論網(wǎng)絡著作權的默示許可限制

張德芬 張炎坤

摘 要：數(shù)字網(wǎng)絡環(huán)境下傳統(tǒng)著作權授權許可機制難以滿足使用人對海量作品的使用需求，導致網(wǎng)絡著作權侵權糾紛頻發(fā)，進一步滋生了網(wǎng)絡著作權濫用的“釣魚維權”行為。運用民法默示許可制度對網(wǎng)絡著作權進行適當限制，完善著作權授權許可模式，從而鏟除著作權濫用行為的溫床，不僅具有理論依據(jù)，也有現(xiàn)實基礎。網(wǎng)絡著作權的默示許可是與法定許可和合理使用相并立的限制制度，因此應當限定其適用規(guī)則，以確保著作權法立法目的的實現(xiàn)。

關鍵詞：著作權法;網(wǎng)絡著作權;釣魚維權;默示許可

中圖分類號：D923.41

文獻標識碼：A DOI：10.13411/j.cnki.sxsx.2022.02.016

收稿日期：2021-03-21

基金項目：河南省哲學社會科學規(guī)劃年度項目“區(qū)塊鏈技術下河南省知識產權保護研究”（2021CFX049）

作者簡介：張德芬（1966-），女，河南南陽人，教授，碩士，主要從事知識產權法研究;張炎坤（1997-），男，河南駐馬店人，碩士研究生，研究方向：知識產權法。

On the Implied License Restrictions of Online Copyright

——Taking the Prevention and Control of “Phishing Rights Protection” as an Example

ZHANG De-fen1， ZHANG Yan-kun2

（Law School/Intellectual Property School， Zhengzhou University， Zhengzhou 450000，China）

Abstract：Under the digital network environment， the traditional copyright authorization and licensing mechanism is difficult to meet the users' needs for massive works， resulting in frequent online copyright infringement disputes， and further breeding the “phishing rights protection” behavior of online copyright abuse. It has not only a theoretical basis， but also a practical basis to properly restrict the online copyright system and improve the copyright licensing mode， so as to eradicate the hotbed of copyright abuse. The implied license of online copyright is a restriction system consistent with the legal license and reasonable use， so its application rules should be limited to ensure the realization of the legislative purpose of copyright law.

Key words：copyright law; online copyright; phishing rights protection; implied license

數(shù)字網(wǎng)絡技術的發(fā)展為作品傳播提供了嶄新渠道，使網(wǎng)絡作品能夠以迅速、低成本的特點進行流轉，這給傳統(tǒng)著作權制度下的社會秩序帶來挑戰(zhàn)。2019年“視覺中國”因冒充“黑洞照片”著作權人試圖收取作品許可使用費事件，成為大眾口誅筆伐的對象。隨著輿論的發(fā)酵，另一種比“黑洞照片”危害性更強的著作權維權模式——著作權“釣魚維權”行為也逐漸浮出水面。在信息傳播技術日益發(fā)達和普及的今天，作品的創(chuàng)作和傳播更加便捷，使用人對海量作品的使用需求也更加旺盛，著作權“先授權、后使用”的傳統(tǒng)許可使用模式，已經(jīng)不能滿足使用人的需求，并受到了著作權人“釣魚維權”行為的挑戰(zhàn)。一些著作權人利用網(wǎng)絡著作權和作品許可使用機制的局限，采用“釣魚維權”方式，以侵權訴訟為要挾或提起侵權訴訟，向未經(jīng)其許可的使用人索取高額許可使用費或高額損害賠償金。針對這種“釣魚維權”行為，學界也做了相關探討。有觀點認為應當對法定賠償制度進行相應改造以有效規(guī)制“釣魚維權”行為。也有觀點認為，建立我國特色的“三色機制”才是杜絕著作權“釣魚維權”行為的治本之策。筆者認為，運用民法中的默示許可理論，對網(wǎng)絡著作權進行默示許可限制，既可以完善著作權許可授權模式，保護網(wǎng)絡著作權并滿足使用人對作品的使用需求，也可以杜絕網(wǎng)絡著作權“釣魚維權”行為，防止網(wǎng)絡著作權的濫用。

一、網(wǎng)絡著作權“釣魚維權”對許可授權制的挑戰(zhàn)

網(wǎng)絡著作權“釣魚維權”行為是對著作權“先授權、后使用”的傳統(tǒng)許可使用模式不能滿足海量作品快速傳播與使用需求的挑戰(zhàn)，表面上看該行為具有正當?shù)臋嗬麃碓?，但實質上屬于網(wǎng)絡著作權的濫用行為，不僅破壞了公平交易的文化市場，濫用了司法資源，也不利于文化領域的繁榮創(chuàng)新。

（一）著作權“釣魚維權”的行為模式及性質界定

著作權“釣魚維權”的運行模式主要為：著作權人將其作品投放到容易獲取的網(wǎng)絡空間，既不設置保護著作權的技術措施，也不主動釋明其著作權或即使有著作權聲明卻不易被發(fā)現(xiàn)，使用人誤認為該作品可以免費使用，而著作權人明知作品受侵犯，卻放任侵權，默默收集證據(jù)，直至時機成熟，再通過發(fā)律師函警告的方式施加壓力，逼迫使用人簽訂許可協(xié)議并支付高昂許可費，或者以訴訟方式獲得高額賠償金。

較為典型的如“三面向版權現(xiàn)象”系列訴訟案件：北京三面向版權代理有限公司在網(wǎng)上尋找點擊量、下載量較高的作品，與作者簽訂著作權協(xié)議，受讓其十年內的著作權，后通過大規(guī)模起訴轉載過該文章的網(wǎng)站，索取高額賠償。 通過對大量相關案例的分析可知，“釣魚維權”行為人通常并不注重通過正常渠道對外進行著作權許可，而是將訴訟索賠作為經(jīng)營或者獲利的方式之一。再如，北大方正電子有限公司（下文簡稱“北大方正”）旗下的多款著作權字體為Windows系統(tǒng)內置字體，使用者僅可在Windows系統(tǒng)中免費使用，一旦脫離Windows系統(tǒng)將其顯示在其他載體上，便要向著作權人支付許可費，然而北大方正的著作權字體在Windows系統(tǒng)中并未以顯著方式標記，使用者使用時不知其為作品或認為是被許可使用的作品，一旦將其置于商業(yè)活動中便侵犯了北大方正的著作權。北大方正若是出于維護其著作權目的，應當在得知侵權行為發(fā)生時及時主張其著作權并向侵權人要求損害賠償，此時權利的行使與法律目的達成一致，滿足權利行使的正當性。但北大方正卻故意縱容侵權行為的發(fā)生并放任侵權范圍擴大，待侵權人依賴其著作權字體獲得高額利益時再提起侵權訴訟，此時，侵權人停止使用其著作權字體所造成的損失更大，只能被迫接受北大方正要求的賠償費或許可費。

從表面上看，著作權人的“釣魚維權”行為具有正當?shù)臋嗬麃碓?，符合著作權法及相應的訴訟規(guī)則。著作權法賦予了著作權人的信息網(wǎng)絡傳播權和技術措施權，不作著作權聲明，不采取技術措施，也是著作權人的自由選擇，并不等于放棄網(wǎng)絡著作權。但實質上看，著作權人這種“釣魚維權”行為具有故意誘導侵權，使未經(jīng)其許可的使用人處于被控侵權要挾的不利地位，以便謀取高額許可使用費或損害賠償金，這種采取預設圈套方式的維權行為，顯然超出了權利正當行使的邊界，不僅違背了“民事主體從事民事活動，應當秉持誠實，恪守承諾”的民法基本原則，也背離了著作權法賦予作品信息網(wǎng)絡傳播權和技術措施權的立法目的，屬于典型的著作權權利濫用行為。

（二）著作權“釣魚維權”行為的原因及危害

著作權法的發(fā)展始終與技術變革的歷程緊密聯(lián)系，每一輪技術變革都會推動著作權制度內部更新和完善。但步入信息網(wǎng)絡時代，傳播技術的發(fā)展之快，以至于使人難以預測其最終帶來的影響，立法者很難根據(jù)技術變革的具體情況預先在制度設計上采取相應的對策。為適應網(wǎng)絡著作權保護的需要，著作權法賦予著作權人對其作品享有信息網(wǎng)絡傳播權和技術措施權，但并沒有對權利的行使進行適當?shù)南拗?，著作權的法定許可限制和合理使用限制有其各自特定的適用情形，這就使得網(wǎng)絡作品使用人在法定許可限制和合理使用限制情形外，面對作品的使用需求只能適用傳統(tǒng)的著作權許可授權使用機制，遵循“先授權、后使用”的“一對一”許可使用模式，但在網(wǎng)絡環(huán)境中，面對噴發(fā)式產生的海量作品，這種傳統(tǒng)授權許可機制就顯得捉襟見肘。作品的每一次傳播和利用都需要獲得著作權人許可，不僅費時費力且效率低下，更與數(shù)字網(wǎng)絡時代信息傳播的即時性要求不符。

首先，由于網(wǎng)絡作品數(shù)量多、流通快，許多作品經(jīng)過多次轉載后難以確定權利人信息，權利主體不明晰導致使用人缺乏獲取授權的渠道，使用人需求無法得到及時滿足，從而導致了網(wǎng)絡著作權侵權糾紛多發(fā)。2020年7月初，北京互聯(lián)網(wǎng)法院發(fā)布了涉網(wǎng)圖片類作品著作權侵權案件調研報告，報告中的問卷調查顯示：在涉網(wǎng)圖片作品著作權糾紛中，有81.25%的使用人認為作品權利信息不明確是導致著作權侵權的主要原因。其次，信息傳播的便捷性、迅速性與作品授權程序的緩慢性、復雜性之間形成強烈對比，容易導致大量作品尚未經(jīng)過著作權人許可就已經(jīng)傳遍互聯(lián)網(wǎng)的每個角落，而著作權“釣魚維權”行為人正是利用傳統(tǒng)授權許可機制在網(wǎng)絡著作權領域中的缺陷，大肆實施所謂的“維權”行為，攫取了高額不正當利益。

在信息技術日益發(fā)達的網(wǎng)絡社會，著作權“釣魚維權”行為人借助人工智能技術過濾侵權作品，批量發(fā)送侵權通知等更加劇了著作權領域的危機。首先，著作權“釣魚維權”行為催生了著作權濫訴行為。通過北京互聯(lián)網(wǎng)法院發(fā)布的調研報告可知，大量案件中的原告以訴訟方式維權并獲取商業(yè)利益，其借助大數(shù)據(jù)技術鎖定侵權并批量提起維權訴訟謀取不正當利益的行為，導致了諸多不必要的訴訟，占據(jù)了本就稀缺的司法資源。較為典型的如北大方正，通過北大法寶法律數(shù)據(jù)庫檢索發(fā)現(xiàn)，北大方正共涉及877件司法訴訟，其中，北大方正作為原告的著作權權屬、侵權糾紛的案件共690件。在這690件案例中，以裁定結案的高達606件文中數(shù)據(jù)來源于北大法寶法律數(shù)據(jù)庫，在數(shù)據(jù)庫中選擇“司法案例”，標題關鍵詞設定為“北大方正電子”，共檢索到877篇相關案例，在案由選擇中將關鍵詞設定為“著作權權屬、侵權糾紛”，共檢索到746篇案例，刪除其中北大方正不屬于原告的案例，剩余690篇案例，再將文書類型關鍵詞設定為“裁定書”，共檢索到606件裁定書。這606件裁定書大多是北大方正作為原告請求撤訴的裁定，這表明訴訟只是其威脅獲利的手段，一旦獲利目的實現(xiàn)，也就沒有訴訟的必要了（最后訪問日期：2021年12月22日）。其中，大多數(shù)案件以北大方正與被告私下達成和解協(xié)議后申請撤訴結案。其次，著作權“釣魚維權”行為破壞了著作權交易市場秩序。著作權人的“釣魚維權”行為通常使被控侵權人在認為自己構成侵權的情況下，往往迫于訴訟壓力選擇和解，此時，“釣魚維權”行為人便借助于自己著作權人的強勢地位，掌握許可使用費的定價主動權，雙方在地位不對等的情況下簽訂的著作權許可協(xié)議，往往會高于作品交易的市場價。即使雙方未達成和解，由于作品的無體性特點，法院也往往難以準確計算侵權賠償額，致使最終適用法定賠償制度估算出的賠償額高于作品的許可使用費。

二、網(wǎng)絡著作權默示許可限制的理論依據(jù)

網(wǎng)絡著作權“釣魚維權”屬于權利濫用行為，其根源在于網(wǎng)絡著作權除法定許可限制和合理使用限制外的情形下，作品使用人都需要獲得用戶的許可授權才能避免被控侵權，而傳統(tǒng)的著作權許可使用機制又不能滿足網(wǎng)絡著作權時代海量用戶對海量作品的需求。因此，筆者認為運用民法中的默示許可理論，對網(wǎng)絡著作權進行默示許可限制，完善著作權許可授權模式，既可以滿足用戶對作品的使用需求，又可以保護網(wǎng)絡著作權，防止濫用行為，規(guī)范網(wǎng)絡著作權交易市場秩序，維持著作權法利益平衡機制，降低交易成本，提高交易效率，從而滿足網(wǎng)絡作品利用和傳播的需要。

（一）默示許可限制是民法默示許可理論的具體運用

默示許可理論源自于民法理論中的默示意思表示。意思表示的形式包括明示和默示兩種形式《中華人民共和國民法典》第140條規(guī)定，行為人可以明示或者默示作出意思表示。，默示形式是指依據(jù)行為人語言外的特定行為來間接推定出行為人內心意思的表示形式。默示所包含的意思，他人不能直接把握，而要通過推理手段才能理解。因此，默示形式只有在有法律規(guī)定或交易習慣允許時才被使用。默示許可即權利人沒有明確作出許可的意思表示，但其行為或者特定情形下的沉默足以使相對人認為權利人已經(jīng)進行了許可。默示許可通常有兩種形式：一種是以合同解釋為基礎的默示許可，這種默示許可通常是對合同中約定不明或未約定的內容，依據(jù)合同解釋的原則對當事人之間存在有效的許可進行推定的許可形式;另一種是法定的默示許可，這種默示許可是指當事人之間并不存在許可合同，法律規(guī)定在特定的情形下，如果權利人未聲明不得使用，即視為許可他人使用的許可形式。

按照著作權法的基本原理，著作權是專有權，具有絕對性和對世性。因此，著作權法中的默示許可通常采用了法定默示許可形式，如《信息網(wǎng)絡傳播權保護條例》第9條規(guī)定的扶助貧困的默示許可等。與傳統(tǒng)環(huán)境不同的是，網(wǎng)絡環(huán)境具有開放、共享的特點，上傳于網(wǎng)絡的作品更容易被復制和轉載。因此，為保護網(wǎng)絡著作權，著作權法和《信息網(wǎng)絡傳播權保護條例》均明確規(guī)定著作權人可以采取技術措施，未經(jīng)權利人許可，任何組織或者個人不得故意避開或者破壞技術措施。在這種情形下，著作權人自愿將其作品上傳于網(wǎng)絡而不采取著作權法賦予的技術措施權又不明確聲明其禁止使用的意思表示，那么，依據(jù)默示許可理論即可以推斷其具有默示許可他人使用的內心意思。如果說著作權人采用技術措施需要網(wǎng)絡平臺的協(xié)助，那么其聲明禁止使用的意思表示，卻是完全可以做到且不增加任何成本的。因此，運用民法默示許可理論，對著作權人的信息網(wǎng)絡傳播權施以默示許可限制，使著作權人負擔主動聲明禁止使用的義務，具有其合理性。

（二）默示許可限制是利益平衡理論的體現(xiàn)

博登海默認為，法律的目的在于實現(xiàn)個人原則與社會原則之間的一種平衡。知識產權制度更是將利益平衡原則視為“基本精神”，知識產權制度賦予行為人對知識財產的專有權，同時也兼顧了其他主體的利益訴求，對該專有權進行一定的限制，維持各主體之間的利益平衡。著作權制度作為傳統(tǒng)知識產權制度之一，“本身可看作一個精致的利益平衡機制”。但是，技術變革的速度不斷加快，而法律本身的滯后性導致著作權法難以適應時代變化，這在數(shù)字網(wǎng)絡時代體現(xiàn)得更加明顯。隨著網(wǎng)絡領域中著作權人權利持續(xù)擴張，使用者權利不斷弱化，著作權法調整的各種利益關系也難免失衡，網(wǎng)絡著作權“釣魚維權”行為的迅速蔓延，可以說就是著作權利益關系失衡的縮影。一方面，傳統(tǒng)著作權的“先授權、后許可”模式在信息網(wǎng)絡時代難以滿足海量的作品使用需求，導致網(wǎng)絡著作權侵權成為普遍現(xiàn)象，著作權人的利益極易受到侵害。另一方面，部分著作權人“另辟蹊徑”，明知不采取技術措施或不聲明禁止復制轉載的意思表示會導致被侵權的風險，仍將作品不加任何限制地投放網(wǎng)絡空間，故意放任侵權行為發(fā)生，從而實施“釣魚維權”行為，將其對高額利益的追逐擴張到社會公共領域。網(wǎng)絡著作權領域的“釣魚維權”現(xiàn)象表明了著作權權利限制制度存在的不足。因此，在利益平衡理論指導下引入默示許可限制有其合理性。

首先，從著作權人利益保護角度來看，引入默示許可限制，僅僅讓著作權人負擔了幾乎沒有任何代價的“未經(jīng)許可禁止復制轉載”的聲明義務，就可以做到在不影響其正當利益實現(xiàn)的前提下，防止濫用信息網(wǎng)絡傳播權獲取不正當利益。其次，從作品使用者利益保護角度來看，引入默示許可限制，可以讓使用者清楚認識到互聯(lián)網(wǎng)上哪些作品不用事先獲得授權許可就可以先行使用，然后支付合理的使用費;哪些作品必須事先獲得授權許可后才能使用，并按照約定支付許可使用費，從而及時滿足使用者的作品使用需求，降低獲取作品授權的時間成本，并幫助使用者對使用許可費作出合理預算。最后，從社會公共利益維護的角度來看，引入默示許可限制，能夠避免作品使用者因著作權人的“釣魚維權”訴訟要挾而陷于訴累恐懼的不利局面，從而可以與著作權人在平等的前提下訂立使用許可合同，保證了網(wǎng)絡著作權交易市場的正常秩序。

總之，引入默示許可限制是利益平衡理論在著作權法中的具體體現(xiàn)。默示許可限制既保證了著作權人的利益，又在一定程度上滿足了使用人對網(wǎng)絡環(huán)境中海量作品的使用需求，有效解決了網(wǎng)絡環(huán)境中著作權人對作品的過度控制與使用人對海量作品的快捷獲取需求之間的沖突，著作權“釣魚維權”行為也就喪失了生存的土壤。默示許可限制本身蘊含的價值平衡理論與著作權法的利益平衡理論不謀而合，使其具備成為新型權利限制制度的可能性，與著作權的法定許可限制、合理使用限制在各自特定情形下發(fā)揮利益平衡的作用。

（三）默示許可限制具有降低交易成本的優(yōu)勢

科斯定理認為，在交易成本為零的條件下，無論產權如何界定，資源配置的效率總能達到最優(yōu)。但交易成本為零的情況僅存在于理論環(huán)境中，而在交易成本大于零的現(xiàn)實世界，將產權賦予最需要它們的一方，才能夠實現(xiàn)交易成本的最小化。著作權制度本身便蘊含了交易成本理論：其將控制作品的權利賦予著作權人，激勵著作權人不斷創(chuàng)作新的作品，再通過著作權轉讓、許可機制促進作品流通，既保證了著作權人的利益又滿足了使用者的使用需求，實現(xiàn)了交易成本最小化。

然而，在網(wǎng)絡著作權時代，作品的傳播與利用極為便捷，如果仍堅守傳統(tǒng)的“先授權、后使用”的“一對一”許可模式，作品的每一次復制、傳播都需要獲得版權人許可，不僅費時費力且效率低下，直接影響了文化的交流與傳播，同時也為著作權人提供了實施“釣魚維權”行為、大肆攫取不正當利益的空間，造成使用者的使用成本遠遠高于其獲得利益的后果，嚴重偏離了交易成本理論?，F(xiàn)狀表明，網(wǎng)絡信息量的巨大、使用頻次高，以及較高的溝通成本造成了作品使用幾乎均未事前獲得許可的局面，為網(wǎng)絡著作權“釣魚維權”行為滋生蔓延提供了巨大的空間。有必要設置一套既成本低廉、又能滿足網(wǎng)絡空間作品海量授權需求的新的許可使用模式，以解決交易成本問題。

理論分析表明，運用默示許可限制可以實現(xiàn)這一目的。網(wǎng)絡著作權的默示許可限制具有的最基本的優(yōu)勢，就是在降低作品交易成本的前提下能夠促進作品的利用。引入網(wǎng)絡著作權默示許可限制，著作權人將其作品上傳網(wǎng)絡空間時，如果未發(fā)布禁止復制轉載聲明，則可以推定其許可他人使用該作品。這不僅減少了使用者為獲得授權而找尋著作權人進行談判的麻煩，解決了網(wǎng)絡著作權領域的授權難題，促進了作品的傳播與流通;同時也保障了網(wǎng)絡著作權，維護了網(wǎng)絡著作權交易市場秩序，從而提高了交易效率，降低了交易成本。^]

三、網(wǎng)絡著作權默示許可限制的現(xiàn)實基礎

默示許可理論、利益平衡理論及交易成本理論為網(wǎng)絡著作權的默示許可限制奠定了理論基礎，但著作權法在具體適用默示許可限制時還需要立足于規(guī)范的現(xiàn)實。縱觀我國著作權立法和司法實踐可以發(fā)現(xiàn)，網(wǎng)絡著作權的默示許可限制已經(jīng)具備了現(xiàn)實基礎。

（一）著作權法中的默示許可規(guī)定

縱觀我國著作權法的相關規(guī)定，可以看作是默示許可限制的規(guī)定，主要體現(xiàn)在以下幾個方面：（1）著作權法第24條規(guī)定合理使用的具體情形中，第4項和第5項“合理使用”中的“但書”即著作權人“聲明不許刊登、播放的除外”條款;（2）著作權法第35條第2款關于報刊轉載法定許可和第42條第3款關于制作錄音制品法定許可，分別規(guī)定了 “除著作權人聲明不得轉載、摘編的外”、“著作權人聲明不許使用的不得使用”的 “但書”條款。有學者認為這種允許著作權人以事先聲明的方式排除具體規(guī)則適用的模式更加符合默示許可制度。（3）《信息網(wǎng)絡傳播權保護條例》第9條規(guī)定了網(wǎng)絡服務提供者通過網(wǎng)絡向農村地區(qū)公眾提供與扶助貧困和適應基本文化需求有關的作品，應當在提供前公告擬提供的作品及其作者、擬支付報酬的標準：自公告之日起30日內，著作權人不同意提供的，不得提供其作品;自公告之日起滿30日，著作權人沒有異議的，可以提供其作品。對此有學者認為，這種許可更加突出了默示許可限制的特征，可以視為對默示許可進行獨立制度建構的標志。

（二）司法實務中的默示許可案例

在我國的司法實踐中，涉及默示許可的案例也發(fā)生過多起，如葉根友字庫案參見江蘇省高級人民法院 （2011）蘇知民終字第0018號民事判決書。和“北大方正訴廣州寶潔案”參見北京市海淀區(qū)人民法院（2008）民初字第27047號民事判決書;北京市第一中級人民法院（2011）民終字第5969號民事判決書。等。在葉根友案中，法院認為，葉根友以“免費軟件”的方式發(fā)布其行書字庫，公眾有權使用該字庫。葉根友在新浪網(wǎng)上提供的免費下載沒有任何權利聲明，這表明葉根友自愿將其字庫作為公共產品供公眾免費使用，其應當知道公眾下載使用的方式和后果。 在“北大方正訴廣州寶潔案”案中，北大方正認為寶潔公司在其產品上使用的“飄柔”二字侵犯了其方正蘭亭字庫中倩體字的著作權，并指出雖然寶潔公司委托的設計公司NICE公司購買了北大方正的字庫，但雙方許可協(xié)議中有二次使用限制，NICE公司無權許可寶潔公司使用該字體，故寶潔公司將倩體字直接使用在其產品上的行為侵犯了北大方正的復制權、發(fā)行權。二審法院認為設計公司購買北大方正字庫產品的目的在于對產品中的字體進行設計并提供給客戶使用，這屬于購買者的合理期待，即NICE公司以合理期待的方式獲得了北大方正的默示許可，無需再另行獲得許可，寶潔公司的復制、發(fā)行行為同樣視為獲得了北大方正的默示許可。法院在該案中明確了默示許可限制在著作權制度中的判定標準，肯定了默示許可的利益平衡價值，一定程度上促進了默示許可在著作權法中的發(fā)展。

（三）搜索引擎和網(wǎng)絡社交中的默示許可慣例

在搜索引擎和網(wǎng)絡社交領域，默示許可已經(jīng)成為廣為采用的行業(yè)慣例。如著名視頻分享網(wǎng)站優(yōu)酷網(wǎng)的《用戶服務協(xié)議》第4.2條列明：“除非有相反證明，您使用我方平臺服務上傳、發(fā)布或傳輸內容即視為您是在我方平臺上傳、發(fā)布或傳輸?shù)膬热莸陌鏅鄵碛腥?。除雙方另有約定外，您使用我方平臺服務上傳、發(fā)布或傳輸內容即代表了您有權且同意在全世界范圍內，永久性地（除非您主動刪除或要求我方平臺下線上述視頻）、免費地授予我方對該內容的存儲、使用、發(fā)布、復制、修改、改編、出版、翻譯、據(jù)以創(chuàng)作衍生作品、傳播、表演和展示等權利;將內容的全部或部分編入其他任何形式的作品、媒體、技術中的權利;對您上傳、發(fā)布的內容進行商業(yè)開發(fā)的權利?！痹谠搮f(xié)議中，優(yōu)酷網(wǎng)顯然讓其用戶承擔了著作權聲明義務，否則即可推定為默示許可，這就是典型的網(wǎng)絡著作權默示許可限制。

我國最大的搜索引擎百度，對于禁止搜索引擎搜索收錄的方法專門有詳細的介紹：搜索引擎使用spider程序自動訪問互聯(lián)網(wǎng)上的網(wǎng)頁并獲取網(wǎng)頁信息。spider在訪問一個網(wǎng)站時，會首先檢查該網(wǎng)站的根域下是否有一個叫做robots.txt的純文本文件，這個文件用于指定spider在您網(wǎng)站上的抓取范圍。您可以在您的網(wǎng)站中創(chuàng)建一個robots.txt，在文件中聲明該網(wǎng)站中不想被搜索引擎收錄的部分或者指定搜索引擎只收錄特定的部分通過百度搜索“幫助中心”，在幫助中心中搜索“禁止搜索引擎收錄的方法”。詳見http：//www.Baidu.com/search/robots.html.。也就是說，只有在網(wǎng)站作者不希望被搜索引擎收錄使用自己的作品時才需要使用robots.txt文件，這也是典型的非聲明禁用即視為同意的默示許可限制。

搜索引擎和網(wǎng)絡社交中的默示許可限制商業(yè)模式說明了以下事實和原理：互聯(lián)網(wǎng)技術本身所具有的開放性、共享性特征催生了網(wǎng)絡著作權默示許可限制的商業(yè)模式，如果符合政策考量的標準，應當?shù)玫街鳈喾ǖ恼J可和吸納，進而完成從商業(yè)模式到法律規(guī)則的轉化。

四、網(wǎng)絡著作權默示許可限制的適用規(guī)則

網(wǎng)絡著作權的默示許可限制既有理論依據(jù)又有現(xiàn)實基礎，但一方面依據(jù)民法默示許可理論，默示許可只有在法律明確規(guī)定或當事人有特別約定的情況下才可以適用;另一方面，著作權的專有性、絕對性和對世性特點，決定了行使他人著作權的核心是獲得授權許可，這也是著作權法第29條明確“許可使用合同和轉讓合同中著作權人未明確許可、轉讓的權利，未經(jīng)著作權人同意，另一方當事人不得行使”的原因。因此，網(wǎng)絡著作權的默示許可限制必須如同著作權的法定許可和合理使用一樣，對其適用條件加以嚴格限制，確保著作權法保護著作權立法目的的實現(xiàn)。

（一）默示許可限制適用的獨立性

目前，我國著作權法規(guī)定的著作權許可包括授權許可、法定許可和合理使用三種形式，其中授權許可屬于明示授權，法定許可和合理使用則屬于非自愿許可，是公共政策考量因素在著作權法中的體現(xiàn)。網(wǎng)絡著作權的默示許可限制則是與明示授權相對應的一種獨立的許可使用形式，是與法定許可限制和合理使用限制相并列的著作權限制制度。在默示許可制度下，著作權人不僅有合理的許可費請求權，同時也享有自主解除默示許可限制的權利，這是由默示許可的民法淵源即意思自治原則所決定的。

（二）默示許可限制適用的客體范圍

網(wǎng)絡著作權默示許可限制的適用范圍，是指由著作權人在未作禁用聲明情況下上傳到信息網(wǎng)絡空間的受著作權法保護的作品、表演、錄音錄像制品。對此范圍也可以從主體、客體、空間、時間、行業(yè)等幾個方面進行界定：權利主體范圍只能是著作權人和專有許可的被許可人，其中專有許可的被許可人因其獲得信息網(wǎng)絡傳播權的專有授權而有權決定是否作禁止使用聲明;客體范圍應該與信息網(wǎng)絡傳播權的客體相一致，包括作品、表演、錄音錄像制品;時間范圍是網(wǎng)絡著作權受保護的期間;空間范圍是指信息網(wǎng)絡空間，具體與信息網(wǎng)絡傳播權的空間范圍相一致;行業(yè)范圍主要包括數(shù)字出版行業(yè)，如搜索引擎、網(wǎng)絡社交內容等。搜索引擎和網(wǎng)絡社交中已經(jīng)成熟的著作權默示許可限制商業(yè)模式應該被著作權法確認為法律規(guī)則。同時，考慮到激勵創(chuàng)新、傳承文化、促進公眾受教育權的實現(xiàn)等能夠體現(xiàn)社會公益的因素，將具有公益性質的數(shù)字圖書館納入默示許可限制的范圍也有其合理性。

（三）默示許可限制適用的前提條件

著作權人的禁止使用聲明是網(wǎng)絡著作權默示許可限制的前提條件。需要說明的是，由于著作權法第49條規(guī)定，著作權人可以采用技術措施保護其著作權和與著作權有關的權利。同時，《信息網(wǎng)絡傳播權條例》第4條也規(guī)定，著作權人可以采取技術措施保護其信息網(wǎng)絡傳播權。所以，如果著作權人采用了技術措施，就不能再要求其發(fā)布禁止使用聲明。禁止使用聲明應當明確且置于易被使用者發(fā)現(xiàn)的位置，以便使用者能夠清晰地發(fā)現(xiàn)并受約束。

（四）使用人使用作品的具體要求

與法定許可和合理使用一樣，默示許可限制的使用人同樣也應當負有指明作者姓名或者作品名稱，并且不得影響該作品的正常使用，也不得損害著作權人的合法權益。當使用人的不當使用對著作權人造成不利影響或者使用人未向著作權人支付合理使用費時，著作權人有權要求損害賠償。

（五）默示許可限制適用的配套措施

默示許可限制是網(wǎng)絡傳播技術發(fā)展的產物，作為一種新型的著作權限制模式，其具體適用和運行必須有相應的配套措施支撐。首先是著作權集體管理制度，權利人可在集體管理機構登記相關作品信息，并對作品的使用要求、使用費用的計算標準等加以限定。其次是建立公示制度，將作品的名稱、類別、權利人等信息充分公示?？捎蓢野鏅嗑种鲗?，在網(wǎng)絡著作權領域建立統(tǒng)一的版權登記平臺，形成完整的作品公示系統(tǒng)，簡化交易程序，滿足著作權人與使用人之間的信息交換，最大化發(fā)揮默示許可限制促進作品傳播和利用的功能。

五、結語

網(wǎng)絡著作權“釣魚維權”行為的蔓延，是網(wǎng)絡環(huán)境中著作權授權許可制的不足所導致的權利濫用行為，運用民法默示許可制度對網(wǎng)絡著作權進行適當限制，完善著作權授權許可模式，從而鏟除著作權濫用行為的溫床，不僅具有理論依據(jù)，也有現(xiàn)實基礎。但是，著作權的專有性、絕對性和對世性特點，決定了著作權授權許可的核心地位。因此，網(wǎng)絡著作權的默示許可必須如同著作權的法定許可和合理使用限制一樣，對其適用規(guī)則加以嚴格的限制，才能確保著作權法保護著作權這一立法目的的實現(xiàn)。

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[責任編輯、校對：葉慧娟]