企業(yè)高管與挪用資金犯罪

于興泉

挪用資金罪，由1995年2月28日全國人大《關于懲治違反公司法的犯罪的決定》第十一條規(guī)定的“公司、企業(yè)人員挪用單位資金罪”演化而來。本世紀初，該罪曾因在企業(yè)高管及實際控制人的范圍內(nèi)長期呈現(xiàn)高發(fā)態(tài)勢而被稱為“企業(yè)家繞不開的坎兒”。這種犯罪的頻發(fā)一定程度上與公司企業(yè)人員對企業(yè)資金權(quán)屬的認識偏差有關。時至今日，這種對于企業(yè)資產(chǎn)屬性誤解的問題仍舊存在，尤其在公司制私營企業(yè)數(shù)量劇增、企業(yè)效益下滑、企業(yè)賬戶與個人賬戶混同時，企業(yè)高管挪用資金的刑事風險更易觸發(fā)。

挪用資金犯罪及立案追訴標準

依據(jù)我國刑法第二百七十二條的規(guī)定，挪用資金罪是指公司、企業(yè)或者其他單位的工作人員利用職務上的便利，挪用本單位資金歸個人使用或者借貸給他人，數(shù)額較大、超過三個月未還的，或者雖未超過三個月，但數(shù)額較大、進行營利活動的，或者進行非法活動的行為。

具體到司法實踐中，要考慮以下幾個問題：首先，行為人挪用資金系利用了自己職務上的便利。即行為人先基于職務職責占有、控制或者支配著本單位的合法財物，隨后行為人利用了自己主管、管理、經(jīng)營、經(jīng)手單位資金這一職權(quán)范圍內(nèi)的便利條件將資金挪作他用。如果不是利用自身的職務便利，而是通過其他手段非法占有或使用了單位資金，則不構(gòu)成本罪（可能構(gòu)成其他犯罪）。

其次，這里所說的資金，包括單位管理控制的以貨幣為主要表現(xiàn)形式的所有財產(chǎn)，如支票、股票、國庫券等有價證券，以及雖然所有權(quán)最終不歸屬于單位，但因委托關系由單位合法占有或持有的資金，例如商業(yè)銀行、證券交易所、期貨交易所、證券公司、期貨經(jīng)紀公司、保險公司或者其他金融機構(gòu)的工作人員利用職務上的便利挪用本單位或者客戶資金的，也依照挪用資金罪定罪處罰。

第三，行為人對挪用的資金是否具有非法占有目的，是否有歸還的意愿和動機，此為區(qū)分挪用資金罪和職務侵占罪的根本界限。挪用資金罪的行為人所侵犯的僅是單位對資金的使用權(quán)，行為人雖然非法取得了單位資金的使用權(quán)，但并不非法占有，而是準備后續(xù)歸還。職務侵占罪則是將單位資金非法據(jù)為己有，沒有歸還的意思。

實務中行為人由于各種原因最后不退還資金時，對其應定挪用資金罪還是職務侵占罪，關鍵在于考慮行為人是因挪用資金后想還而還不上，還是挪用資金后轉(zhuǎn)變了態(tài)度，企圖非法占有該資金。前一種情況仍構(gòu)成挪用資金罪，后一種情況則存在挪用資金罪轉(zhuǎn)化為職務侵占罪的可能。

第四，行為人挪用本單位資金的目的是歸個人使用或借貸給他人。何謂“歸個人使用”？司法解釋規(guī)定了“將本單位資金供本人、親友或者其他自然人使用”“以個人名義將本單位資金供其他單位使用”及“個人決定以單位名義將本單位資金供其他單位使用，謀取個人利益”三種情形。依照2022年5月15日實施的《最高人民檢察院公安部關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規(guī)定（二）》，行為人挪用資金涉嫌下列情形之一，即可立案追訴：挪用資金歸個人使用，進行非法活動，數(shù)額在三萬元以上的；挪用資金歸個人使用，進行營利活動或者超過三個月未還，數(shù)額在五萬元以上的。

挪用資金犯罪的若干典型情形

挪用資金罪在司法實踐中存在各種各樣的表現(xiàn)形式，但最為典型的就是公司的實際控制人或大股東將單位資金挪用給自己控制的其他企業(yè)周轉(zhuǎn)。例如廣東省高級人民法院（2016）粵刑終1154號王某挪用資金案，任職公司董事和副總經(jīng)理的被告人王某利用職務便利，指使財務人員多次將公司資金挪用給自己控制的其他公司進行營利活動，法院判決王某構(gòu)成挪用資金罪。

利用公司資金進行儲蓄理財或放貸賺取收益也比較常見。例如河北省廊坊市中級人民法院（2021）冀10刑終324號劉某挪用資金案，被告人劉某利用其擔任公司銷售主管的職務便利，挪用其管理的公司電商款共計50萬元用于購買理財產(chǎn)品。法院判定其構(gòu)成挪用資金罪。

一般認為，公司企業(yè)經(jīng)營管理中能夠掌握、經(jīng)管單位往來資金的人員，具備利用職務之便進行挪用資金的便利條件和可能性，是重點防范群體。因此，司法實踐中的判例所表現(xiàn)的挪用資金犯罪形式五花八門、不一而足。

如何避免挪用資金犯罪

筆者觀察發(fā)現(xiàn)，企業(yè)高管尤其是私企的實際控制人在挪用單位資金時相當普遍地認為這是他自己在職權(quán)范圍內(nèi)做出的一些“變通”操作，潛意識中認為，企業(yè)自己說了算，錢本就是自己的，自己拆分使用天經(jīng)地義，怎么能扯得上犯罪？

部分企業(yè)管理者的產(chǎn)權(quán)主體法律意識模糊，沒有認識到企業(yè)是一個獨立的法律主體，對自己治下的財產(chǎn)具有相對獨立的權(quán)利。如果動用單位資金，必須經(jīng)過一定的程序，如股東會、董事會批準或是依據(jù)公司制度審批方可，而不是一言堂。具體到資金挪用上，尤其是某些暫時閑置的資金，有人認為這“一出一進”對于企業(yè)或者其他股東不會有任何損害而自己又可獲利，完全是“利己而不損人”的好事情，因此絲毫不考慮該行為的違法性。也應看到，資金的控制和挪用行為也極易成為股東內(nèi)部抗衡、互相攻訐的籌碼，并且引發(fā)股東矛盾。

因此，必須對癥下藥，對接觸、控制和經(jīng)手企業(yè)資金的人員進行必要的普法宣傳，提高其法律意識，明確公司企業(yè)是獨立的法人，擁有獨立的財產(chǎn)權(quán)，并非任何大股東或創(chuàng)始人都可以隨心所欲支配的個人財產(chǎn)。使企業(yè)管理者充分認識到挪用資金的行為嚴重影響企業(yè)經(jīng)營，嚴重背棄了其他投資者、股東對于公司的資本信賴，是一種極易觸犯的、典型的職務犯罪行為。

其次，形成科學合理的資金使用制度，建立體系完善的財務管理制度也是預防挪用資金行為的有效手段。如加強內(nèi)部監(jiān)事以及審計部門職能，對大股東或者實際控制人的權(quán)力制衡制度做進一步的設計，對資金的控制、使用和經(jīng)手人員開展定期輪訓，防止資金異常流動，這些都非常必要。2BE22783-D69A-47F0-93D0-1EB02B3C6EA3