債務(wù)融資工具受托管理人的信托困境與路徑轉(zhuǎn)換

喬博娟

（北京航空航天大學(xué) 法學(xué)院，北京 100191）

隨著資本市場改革的逐漸深化，我國債券市場發(fā)行量和交易量日益活躍，但疊加經(jīng)濟(jì)下行壓力加大、新冠肺炎疫情等影響，債券違約現(xiàn)象逐漸增多。據(jù)統(tǒng)計(jì)，2021年我國銀行間市場和證券交易所市場共有144期債券發(fā)生違約，涉及債券本金合計(jì)高達(dá)1526.9億元，債券違約期數(shù)和違約本金較2020年的97期債券違約涉及1002.55億元，均有明顯上升①參見中國外匯交易中心暨全國銀行間同業(yè)拆借中心研究部《2021年銀行間市場運(yùn)行報(bào)告》，中證指數(shù)有限公司于2021年1月8日公開發(fā)布的《2020年公募債券違約統(tǒng)計(jì)》。。為有效防控金融風(fēng)險(xiǎn)，加強(qiáng)債券投資者保護(hù)，我國已先后頒布/修訂《中華人民共和國證券法》（以下簡稱《證券法》）、《公司債券受托管理人執(zhí)業(yè)行為準(zhǔn)則》《公司債券發(fā)行與交易管理辦法》《上海證券交易所公司債券上市規(guī)則》《深圳證券交易所公司債券上市規(guī)則》等多項(xiàng)法律法規(guī)和自律規(guī)則，通過建立公司債券受托管理人制度，進(jìn)一步完善債券違約處置和風(fēng)險(xiǎn)化解機(jī)制。顯然，債券受托管理人制度已成為實(shí)施債券管理的核心機(jī)制[1]。故為同步建立銀行間債券受托管理人制度，中國銀行間市場交易商協(xié)會（以下簡稱“交易商協(xié)會”）發(fā)布的《銀行間債券市場非金融企業(yè)債務(wù)融資工具受托管理人業(yè)務(wù)指引（試行）》及配套制度（以下統(tǒng)稱《業(yè)務(wù)指引》）已于2020年7月1日起正式實(shí)施。然而相較之，交易所公司債券受托管理人得益于《證券法》的上位法規(guī)范，享有法定的身份地位和行權(quán)依據(jù)；銀行間債務(wù)融資工具受托管理人則受限于《業(yè)務(wù)指引》的自律性規(guī)范，因在身份地位、權(quán)利義務(wù)、職責(zé)范圍、配套機(jī)制等方面缺乏明確的上位法依據(jù)，遭遇難以辦理抵質(zhì)押登記、非訴訟適格主體等法律實(shí)踐困境。交易商協(xié)會于2020年8月3日再發(fā)通知，延長《業(yè)務(wù)指引》過渡期，暫不強(qiáng)制要求債務(wù)融資工具發(fā)行人必須聘請受托管理人，這可能表現(xiàn)了市場對受托管理人嵌入債務(wù)融資工具的意愿不強(qiáng)，受托管理人制度難以廣泛推行，多家發(fā)行人臨時(shí)撤換或變更受托管理人等問題。顯而易見，以信托法律關(guān)系為基礎(chǔ)而建立的受托管理人制度，可能因欠缺信托法規(guī)等商事特別法的明確規(guī)定，影響其發(fā)揮制度優(yōu)勢和實(shí)現(xiàn)法律價(jià)值。當(dāng)前，中國人民銀行、中國銀保監(jiān)會已組建《中華人民共和國信托法》（以下簡稱《信托法》）立法后評估小組，著手啟動信托法律制度修訂完善計(jì)劃①《信托法》立法后評估小組由中國人民銀行條法司、中國銀保監(jiān)會法規(guī)部、中國銀保監(jiān)會信托部和中國信托業(yè)協(xié)會共同組成。中國人民銀行已公開表示，總體贊成全國政協(xié)委員、中國證監(jiān)會原主席肖鋼提出的完善信托基本法律制度，建立與家族信托相配套的基礎(chǔ)設(shè)施，出臺《信托法》司法解釋，加強(qiáng)監(jiān)管等建議。，社會各界已普遍理解和接受“所有金融活動應(yīng)當(dāng)納入統(tǒng)一監(jiān)管”的金融治理理念，應(yīng)當(dāng)按照《信托法》統(tǒng)一解決信托法律關(guān)系的指導(dǎo)原則，將各類涉信托法律關(guān)系的金融創(chuàng)新行為納入《信托法》等特別法的調(diào)整范圍，實(shí)現(xiàn)功能監(jiān)管的金融監(jiān)管模式[2]。我國未來應(yīng)當(dāng)以修訂《信托法》、制定“信托業(yè)監(jiān)督管理法”為契機(jī)，明確金融行業(yè)信托法律關(guān)系的特殊規(guī)范，統(tǒng)合受托管理人、資產(chǎn)支持證券、資管產(chǎn)品、信托計(jì)劃等金融領(lǐng)域的信托架構(gòu)，進(jìn)一步實(shí)現(xiàn)金融領(lǐng)域信托關(guān)系的統(tǒng)一規(guī)范和監(jiān)督管理。

一、債務(wù)融資工具受托管理人的創(chuàng)新嘗試與實(shí)踐困境

在借鑒公司債券受托管理人立法經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上，交易商協(xié)會通過自律性規(guī)范初步建立了債務(wù)融資工具受托管理人制度，實(shí)現(xiàn)了債務(wù)融資工具違約處置機(jī)制的創(chuàng)新。然而，囿于立法層級的不同，債務(wù)融資工具受托管理人與公司債券受托管理人存在明顯的制度差異，債務(wù)融資工具受托管理人的身份定位和權(quán)利行使可能會遭遇一定實(shí)踐困境。

（一）債務(wù)融資工具受托管理人的創(chuàng)新嘗試

目前，交易所債券市場和銀行間債券市場已成為我國債券市場領(lǐng)域的兩大支柱，尤其銀行間債券市場在債券發(fā)行規(guī)模和交易量上占據(jù)更多的市場份額。隨著發(fā)行量和交易活躍度的提升，我國銀行間債券市場的違約情況也有所增加。2021年銀行間市場共65期債券發(fā)生違約，涉及債券本金503.4億元②參見中國外匯交易中心暨全國銀行間同業(yè)拆借中心研究部《2021年銀行間市場運(yùn)行報(bào)告》。。上海清算所曾公開表示，已辦理多筆到期違約債券相關(guān)業(yè)務(wù)，涵蓋違約債券轉(zhuǎn)讓結(jié)算、展期、注銷、置換、協(xié)議折價(jià)處置、拍賣等債券違約處置情況[3]。因此，為保護(hù)銀行間市場非金融企業(yè)債務(wù)融資工具（簡稱債務(wù)融資工具）持有人的合法權(quán)益，交易商協(xié)會充分借鑒《證券法》有關(guān)公司債券受托管理人的法律規(guī)定，制定和發(fā)布了《業(yè)務(wù)指引》等自律性規(guī)范?？傮w而言，《業(yè)務(wù)指引》的主要內(nèi)容及創(chuàng)新之處有以下幾點(diǎn)。

一是明確了受托管理人是債務(wù)融資工具發(fā)行的必備要素。即發(fā)行債務(wù)融資工具的，發(fā)行人應(yīng)當(dāng)為債務(wù)融資工具持有人聘請1家受托管理人，并在注冊發(fā)行前簽署以發(fā)行成功作為唯一生效條件的債務(wù)融資工具受托管理協(xié)議。受托管理協(xié)議雖由發(fā)行人與受托管理人兩方簽署，但發(fā)行文件中會同時(shí)披露和提示，投資人認(rèn)購或持有本期債務(wù)融資工具視為同意和認(rèn)可受托管理協(xié)議并同意受托管理人代表持有人履行受托管理職責(zé)。

二是增加了受托管理人的遴選范圍。當(dāng)前公司債券受托管理人主要由債券承銷商擔(dān)任，但《業(yè)務(wù)指引》還允許金融資產(chǎn)管理公司、信托公司、律師事務(wù)所等專業(yè)機(jī)構(gòu)向交易商協(xié)會申請備案成為受托管理人。截至2021年12月31日，交易商協(xié)會已累計(jì)發(fā)布4批次50家受托管理人，其中包括34家主承銷商、2家金融資產(chǎn)管理公司、5家信托公司和9家律師事務(wù)所。

三是擴(kuò)充了受托管理人的受托管理職責(zé)。除沿用代表債務(wù)融資工具持有人提起民商事訴訟和商事仲裁、參與相關(guān)資產(chǎn)重組或者破產(chǎn)重整、清算程序、保管擔(dān)保物權(quán)利文件等公司債券受托管理人既有的受托管理職責(zé)外，《業(yè)務(wù)指引》還為債務(wù)融資工具持有人增設(shè)了代表持有人管理及處置擔(dān)保物和申請財(cái)產(chǎn)保全兩項(xiàng)權(quán)能。這進(jìn)一步完善了涵蓋債務(wù)融資工具存續(xù)期和處置期的全流程受托管理職責(zé)。

四是細(xì)化了受托管理人的利益沖突防范機(jī)制?！稑I(yè)務(wù)指引》明確要求開展受托管理業(yè)務(wù)的機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)由專門團(tuán)隊(duì)和人員負(fù)責(zé)，并在受托管理業(yè)務(wù)與其他業(yè)務(wù)之間建立利益沖突識別、評估、操作流程“防火墻”等利益沖突管理機(jī)制。如為本期債務(wù)融資工具提供擔(dān)保的機(jī)構(gòu)以及為發(fā)行人提供法律服務(wù)的律師事務(wù)所，禁止擔(dān)任本期債務(wù)融資工具的受托管理人。受托管理人已采取相關(guān)措施但仍難以避免利益沖突的，則應(yīng)當(dāng)在債務(wù)融資工具的發(fā)行和存續(xù)期提前公示和及時(shí)披露。

（二）債務(wù)融資工具受托管理人與債券受托管理人的制度差異與實(shí)踐困境

因國內(nèi)銀行間債券市場、交易所債券市場等多個(gè)債券市場存在不同制度，而債券受托管理人角色的明確與定位的合理是我國債券受托管理人制度的發(fā)展基礎(chǔ)與重要前提，因而不同債券市場所涉及的受托管理人必須準(zhǔn)確定位[4]。因與《證券法》規(guī)定的公司債券受托管理人制度存在是否有上位法支撐的制度差異，《業(yè)務(wù)指引》有關(guān)債務(wù)融資工具受托管理人的創(chuàng)新舉措在法律實(shí)踐中可能難以有效發(fā)揮作用。

1.債務(wù)融資工具受托管理人與公司債券受托管理人的制度差異

受托管理人制度旨在借助專業(yè)化、獨(dú)立性的第三方力量對公開發(fā)行債券的公司進(jìn)行監(jiān)督，以解決分散化的債券持有人采取集體維權(quán)行動而產(chǎn)生的搭便車問題[5]。盡管公司債券受托管理人與債務(wù)融資工具受托管理人均以高效保護(hù)債券持有人利益為宗旨與核心，但制度差異仍較為明顯，見表1。

表1 債務(wù)融資工具受托管理人與公司債券受托管理人制度差異簡表

其一，法律層級不同。公司債券受托管理人的立法層級較高且較為系統(tǒng)，為受托管理人有權(quán)履職及能夠履職提供了較為充足的法治保障；相反，目前規(guī)范債務(wù)融資工具受托管理人的《業(yè)務(wù)指引》屬于自律規(guī)則，立法層級較低，且對其他行政、司法機(jī)關(guān)均無適用效力，可能會對受托管理人依約依規(guī)履行《業(yè)務(wù)指引》賦予的履職產(chǎn)生影響。

其二，主體范圍不同。目前依照《證券法》等法律規(guī)范，公司債券受托管理人的主體范圍較為單一，以證券公司等債券承銷商為主，側(cè)重債券承銷商與受托管理人的主體同一性與履職連貫性，但亦會存在承銷商作為債券受托管理人“一手托兩家”，難免角色混亂的利益沖突問題[6]。債務(wù)融資工具受托管理人的主體范圍則較為多元，涵蓋商業(yè)銀行等債券承銷商、AMC、信托公司、律師事務(wù)所等，注重債券承銷商與受托管理人的主體獨(dú)立性與履職差異性，并通過利益沖突防范機(jī)制避免受托管理人存在雙方代理、關(guān)聯(lián)交易等相關(guān)利益沖突。

其三，受托管理職責(zé)不同?！蹲C券法》規(guī)范下的公司債券受托管理人職責(zé)較為寬泛，主要涉及債券存續(xù)期監(jiān)督與違約期處置；債務(wù)融資工具受托管理人的受托管理職責(zé)則更多強(qiáng)調(diào)受托管理人代表持有人參與監(jiān)督和處置的法律身份，如管理和處置擔(dān)保物、參與持有人會議、月度信息披露、與承銷商共同商定處置預(yù)案等。

2.債務(wù)融資工具受托管理人的法律實(shí)踐困境

《業(yè)務(wù)指引》的自律性質(zhì)，導(dǎo)致債務(wù)融資工具受托管理人并不屬于行政機(jī)關(guān)的執(zhí)法依據(jù)和司法機(jī)關(guān)的裁判依據(jù)，因而其在債券存續(xù)期和處置期中履職時(shí)，可能會受到較大程度的制約。

其一，債務(wù)融資工具難以適用《證券法》。銀行間債券與交易所發(fā)行的公司債券在法律性質(zhì)上同屬具有公開性和流通性的標(biāo)準(zhǔn)債權(quán)，倘若債務(wù)融資工具能夠適用《證券法》，則債務(wù)融資工具受托管理人的履職依據(jù)將參考適用有關(guān)公司債券受托管理人的各層級法律規(guī)范，相關(guān)法律實(shí)踐困境可能會迎刃而解。但遺憾的是，目前債務(wù)融資工具尚難以直接適用《證券法》。一方面，《證券法》第二條①我國《證券法》第二條規(guī)定，在中華人民共和國境內(nèi)，股票、公司債券和國務(wù)院依法認(rèn)定的其他證券的發(fā)行和交易，適用本法；本法未規(guī)定的，適用《中華人民共和國公司法》和其他法律、行政法規(guī)的規(guī)定。政府債券、證券投資基金份額的上市交易，適用本法；其他法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的，適用其規(guī)定。證券衍生品種發(fā)行、交易的管理辦法，由國務(wù)院依照本法的原則規(guī)定。已明確將其適用的證券范圍限定于股票、公司債券、政府債券、證券投資基金份額以及國務(wù)院認(rèn)定的其他證券。換言之，《證券法》所指的證券僅指法律或行政法規(guī)規(guī)定的證券，如《中華人民共和國公司法》的公司債券、《中華人民共和國證券投資基金法》的證券投資基金份額、《中華人民共和國預(yù)算法》的政府債券以及《期貨交易管理?xiàng)l例》的期貨合約等。但當(dāng)前規(guī)定債務(wù)融資工具的最高層級立法則是中國人民銀行制定的部門規(guī)章《銀行間債券市場非金融企業(yè)債務(wù)融資工具管理辦法》（以下簡稱《債務(wù)融資工具管理辦法》）。因而，債務(wù)融資工具并不是國務(wù)院依法認(rèn)定的其他證券，不屬于《證券法》所規(guī)定的證券范圍。另一方面，《證券法》第九十二條②我國《證券法》第九十二條第二款規(guī)定，公開發(fā)行公司債券的，發(fā)行人應(yīng)當(dāng)為債券持有人聘請債券受托管理人，并訂立債券受托管理協(xié)議。受托管理人應(yīng)當(dāng)由本次發(fā)行的承銷機(jī)構(gòu)或者其他經(jīng)國務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)認(rèn)可的機(jī)構(gòu)擔(dān)任，債券持有人會議可以決議變更債券受托管理人。債券受托管理人應(yīng)當(dāng)勤勉盡責(zé)，公正履行受托管理職責(zé)，不得損害債券持有人利益。債券發(fā)行人未能按期兌付債券本息的，債券受托管理人可以接受全部或者部分債券持有人的委托，以自己名義代表債券持有人提起、參加民事訴訟或者清算程序。規(guī)定的受托管理人及其履職依據(jù)屬于公司債券范疇，由于債務(wù)融資工具并非《證券法》的證券范圍，亦難以擴(kuò)大解釋參照適用于債務(wù)融資工具。

其二，受托管理人難以辦理擔(dān)保物抵質(zhì)押登記。擔(dān)保物的價(jià)值在于保障債權(quán)的實(shí)現(xiàn)、維護(hù)交易的安全?，F(xiàn)如今，依據(jù)《中華人民共和國民法典》等相關(guān)法律，以不動產(chǎn)等財(cái)產(chǎn)設(shè)定抵押擔(dān)保權(quán)利時(shí)，必須依法辦理抵押登記手續(xù)，抵押權(quán)自登記時(shí)設(shè)立，未登記則不發(fā)生法律效力。此外，抵押權(quán)作為從權(quán)利，其權(quán)利設(shè)定需以存在主債權(quán)為前提條件，應(yīng)當(dāng)同步向不動產(chǎn)登記機(jī)關(guān)提交主債權(quán)合同與抵押合同。因此實(shí)踐中，在缺乏特別規(guī)范的情況下③2010年，最高人民法院曾答復(fù)《國土資源部辦公廳關(guān)于征求為公司債券持有人辦理國有土地使用權(quán)抵押登記意見函》，認(rèn)為公司債券受托管理人可代理全體公司債券持有人申請辦理土地抵押登記。該規(guī)范雖認(rèn)可了受托管理人的抵押權(quán)人登記資格，明確了行政和司法機(jī)關(guān)處理類似問題的法律精神，但仍僅適用于公司債券，不適用債務(wù)融資工具。，僅與發(fā)行人簽署受托管理協(xié)議的受托管理人由于既非債權(quán)人也未簽署主債權(quán)合同，無法代表持有人辦理擔(dān)保物的抵押權(quán)登記，亦無法在債券違約時(shí)代表持有人處置擔(dān)保物。

其三，受托管理人并非適格的訴訟主體。誠如前述，《業(yè)務(wù)指引》規(guī)定受托管理人可接受持有人的委托，代表持有人并以受托管理人自己的名義啟動司法程序。然而，在無法適用《證券法》的情況下，由于債務(wù)融資工具受托管理人并非債權(quán)人，其難以自己的名義提起訴訟，即使遞交了起訴狀，亦會被法院以原告不適格為由裁定駁回起訴。現(xiàn)行法律沒有明確規(guī)定受托管理人在民事訴訟中的正當(dāng)當(dāng)事人地位，故而受托管理人不能以實(shí)質(zhì)的正當(dāng)當(dāng)事人身份進(jìn)入訴訟中[7]。如上海高級人民法院認(rèn)為，債券受托管理人作為原告，為了持有人而非自身利益提起民事訴訟，既不符合民法所規(guī)定的代理制度和《信托法》規(guī)范，亦不符合《中華人民共和國民事訴訟法》關(guān)于總分公司等部分訴訟當(dāng)事人的特殊規(guī)定。法無明文規(guī)定的情況下，意圖通過受托管理人的協(xié)議約定或文件安排，創(chuàng)設(shè)一種全新的訴訟模式和制度，已超越法律賦予法院的審判職權(quán)范圍。因此，受托管理人作為原告起訴，不符合法律規(guī)定的起訴條件，主體不適格，應(yīng)當(dāng)裁定駁回起訴①參見上海市高級人民法院關(guān)于太合匯投資管理（昆山）有限公司與紹興眾富控股有限公司、精功集團(tuán)有限公司公司債券交易糾紛案的（2019）滬民初27號民事裁定書。。至于《中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法》要求的破產(chǎn)程序參與人以完成破產(chǎn)債權(quán)申報(bào)為前提，受托管理人亦會因不是債權(quán)人而被破產(chǎn)程序排除在外。為緩解這一矛盾，最高人民法院于2020年7月15日正式發(fā)布了《全國法院審理債券糾紛案件座談會紀(jì)要》（以下簡稱《債券會議紀(jì)要》），明確了債券受托管理人的訴訟主體資格，提出資本市場的“集中起訴為原則、持有人單獨(dú)起訴為補(bǔ)充”的審判思路，允許債券受托管理人依照合同約定或持有人大會決議授權(quán)，以原告身份起訴，促進(jìn)資本市場司法救濟(jì)制度改革，提升司法辦案效率。此外值得注意的是，上述文件以非司法解釋的方式暫時(shí)彌補(bǔ)了相關(guān)法律“空白”，可見完善受托管理人制度的緊迫性、必要性、協(xié)調(diào)性和系統(tǒng)性。

其四，難以辦理強(qiáng)制賦予強(qiáng)制執(zhí)行效力的債權(quán)文書公證（簡稱“強(qiáng)執(zhí)公證”）。強(qiáng)執(zhí)公證因具有疏減訟源、節(jié)省成本、督促踐約等功能優(yōu)勢，逐漸受到市場主體的信任和青睞[8]。目前，辦理強(qiáng)執(zhí)公證是高效保障債權(quán)實(shí)現(xiàn)的手段之一，一旦債務(wù)人未償付到期債務(wù)，債權(quán)人有權(quán)以強(qiáng)執(zhí)公證書直接向法院申請對債務(wù)人強(qiáng)制執(zhí)行。然而，公證程序有其嚴(yán)肅性和規(guī)范性，與債券的效率性和便捷性難以匹配，在現(xiàn)有規(guī)范以及債券發(fā)行機(jī)制的制約下，發(fā)行人、持有人和受托管理人難以辦理強(qiáng)執(zhí)公證。一方面，公證程序包括審查資料、核實(shí)情況和出具公證書等環(huán)節(jié)，且需債權(quán)人與債務(wù)人的共同配合，但債券發(fā)行前債權(quán)人尚未確定，債券發(fā)行后債權(quán)人雖已確定但人數(shù)眾多且因公開流轉(zhuǎn)而處于動態(tài)變化中，顯然難以及時(shí)一一核對公證。另一方面，受托管理人并非發(fā)行人的債權(quán)人，亦無資格參與強(qiáng)制公證程序。

二、受托管理人的信托構(gòu)造與困境淵源

債券市場領(lǐng)域的受托管理人制度起源于美國1939年《信托契約法》（Trust Indenture Act of 1939，簡稱TIA，1990年修訂），但經(jīng)法律“移植”進(jìn)入沒有信托法土壤的國家和地區(qū)后，其法律關(guān)系的屬性難有定論，亦可能導(dǎo)致相關(guān)法律體系和配套制度難以明確和細(xì)化。在我國，受托管理人的職責(zé)定位在學(xué)界爭議較大，究竟是信托法律關(guān)系還是委托代理法律關(guān)系，各有說法[9]。

（一）受托管理人的英美法源起與信托構(gòu)造

英美法系是信托制度發(fā)展的母體。得益于英美法系的雙重所有權(quán)環(huán)境和不成文特點(diǎn)，信托制度得以發(fā)揮獨(dú)立性、靈活性等制度優(yōu)勢，并向債券市場的證券經(jīng)紀(jì)、受托管理等領(lǐng)域不斷延伸出更為豐富的功能。20世紀(jì)上半葉，在市場和金融監(jiān)管機(jī)構(gòu)的共同呼吁下，為應(yīng)對大蕭條期間的債券違約潮、降低債券持有人的維權(quán)成本、破解債券持有人的集體行動困境、最大化平等保護(hù)債券持有人的債權(quán)利益，時(shí)任美國總統(tǒng)的羅斯福推動并于1939年頒布了《信托契約法》，正式明確信托契約（Trust Indenture）作為向公眾出售公司債券的必要工具，需經(jīng)過證券交易委員會（SEC）批準(zhǔn)；債券受托人（Indenture Trustee）依據(jù)信托契約代表債券持有人主張權(quán)利、管理擔(dān)保物等?！缎磐衅跫s法》第3.02（a）條規(guī)定：“債務(wù)人沒有提供受托人保護(hù)和代表投資者利益，將會給美國國家的公共利益和票據(jù)、債券及其他向公眾發(fā)行的債權(quán)憑證投資人帶來不利影響?！庇?925年頒布的《受托人法案》對受托人信托義務(wù)的規(guī)定，正式確立了受托管理制度，并通過數(shù)百年司法判例積累了大量法律規(guī)則和要件[10]。截至目前，《布萊克法律詞典》（Black’s Law Dictionary 11th Edition）已對債券受托人（Indenture Trustee）明確釋義，即債券受托人是“由債券信托合同指定的，享有債券信托合同權(quán)利，為債券持有人的利益要求履行債券信托合同義務(wù)的人”②Bryan A.Garner.Black’s Law Dictionary,11th edition.Thomson Reuters West,2019.。

由上可知，英美法系所確立的債券受托管理人制度以信托法律關(guān)系為基石，突出“受人之托、忠人之事”的法律特征。債券持有人（即信托委托人）基于對債券受托人（信托受托人）的信任，將其持有的部分債券權(quán)利（如擔(dān)保物權(quán)、債權(quán)等財(cái)產(chǎn)權(quán)）作為信托財(cái)產(chǎn)交付債券受托人，債券受托人按照信托目的（如管理和處置擔(dān)保物、維護(hù)債權(quán)利益等）以自己的名義，為債券持有人（即信托受益人）的利益行使權(quán)利（如處置擔(dān)保物，參與訴訟仲裁、債權(quán)重組及破產(chǎn)程序等）。其中，債券受托人獨(dú)立于債券發(fā)行人、債券持有人和其他第三方中介機(jī)構(gòu)，以履行信義義務(wù)為宗旨，以專業(yè)性和專門性維護(hù)債券持有人利益為己任踐行受托管理職責(zé)。一方面，為保持債券受托人的獨(dú)立性和專門性，建立利益沖突解決方案，確保債券持有人利益的優(yōu)先性。如果債券受托人與其他相關(guān)方存在關(guān)聯(lián)關(guān)系且可能影響持有人利益①如1990年美國《信托契約改革法案》（Trust Indenture Reform Act，TIRA）明確禁止債券受托人兼任發(fā)行人的債權(quán)人，債券受托人與債務(wù)人、擔(dān)保人或承銷商存在關(guān)聯(lián)關(guān)系（但違約前并不禁止主承銷商擔(dān)任受托人）。，債券受托人應(yīng)當(dāng)在90天內(nèi)消除利益沖突狀況、主動請辭或經(jīng)過債券持有人會議表決同意后繼續(xù)擔(dān)任。另一方面，為最大化維護(hù)債券持有人利益，債券不同階段中債券受托人的職責(zé)差異明顯。債券違約前（Pre-default），債券受托人以被動地監(jiān)督發(fā)行人履約情況、登記持有抵質(zhì)押物為主要職責(zé)；債券違約后（Post-default），債券受托人則應(yīng)主動獲取債券持有人名單（Bondholders’List）并通過環(huán)球銀行金融電信協(xié)會（SWIFT）或清算機(jī)構(gòu)配合證實(shí)持有人身份、征求債券持有人意見或決議，啟動處置擔(dān)保物、訴訟、破產(chǎn)等法律程序等。值得注意的是，債券一旦發(fā)生違約，受托人應(yīng)當(dāng)按照債券契約中規(guī)定的職責(zé)和義務(wù)，秉承謹(jǐn)慎且專業(yè)態(tài)度，如同處理自己事務(wù)的謹(jǐn)慎人（Prudent Man）一樣管理債券，即為了債券持有人利益忠實(shí)勤勉地履責(zé)[11]。

（二）受托管理人的大陸法系規(guī)范與權(quán)能特殊化

盡管信托制度在英美法系展現(xiàn)出強(qiáng)大的生命力和可觀的創(chuàng)造力，但進(jìn)入大陸法系國家和地區(qū)則陷入“橘生淮南則為橘、生于淮北則為枳”的水土不服困境，難以展現(xiàn)其應(yīng)有的制度優(yōu)勢和實(shí)踐價(jià)值。對于債券管理問題，法國和瑞士等國家選擇通過集體自治模式，由債券持有人舉行集體會議表決形成有效決議，再按照決議內(nèi)容選取債券代表管理債券事務(wù)[12]。日本則嘗試將源自信托法律關(guān)系的受托管理人進(jìn)行法律“移植”并予以本土化改造。然而時(shí)至今日，日本等大陸法系國家和地區(qū)的學(xué)理界尚難以厘清或按照傳統(tǒng)相關(guān)法律理論解釋其法律原理和法律內(nèi)容，進(jìn)而衍生不同的學(xué)理認(rèn)識和制度安排，最終以特定法律或特殊條文的方式對受托管理人的權(quán)利義務(wù)予以特別規(guī)范。

日本分別以《附擔(dān)保公司債信托法》（1905年）、《商法》（1993年修訂）以及《公司法》（2005年修訂），建立了兩條并行不悖的債券管理制度。一方面根據(jù)《附擔(dān)保公司債信托法》，對于有擔(dān)保債券采取信托關(guān)系的受托管理模式，要求發(fā)行公司與代表債券持有人利益的受托人簽署信托合同，受托人有權(quán)監(jiān)督發(fā)行人并向其主張權(quán)益；另一方面根據(jù)《商法》和《公司法》，對于無擔(dān)保債券則采取委托關(guān)系的受托管理模式，債券持有人應(yīng)當(dāng)委托公司債管理公司管理和維護(hù)其債券利益。

日本等大陸法系國家和地區(qū)有關(guān)受托管理人的法治困惑，在我國也可能會存在。在我國法律未有明確規(guī)定之際，有關(guān)受托管理人制度的信托說與委托代理說的爭論依舊存在。目前支持信托說的學(xué)者及實(shí)務(wù)工作者較多，但限于我國信托法律的缺失，尚處于學(xué)理呼吁階段。信托說認(rèn)為，公司債券合同的不完備性、債權(quán)投資的委托代理成本、公司債券持有人的集體行動困境決定了需要一個(gè)常設(shè)機(jī)構(gòu)來監(jiān)督債券發(fā)行人，管理債券事務(wù)，而信托法律關(guān)系因受托人廣泛的自由裁量功能，具有穩(wěn)定性和連續(xù)性、受益人享有監(jiān)督受托人的權(quán)利等特點(diǎn)而明顯更適合公司債券受托管理制度，且比較法上也是更傾向于以信托法律關(guān)系來構(gòu)建公司債券受托管理制度[13]。委托代理說則以《債券會議紀(jì)要》為依托，將《債券會議紀(jì)要》對受托管理人的司法裁判座談意見，解讀為突出了受托管理人的代理地位，確立了受托管理人可以作為適格的訴訟主體，受托管理人能夠代表債券持有人集中行使擔(dān)保物權(quán)、統(tǒng)一受領(lǐng)案件執(zhí)行款再行分配等工作[14]。無論信托說抑或委托代理說，我國對受托管理人的特殊規(guī)定基本延續(xù)著“頭痛醫(yī)頭、腳痛醫(yī)腳”的補(bǔ)丁式、分散式立法模式，尚未形成法律體系及制度合力。在未明確受托管理人基本原理或法律性質(zhì)的情況下，各相關(guān)職能部門可能難以形成統(tǒng)一認(rèn)識并依據(jù)相同原則和標(biāo)準(zhǔn)建立健全系統(tǒng)的受托管理人制度。

（三）困境淵源：我國信托制度的認(rèn)知不足與“信托業(yè)監(jiān)督管理法”的制度缺位

誠如前述，英美法系創(chuàng)設(shè)的雙重所有權(quán)制度，成功地將信托財(cái)產(chǎn)上的管理權(quán)和收益權(quán)分割開來，實(shí)現(xiàn)以受托人名義使得受益人獲取利益。因而有學(xué)者通過如下表述形容信托的本質(zhì)：受托人是信托財(cái)產(chǎn)的名義所有權(quán)人（The Nominal Owner），僅對外公示中顯示為信托財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)人，而受益人對信托財(cái)產(chǎn)享有終極權(quán)益，是信托財(cái)產(chǎn)的實(shí)際所有權(quán)人（The Real Owner）[15]。然而與英美法系有所不同，大陸法系面對信托這一新興法律制度，嘗試性提出債權(quán)物權(quán)說、實(shí)質(zhì)法主體說、限制性權(quán)利轉(zhuǎn)移說和附解除條件法律行為說等多種理論和學(xué)說解釋信托的法律本質(zhì)①各學(xué)說限于篇幅不再贅述，詳情請參見日本新井誠、四宮和夫、中野正俊等相關(guān)信托法著作。，其結(jié)果是在大陸法系的物權(quán)債權(quán)體系下，依照物權(quán)法定原則和“一物一權(quán)”的傳統(tǒng)觀念剖析信托制度的內(nèi)在法律結(jié)構(gòu)，研究成果頗豐但解釋力度不足。比如在信托關(guān)系中，委托人、受托人和受益人均對信托財(cái)產(chǎn)享有物權(quán)性質(zhì)的財(cái)產(chǎn)權(quán)利，但信托財(cái)產(chǎn)仍不從屬于任何一方，對此問題的解釋顯然無法通過“一物一權(quán)”的羅馬法原則予以實(shí)現(xiàn)。大陸法系基于歷史文化、法律傳統(tǒng)以及地域特征等因素，使得其對信托制度的解釋力度尚有不足。一方面，大陸法系的“一物一權(quán)”原則，注重法律行為的一致性，通常不允許對同一法律行為的不同認(rèn)定；另一方面，也是最為重要的，英美法系對財(cái)產(chǎn)權(quán)利的認(rèn)定沒有固定范式，財(cái)產(chǎn)權(quán)除依據(jù)現(xiàn)行法律設(shè)立，還可依據(jù)衡平法院之判例進(jìn)行拆解和分離，顯然在這一點(diǎn)上，大陸法系固有的權(quán)利觀念無法適應(yīng)誕生于英美法系的信托法律制度。大陸法系發(fā)端于羅馬法的民法體系，已經(jīng)無法解釋信托制度的法律性質(zhì)，只能被動接受和確認(rèn)這一新型法律機(jī)制。通行做法則是在傳統(tǒng)民法之外另立特別法——信托法，通過單行法和特別法的方式確立信托法律關(guān)系的特殊構(gòu)造，并賦予這種權(quán)利義務(wù)關(guān)系以法律效力[16]。

鑒于信托制度之于大陸法系的特殊性，日本以專門法的形式確認(rèn)了信托制度在私法和公法領(lǐng)域的適用。如日本《信托法》（1922年制定，2006年修訂）主要適用于民事信托，《信托業(yè)法》（1922年制定，2004年修訂）適用于營業(yè)信托、商事信托等涉及信托關(guān)系的商事行為。2000年我國欲仿照日本立法形式確認(rèn)信托制度，但在起草立法案的過程中發(fā)現(xiàn)，作為私法的《信托法》的立法技術(shù)和門檻較低，法律制度比較好寫，但是由于我國金融監(jiān)管體制尚未健全和成熟，涉及信托業(yè)監(jiān)督管理的公法草案則比較復(fù)雜，遂頒行了純私法性質(zhì)的《信托法》[17]。目前，我國信托業(yè)的主要上位法是兩個(gè)部門規(guī)章，即《信托公司管理辦法》和《信托公司集合資金信托計(jì)劃管理辦法》，適用對象僅限于專營信托業(yè)務(wù)的信托公司。對于證券投資基金、資產(chǎn)證券化、資產(chǎn)管理計(jì)劃、保險(xiǎn)債權(quán)投資計(jì)劃、資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)等涉及廣義信托法律關(guān)系的商事行為，則由不同行政監(jiān)管部門頒行各自的部門規(guī)章等規(guī)范性文件予以規(guī)范。信托業(yè)政出多門、缺乏統(tǒng)一的法律原則和監(jiān)管規(guī)則引導(dǎo)，亦是催生《關(guān)于規(guī)范金融機(jī)構(gòu)資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)的指導(dǎo)意見》治理規(guī)避金融監(jiān)管和宏觀調(diào)控等問題的原因之一。資產(chǎn)管理行為源自經(jīng)濟(jì)學(xué)范疇，其法律實(shí)質(zhì)、內(nèi)涵外延、法律特征尚處于模糊不清的情況，至今仍缺少一部規(guī)范資產(chǎn)管理行為、規(guī)范資產(chǎn)管理行業(yè)的“信托業(yè)監(jiān)督管理法”[18]。信托制度內(nèi)在的擴(kuò)張力導(dǎo)致過度的處分自由，資產(chǎn)管理可以借鑒和享受類信托法律關(guān)系的破產(chǎn)隔離和財(cái)產(chǎn)獨(dú)立性等功能，卻不受信托法調(diào)整，因而對信托業(yè)的定義已不能再局限于信托公司所構(gòu)成的行業(yè)集體，相反應(yīng)當(dāng)擴(kuò)展到所有涉及信托業(yè)務(wù)所構(gòu)成的功能集合體，如證券公司、基金子公司、保險(xiǎn)資產(chǎn)管理公司等，破解現(xiàn)行資管產(chǎn)品監(jiān)管立法難題，應(yīng)當(dāng)通過及時(shí)出臺一部“信托業(yè)監(jiān)督管理法”加以解決[19]。猶如《中華人民共和國商業(yè)銀行法》和《中華人民共和國銀行業(yè)監(jiān)督管理法》對我國銀行業(yè)的發(fā)展形成監(jiān)管法律制度合力，我國在僅有《信托法》的立法現(xiàn)狀下，有必要通過制定“信托業(yè)監(jiān)督管理法”，進(jìn)一步規(guī)范和統(tǒng)一信托業(yè)監(jiān)管法律制度。“信托業(yè)監(jiān)督管理法”的缺失可能阻礙了受托管理人制度的完善，如欲促進(jìn)受托管理人制度的健康發(fā)展，消除行政和司法機(jī)關(guān)的行權(quán)困境，應(yīng)當(dāng)通過“信托業(yè)監(jiān)督管理法”擴(kuò)展信托法律關(guān)系在金融行業(yè)的適用，為受托管理人有效履行受托管理職責(zé)奠定扎實(shí)的法律基石。

三、債務(wù)融資工具受托管理人的制度優(yōu)化與路徑轉(zhuǎn)換

債務(wù)融資工具受托管理制度的發(fā)展和優(yōu)化，涉及納入《證券法》適用范圍、多部門協(xié)作以及創(chuàng)制“信托業(yè)監(jiān)督管理法”等系統(tǒng)性工程，應(yīng)當(dāng)循序漸進(jìn)地逐步完善金融領(lǐng)域中信托法律關(guān)系的商事規(guī)范和監(jiān)督管理。

（一）盡快明確債務(wù)融資工具的法定證券身份

目前，相較于債務(wù)融資工具，公司債券受托管理人可依據(jù)較為充分的法律條文保障其履行受托管理職責(zé)。深究之，在銀行間債券市場發(fā)行的短期融資券、中期票據(jù)、中小企業(yè)集合票據(jù)、超級短期融資券、非公開定向發(fā)行債務(wù)融資工具、資產(chǎn)支持票據(jù)等債務(wù)融資工具，其法律性質(zhì)與交易所債券市場發(fā)行的公司債券、企業(yè)債券、可轉(zhuǎn)換債券、記賬式國債等債券并無實(shí)質(zhì)差異，均屬于標(biāo)準(zhǔn)債權(quán)。因此，應(yīng)當(dāng)改變僅因債務(wù)融資工具暫時(shí)未納入《證券法》適用范圍而導(dǎo)致其受托管理制度遭遇困境的現(xiàn)實(shí)局面。鑒于銀行間市場債務(wù)融資工具具有發(fā)行數(shù)量大、發(fā)行規(guī)模占比高、發(fā)行周期頻繁等特點(diǎn)，為盡快解決債務(wù)融資工具違約處置問題以及受托管理人履職權(quán)利問題，建議盡快以行政法規(guī)的方式確立銀行間市場債務(wù)融資工具的法定證券身份，進(jìn)而認(rèn)可債務(wù)融資工具可以適用《證券法》有關(guān)規(guī)定并明晰其受托管理人履職過程中的法定權(quán)利。如參照國務(wù)院《企業(yè)債券管理?xiàng)l例》（1993年制定，2011年修訂），將現(xiàn)行的中國人民銀行《債務(wù)融資工具管理辦法》升格為國務(wù)院的行政法規(guī)，并明確債務(wù)融資工具受托管理人的相關(guān)權(quán)利義務(wù)，間接提升《業(yè)務(wù)指引》的適用性和指導(dǎo)性。否則，在司法實(shí)踐中，可能會由于缺乏法定證券身份，法院難以認(rèn)可受托管理人在債務(wù)融資工具的法律地位，不同法院因不同理解，其訴訟立案標(biāo)準(zhǔn)難以統(tǒng)一，一定程度上阻礙了債務(wù)融資工具受托管理人的履職。

式中：t為熔滲時(shí)間；σ為Si的表面張力；θ為熔融Si與C的潤濕角；C為曲率因子；R0是t=0時(shí)刻毛細(xì)管半徑；η為熔融Si的黏度?？梢?，熔滲動力學(xué)受時(shí)間、黏度、表面張力和潤濕角的影響，而表面張力、黏度、潤濕角均受溫度影響。

在當(dāng)前“信托業(yè)監(jiān)督管理法”缺位的情況下，為解決受托管理人職責(zé)不清、主觀性不足等問題，避免“15云峰PPN005”“15五洋債”管理人被指責(zé)乃至罷免的情況，可考慮在債務(wù)融資工具行政法規(guī)中將信義義務(wù)①信義義務(wù)又稱管理性義務(wù)，是指受托人經(jīng)營管理信托財(cái)產(chǎn)時(shí)，毫無保留地代表全體受益人為信托財(cái)產(chǎn)的最大利益努力工作，當(dāng)自身利益與信托財(cái)產(chǎn)利益（或受益人整體利益）發(fā)生沖突時(shí)，后者優(yōu)先。信義義務(wù)一般包括注意義務(wù)、謹(jǐn)慎投資義務(wù)、忠誠義務(wù)等。信義義務(wù)源于受托人與受益人之間的信賴關(guān)系。作為受托管理人履職的核心法定義務(wù)[20]。目前《業(yè)務(wù)指引》中已有的利益沖突防范、最大化盡職勤勉等規(guī)范，表明信托法律制度中的信義義務(wù)作為受托管理人的原則性要求已成為市場主體和監(jiān)管主體的普遍共識。信義義務(wù)規(guī)則居于資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)法律規(guī)制系統(tǒng)的基礎(chǔ)位階，其孕發(fā)了源自市場的法律規(guī)制作用，支持了源自政府的法律規(guī)制作用，是資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)法律規(guī)范體系中的第三支柱，與審慎監(jiān)管、行為監(jiān)管共同合力發(fā)揮作用[21]。債務(wù)融資工具受托管理人應(yīng)當(dāng)依照信托合同（受托協(xié)議）所載明的監(jiān)督債券、積極維權(quán)等信托目的，公正履行受托管理職責(zé)，忠實(shí)守信、勤勉盡責(zé)，最大化維護(hù)持有人的合法權(quán)益，否則應(yīng)當(dāng)主動請辭甚至賠償因未履行信義義務(wù)所產(chǎn)生的相應(yīng)損失。具體而言，可參照美國《信托契約法》的“謹(jǐn)慎人規(guī)則”（Prudent-man Rule），明確受托管理人在債務(wù)融資工具違約后，應(yīng)當(dāng)盡到與慎重且理性之人管理自身事務(wù)時(shí)同等程度的注意義務(wù)和知識技能。

（二）多部門協(xié)作保障受托管理人的權(quán)利行使

誠如前述，當(dāng)前除缺乏上位法依據(jù)外，債務(wù)融資工具受托管理人履行受托管理職責(zé)主要面臨登記處置抵質(zhì)押物、辦理強(qiáng)制執(zhí)行公證和啟動司法程序三大方面的難題，亟待不動產(chǎn)登記中心、公證處和司法機(jī)關(guān)的協(xié)同保障。立法缺位的情況下，通過臨時(shí)政策解決某一單項(xiàng)問題，并不能系統(tǒng)性紓解受托管理人的履職癥結(jié)。如《最高人民法院全國法院民商事審判工作會議紀(jì)要》等司法機(jī)關(guān)的會議紀(jì)要文件已經(jīng)明確其不是司法解釋，不具備法律適用效力，僅是統(tǒng)一審判思想和裁判規(guī)則的指導(dǎo)性文件，雖能體現(xiàn)當(dāng)前司法機(jī)關(guān)的審判思路和辦案傾向，但不能作為司法的裁判依據(jù)而直接援引，不足以達(dá)到統(tǒng)一法律適用的實(shí)質(zhì)效果[22]。鑒于制定“信托業(yè)監(jiān)督管理法”及其配套制度尚需時(shí)日，可由國務(wù)院指定部門牽頭，通過議事協(xié)調(diào)機(jī)制聯(lián)動金融監(jiān)管部門、抵質(zhì)押登記行政部門、公證主管部門和司法仲裁機(jī)關(guān)，共同制定有關(guān)保障受托管理人履職的規(guī)范性文件。如此還可為未來制定“信托業(yè)監(jiān)督管理法”及其配套制度提前總結(jié)經(jīng)驗(yàn)，奠定法治基礎(chǔ)。

其一，允許受托管理人代表持有人登記持有國有土地使用權(quán)、建筑工程、房屋和股票等抵質(zhì)押權(quán)利，并有權(quán)按照持有人會議決議處置抵質(zhì)押物。他項(xiàng)權(quán)證或文件中應(yīng)當(dāng)載明受托管理人代替某某債務(wù)融資工具持有人登記持有抵質(zhì)押權(quán)利。持有人會議按照議事規(guī)則決議處置抵質(zhì)押物的，則受托管理人應(yīng)當(dāng)通過強(qiáng)制平倉、公開拍賣、擔(dān)保物權(quán)實(shí)現(xiàn)程序等手段積極落實(shí)持有人會議決議，抵質(zhì)押物變價(jià)所得價(jià)款按比例向持有人分配。

其二，允許公開發(fā)行的債務(wù)融資工具辦理強(qiáng)制執(zhí)行公證。《中華人民共和國公證法》第二條已明確規(guī)定公證是依法對民事法律行為、有法律意義的事實(shí)和文書的真實(shí)性、合法性予以證明的活動。在當(dāng)前信息化時(shí)代的債券交易市場中，各項(xiàng)法律行為已經(jīng)過實(shí)名化認(rèn)證、聯(lián)網(wǎng)化交易和電子化記錄，充分展現(xiàn)了債券市場的“三公”原則要求，公開市場中發(fā)行和存續(xù)的債務(wù)融資工具天然具備真實(shí)性與合法性，符合開展公證活動的環(huán)境要求?，F(xiàn)代公證制度是預(yù)防紛爭和安定秩序的有力保障[23]。為公開發(fā)行的債務(wù)融資工具辦理強(qiáng)制執(zhí)行公證，將有助于防范和化解違約情況、高效維護(hù)持有人權(quán)益、節(jié)約司法資源。

其三，允許受托管理人代表持有人啟動仲裁、訴訟、執(zhí)行、破產(chǎn)等司法程序。與委托代理不同，受托管理人雖與發(fā)行人無直接的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，但受托管理人可以自己的名義啟動司法程序、維護(hù)持有人的利益。如受托管理人可自主決策聘請律師、提請財(cái)產(chǎn)保全等一般事項(xiàng)，但對于破產(chǎn)重整草案表決等重大事項(xiàng)，則可考慮運(yùn)用受托管理人與持有人會議的聯(lián)動職能[24]。受托管理人依據(jù)持有人會議決議內(nèi)容以受托管理人個(gè)體名義維權(quán)，能夠有效解決集體行動的效率問題和司法維權(quán)的經(jīng)濟(jì)問題，更好地保障持有人權(quán)益。

（三）修訂《信托法》時(shí)同步考慮制定我國“信托業(yè)監(jiān)督管理法”

長期來看，補(bǔ)丁式和協(xié)商式立法僅能緩解和延后信托關(guān)系之于金融活動的矛盾，并不能有效消弭信托關(guān)系或信托原理的適用障礙或?qū)嵺`困境，資管行業(yè)的泛信托化依然存在。為系統(tǒng)性解決信托制度在金融領(lǐng)域的運(yùn)用問題，更好地發(fā)揮信托關(guān)系的制度優(yōu)勢和法律價(jià)值，應(yīng)當(dāng)以“信托業(yè)監(jiān)督管理法”為統(tǒng)領(lǐng)，確立金融行業(yè)中信托法律關(guān)系的法律地位及適用情形，明確受托管理人、資產(chǎn)證券化、資管計(jì)劃等涉及信托關(guān)系的金融活動的權(quán)利義務(wù)關(guān)系及有關(guān)利益沖突、人格財(cái)產(chǎn)獨(dú)立、破產(chǎn)隔離等特殊規(guī)范。自2001年我國《信托法》頒布以來，多名信托法領(lǐng)域的專家學(xué)者，紛紛在為“信托業(yè)監(jiān)督管理法”的制定建言獻(xiàn)策，建議逐步確立《信托法》在資產(chǎn)管理行業(yè)的基本法地位，條件成熟時(shí)加快制定“信托業(yè)監(jiān)督管理法”，在資管行為和行業(yè)監(jiān)管方面進(jìn)一步完善資產(chǎn)管理業(yè)的頂層設(shè)計(jì)[25]。信托是資產(chǎn)管理運(yùn)行的最佳法律模式，在當(dāng)前分業(yè)經(jīng)營、分業(yè)監(jiān)管的格局下，應(yīng)當(dāng)通過制定“信托業(yè)監(jiān)督管理法”，統(tǒng)一規(guī)范資產(chǎn)管理行為，不以機(jī)構(gòu)劃分而以行為劃分，信托公司的信托行為和其他各金融機(jī)構(gòu)的“資產(chǎn)管理”行為，均應(yīng)當(dāng)接受“信托業(yè)監(jiān)督管理法”的平等保護(hù)和無差別監(jiān)管[26]。

其一，促進(jìn)信托業(yè)穩(wěn)定發(fā)展、維護(hù)信托業(yè)經(jīng)營秩序、防范信托業(yè)經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)是“信托業(yè)監(jiān)督管理法”所提倡的監(jiān)管理念，樹立合格投資者制度，強(qiáng)化受托人的忠實(shí)勤勉、盡職履責(zé)、信息披露、風(fēng)險(xiǎn)揭示等信義義務(wù)及判斷標(biāo)準(zhǔn)。

其二，為落實(shí)法律原則和監(jiān)管理念，應(yīng)當(dāng)統(tǒng)一信托業(yè)的監(jiān)管機(jī)構(gòu)。鑒于當(dāng)前理財(cái)產(chǎn)品、信托計(jì)劃的規(guī)模占比較高且中國銀保監(jiān)會對其管理經(jīng)驗(yàn)較為充足，可考慮繼續(xù)由中國銀保監(jiān)會統(tǒng)一監(jiān)管信托業(yè)。未來如我國邁入金融業(yè)務(wù)統(tǒng)一監(jiān)管時(shí)代，則可考慮根據(jù)銀行業(yè)、證券業(yè)、保險(xiǎn)業(yè)和信托業(yè)的不同特點(diǎn)分別內(nèi)設(shè)相應(yīng)監(jiān)管部門。

另一方面，明晰“信托業(yè)監(jiān)督管理法”的適用范圍。“信托業(yè)監(jiān)督管理法”不僅應(yīng)當(dāng)調(diào)整信托公司專營的信托業(yè)務(wù)，亦調(diào)整與信托關(guān)系有關(guān)的各類金融業(yè)務(wù)，如《關(guān)于規(guī)范金融機(jī)構(gòu)資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)的指導(dǎo)意見》（簡稱《資管新規(guī)》）已規(guī)定的商業(yè)銀行、證券公司、基金子公司、保險(xiǎn)資產(chǎn)管理機(jī)構(gòu)、金融資產(chǎn)投資公司等金融機(jī)構(gòu)經(jīng)營的資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)，為維護(hù)持有人權(quán)益的受托管理人業(yè)務(wù)等?！按筚Y管時(shí)代”推動了金融監(jiān)管格局的變化，而“大資管時(shí)代”本質(zhì)上就是“大信托時(shí)代”，所以“大資管時(shí)代”的迅猛發(fā)展深刻展現(xiàn)了我國“信托業(yè)”的全新發(fā)展階段[28]?！顿Y管新規(guī)》對委托人自擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)、受托人盡職履責(zé)、禁止通道業(yè)務(wù)、表外業(yè)務(wù)屬性等管理要求和監(jiān)督趨勢，亦表明資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)回歸廣義信托業(yè)的思維導(dǎo)向。顯然，無論法律實(shí)質(zhì)或監(jiān)管實(shí)踐，均應(yīng)將資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)、受托管理人業(yè)務(wù)等涉及信托關(guān)系納入“信托業(yè)監(jiān)督管理法”的適用范圍，為相關(guān)信托類業(yè)務(wù)的發(fā)展提供應(yīng)有的法律依據(jù)和保障。

四、結(jié)語

我國正式引進(jìn)信托制度已逾二十載，信托制度正處于逐步獲得社會認(rèn)可并展現(xiàn)強(qiáng)大生命力的發(fā)展期。債券市場受托管理人制度的建立，標(biāo)志著信托制度在我國金融領(lǐng)域的運(yùn)用更加廣闊，債務(wù)融資工具受托管理自律規(guī)則亦在嘗試彌補(bǔ)銀行間債券市場制度的不完善，并提出了多項(xiàng)創(chuàng)新舉措。金融監(jiān)管部門、行政登記部門以及司法機(jī)關(guān)已通過商請復(fù)函、議事協(xié)調(diào)、會議紀(jì)要等方式彌補(bǔ)我國信托法律制度的不足，然而補(bǔ)丁式規(guī)范終非長久之計(jì)，信托業(yè)監(jiān)督管理立法可能才是化解受托管理人履職困境的科學(xué)方式之一。未來《信托法》修改須進(jìn)一步厘清營業(yè)信托的業(yè)務(wù)邊界，并明確營業(yè)信托與其他資管業(yè)務(wù)的關(guān)系等，科學(xué)界定調(diào)整范圍，完善業(yè)務(wù)監(jiān)管規(guī)則，提升信托法律制度的適用性、體系性和完整性。