僅通知該事實而未通知對合同的影響，不產(chǎn)生法律后果，也并非所有因素都要通知，內(nèi)容包括不可抗力事件致使履行合同不能損害到當(dāng)事方的合法權(quán)益即可。隨著不可抗力事件情況發(fā)生變化，負(fù)有通知義務(wù)的一方在第一個通知發(fā)出之后，還需持續(xù)跟進，以保證債權(quán)人可以及時了解進展情況。

在適用不可抗力條款情形中，法律未具體規(guī)定通知義務(wù)，而對于該義務(wù)的法律性質(zhì)如何界定學(xué)界存在分歧，綜合基于誠實信用認(rèn)為應(yīng)當(dāng)告知的附隨義務(wù)說和將通知義務(wù)視為適用不可抗力前提的不真正義務(wù)說，從法定通知義務(wù)所體現(xiàn)的理念價值，將其認(rèn)定為附隨義務(wù)更適宜，并產(chǎn)生與不可抗力當(dāng)事人法定通知義務(wù)相類似的實施方式及法律后果。

不可抗力事件作為法定免責(zé)事由，主要是免除合同當(dāng)事方約定的主給付義務(wù)，是當(dāng)事人無法履行合同違約責(zé)任的免除，而非免除債務(wù)人的通知義務(wù)?！睹穹ǖ洹返?80條、590條并未對不履行通知義務(wù)的法律后果作出具體規(guī)。一般認(rèn)為不履行附隨義務(wù)構(gòu)成不完全履行，債權(quán)人原則上不得解除合同，可就原給付利益所受侵害請求對方賠償，違反通知義務(wù)的債務(wù)人應(yīng)就對方當(dāng)事人因沒有通知而受到的損失承擔(dān)違約責(zé)任。在國際私法協(xié)會1994年5月通過的《國際商事合同通則》對此做了規(guī)定，債務(wù)人必須將不可抗力事實及其對合同履行的影響及時通知給對方，若對方未能在債務(wù)人知道或理應(yīng)知道該事實的一段合理時間內(nèi)收到通知，則債務(wù)人應(yīng)對對方當(dāng)事人負(fù)損害賠償責(zé)任。在實踐中，是否按要求發(fā)出通知已經(jīng)成為一些合同索賠或者免責(zé)的前提。故而，在涉外商事合同交易中，當(dāng)事方應(yīng)當(dāng)根據(jù)法律法規(guī)、合同約定或誠實信用原則，積極地履行通知義務(wù)，以避免雙方損失進一步擴大。

在履行通知義務(wù)時，明晰舉證責(zé)任和留存證據(jù)不可或缺。一般情況下，在合同訂立和履行的實踐中，當(dāng)事方不會在合同中明確約定不可抗力的舉證義務(wù)，但基于合同誠實信用原則，應(yīng)當(dāng)將舉證義務(wù)的法律性質(zhì)認(rèn)定為附隨義務(wù)。一般采取誰主張誰舉證的原則，如果是由于特大自然災(zāi)害或政府行為的影響構(gòu)成不可抗力，債務(wù)人應(yīng)在合理期限內(nèi)提供商會或機構(gòu)出具的證明書或政府相關(guān)命令文件。譬如，從官方媒體收集并提交政府發(fā)布的監(jiān)管文件，以此證明客觀上發(fā)生了不可抗力;在涉外商事合同交易中，介于合同主體、標(biāo)的、履行地存在跨境情況，國內(nèi)當(dāng)事人一方可向中國國際貿(mào)易促進委員會及其授權(quán)的分支會提出申請開具不可抗力事實性證明，該證明文件在國際商事合同領(lǐng)域中，有較強的國際公信力，受到眾多國際和地區(qū)政府機構(gòu)、行業(yè)協(xié)會組織以及企業(yè)的認(rèn)可。

另外，債務(wù)人還應(yīng)當(dāng)指出，此類證據(jù)確與合同的性質(zhì)或特定的履行情況相關(guān)，存在因果關(guān)系，同時應(yīng)當(dāng)在合同履行不能的范圍之內(nèi)得到證明，否則不能被視之為有力證明，亦無法被認(rèn)定為不可抗力進行責(zé)任豁免。

3.2 減損義務(wù)的履行

關(guān)于減損措施，我國《民法典》第591條有規(guī)定，即不可抗力發(fā)生后，受其影響且合同履行不能的非違約當(dāng)事方應(yīng)當(dāng)盡快采取減損措施，以防止損失擴大的不真正義務(wù)。該義務(wù)來源于誠實信用原則，如果債務(wù)人不履行該義務(wù)則無擴大的損失賠償請求權(quán)。若債務(wù)人可以采取但不能采取，并因消極的無為使得無法履行合同的程度加劇，則認(rèn)為債務(wù)人存在過失，并可以依據(jù)其錯誤程度使其承擔(dān)責(zé)任。減損措施應(yīng)并非無邊界，施加給債務(wù)人過高的義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)，而是須達到合理的標(biāo)準(zhǔn)，我國法律并未具體規(guī)定相應(yīng)的標(biāo)準(zhǔn)，可以借鑒國外學(xué)者的客觀標(biāo)準(zhǔn)和主觀標(biāo)準(zhǔn)證明履行減損義務(wù)來進行不可抗力免責(zé)，客觀標(biāo)準(zhǔn)是結(jié)合時間、成本、交易慣例、減損結(jié)果等判斷，主觀標(biāo)準(zhǔn)是行為人主觀上的善意。

當(dāng)事人適用不可抗力主張免除責(zé)任需要履行上述兩種義務(wù)，在司法實踐中，存在直接將這兩種義務(wù)作為不可抗力認(rèn)定條件的案例。譬如，在河北瑞騰新能源汽車有限公司與河北立格新材料科技股份有限公司合同糾紛一案中，被告未在約定時間以內(nèi)履行通知義務(wù)，在收到原告資金后仍不進行工作開展，石家莊市欒城區(qū)人民法院判決認(rèn)為疫情并不構(gòu)成不可抗力。在中國石油天然氣股份有限公司湖南益陽銷售分公司與益陽市全尚文化傳媒有限公司租賃合同糾紛一案中，湖南省益陽市赫山區(qū)人民法院結(jié)合案情，認(rèn)為被告在負(fù)有及時拆除廣告設(shè)施的義務(wù)，并且具有減損的多種途徑的情形下，卻仍任廣告設(shè)施占用場地，故而對被告的抗辯不予認(rèn)可。但通知義務(wù)與減損義務(wù)是在不可抗力認(rèn)定后主張免責(zé)時討論的，為此更應(yīng)作為規(guī)則適用的注意事項。

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