論我國知識產(chǎn)權地方立法的困境與突破
——以知識產(chǎn)權質(zhì)押地方立法為視角

李 鵑

(太原師范學院 法律系, 山西 晉中 030619)

地方人大常委會對知識產(chǎn)權進行立法始于20世紀90年代。從1982年《中華人民共和國商標法》通過后,至今有近四十年的法治歷程,我國知識產(chǎn)權立法有了長足進步,但地方立法仍存在局限;各地立法機關雖執(zhí)掌權力,卻囿于困境,未發(fā)揮大作為。筆者擬對知識產(chǎn)權地方立法現(xiàn)狀進行梳理和分析,以知識產(chǎn)權地方質(zhì)押立法為視角,探究知識產(chǎn)權地方立法的權限與困境,思考在創(chuàng)新驅(qū)動下知識產(chǎn)權地方立法的出路與實踐路徑,以期推動知識產(chǎn)權地方立法的健康發(fā)展。

一、我國知識產(chǎn)權地方立法的內(nèi)容與范圍

自我國施行《中華人民共和國商標法》(以下簡稱《商標法》)《中華人民共和國專利法》(以下簡稱《專利法》)和《中華人民共和國著作權法》(以下簡稱《著作權法》)后,地方立法肇始。早期地方立法主要集中于著名商標的認定和保護,但隨著立法、司法制度的變遷,全國法工委要求各地對著名商標地方性法規(guī)進行全面清理。[1]2008年《國家知識產(chǎn)權戰(zhàn)略綱要》頒布后,知識產(chǎn)權越來越受到國家和社會各地的重視,地方立法逐漸增多?，F(xiàn)有知識產(chǎn)權的地方立法源于《商標法》《專利法》以及《著作權法》相繼頒布之后,到目前為止,形成了以專利、商標、著作權以及其他類型的知識產(chǎn)權管理、運用和促進的單項立法以及綜合性立法的格局。

(一)與專利相關的地方立法

截至2021年4月2日,在“國家法律法規(guī)數(shù)據(jù)庫”中,現(xiàn)行有效的地方性法規(guī)有44項(見表1)。省級人民代表大會常務委員會制定的地方法規(guī)包括專利條例(如《吉林省專利條例》)、專利管理條例(如《福建省專利管理條例》)、專利促進與保護條例(如《天津市促進與保護條例》)、專利實施和保護條例(如《山西省專利實施和保護條例》)等,市級人民代表大會常務委員會制定的地方法規(guī),如《武漢市專利管理條例》《成都市專利保護和促進條例》《太原市促進專利轉(zhuǎn)化辦法》等。這些法規(guī)雖然在名稱上有些微差別,但立法宗旨和基本內(nèi)容相同,主要包括政府在促進、保護和管理等方面所應建立的機制、具體措施等。在我國大陸地區(qū),除海南和西藏外,有29個省級行政區(qū)頒布了地方性法規(guī)。此外,一些地方還出臺了地方政府規(guī)章,如《汕頭市專利獎勵辦法》《山東省專利糾紛處理和調(diào)解辦法》《廣州市專利行政執(zhí)法辦法》,對具體的專利促進與獎勵辦法、專利糾紛調(diào)處和行政執(zhí)法等進行了規(guī)范。

表1 專利地方法規(guī)

續(xù)表1 專利地方法規(guī)

表1中所列44項地方法規(guī)只有14項作了修訂(其中一項已廢止)。我國的《專利法》自1984年頒布以后,分別在1992年、2000年、2008年、2020年作了四次修正。根據(jù)最新的《專利法》作了修訂的地方法規(guī)只有三項,即《北京市專利保護和促進條例》《蘇州市專利促進條例》《貴州省專利條例》。

(二)與商標相關的地方立法

商標的地方立法早于專利,主要是關于著名商標認定和保護的法規(guī),規(guī)定了由省工商行政管理部門主導著名商標的認定、保護、監(jiān)督管理和服務工作。截至2009年,全國31個省級行政區(qū)都出臺了有關著名商標的地方立法。但到2019年,各省市已經(jīng)全面廢除了有關著名商標的地方性法規(guī)或相關地方政府規(guī)章。截至2021年底,以“商標 人大”為關鍵詞檢索到的25項省級地方性規(guī)范和設區(qū)的市地方性法規(guī)均失效,這些有關商標的立法都是以著名商標的認定和保護為內(nèi)容的。但是,《吉林市知名商標認定和保護條例》和《長春市著名商標認定和保護條例》仍然顯示“現(xiàn)行有效”,未查詢到廢止的相關決定。

(三)與著作權相關的地方立法

截至目前,與著作權相關的省級地方性立法只有《廣西壯族自治區(qū)著作權管理條例》(2010年發(fā)布)和《山東省著作權保護條例》(2004年發(fā)布),旨在加強著作權管理和保護工作,通過著作權登記、調(diào)解著作權糾紛、查處著作權侵權行為等,維護著作權人的合法權益,鼓勵優(yōu)秀作品的傳播。(1)詳見《廣西壯族自治區(qū)著作權管理條例》第一條、《山東省著作權保護條例》第二條。地方政府規(guī)章一共有11個,有效文本6個,內(nèi)蒙古、上海、浙江、安徽、河南、湖北共6個省級行政區(qū)對著作權作了規(guī)定,旨在加強著作權管理,保護著作權人和作品使用者、傳播者的合法權益,鼓勵作品的創(chuàng)作和傳播,促進版權相關產(chǎn)業(yè)發(fā)展。(2)詳見《上海市著作權若干管理規(guī)定》第一條、《浙江省著作權管理辦法》第一條。

(四)知識產(chǎn)權綜合性地方立法

我國目前有10項有效的地方性法規(guī)(見表2),其中省級地方性法規(guī)4項,分別為《天津市知識產(chǎn)權保護條例》《山東省知識產(chǎn)權促進條例》《上海市知識產(chǎn)權保護條例》《山西省知識產(chǎn)權保護工作條例》;設區(qū)的市地方性法規(guī)有效文本5項,分別為《深圳市第26屆世界夏季大學生運動會知識產(chǎn)權保護規(guī)定》《武漢市知識產(chǎn)權促進和保護條例》《昆明市知識產(chǎn)權促進與保護條例》《南京市知識產(chǎn)權促進和保護條例》《深圳經(jīng)濟特區(qū)知識產(chǎn)權保護條例》。筆者在“北大法寶”檢索到9個省份發(fā)布了地方政府規(guī)章,19個地方政府規(guī)章選項,有效項目為10項,除《遼寧省知識產(chǎn)權保護辦法》外,主要是對運動會、展會、服務外包等知識產(chǎn)權的保護。此外,針對某一問題有的地方制定了具體的地方法規(guī),如《陜西省地理標志保護辦法》《蘇州市陽澄湖大閘蟹地理標志產(chǎn)品保護辦法》《鎮(zhèn)江香醋保護條例》等。這些地方性法規(guī)旨在促進知識產(chǎn)權發(fā)展和加強知識產(chǎn)權保護,鼓勵相關行業(yè)的產(chǎn)業(yè)發(fā)展。令人欣喜的是,海南省人民代表大會常務委員會制定了《海南自由貿(mào)易港知識產(chǎn)權保護條例》(2022年1月1日起施行)、上海市人民代表大會常務委員會制定了《上海市浦東新區(qū)建立高水平知識產(chǎn)權保護制度若干規(guī)定》(2021年12月1日起施行),為海南自由貿(mào)易港、上海浦東新區(qū)知識產(chǎn)權的保護提供了地方立法支撐。

表2 知識產(chǎn)權綜合性地方法規(guī)

(五)與知識產(chǎn)權質(zhì)押相關的地方立法

自《國家知識產(chǎn)權戰(zhàn)略綱要》頒布后,我國政府大力推進知識產(chǎn)權價值的轉(zhuǎn)化,并相繼批復了16個城市作為試點推行知識產(chǎn)權質(zhì)押融資,其中一些試點城市出臺了鼓勵專利、商標等專有權質(zhì)押融資的地方性規(guī)定。筆者以“知識產(chǎn)權質(zhì)押”為關鍵詞進行檢索,查找到地方規(guī)范性文件47個、地方工作文件44個,涉及19個省級行政區(qū),但沒有省級地方性法規(guī)。地方性規(guī)范文件(見表3)主要包括知識產(chǎn)權質(zhì)押風險補償(3)《汕頭市市場監(jiān)督管理局(知識產(chǎn)權局)關于知識產(chǎn)權質(zhì)押融資風險補償資金管理辦法》(汕市監(jiān)〔2020〕26號)。、質(zhì)押貸款資助(4)《吉林省知識產(chǎn)權質(zhì)押貸款補助辦法》(吉科發(fā)知協(xié)〔2018〕117號)。、風險補償基金管理(5)《山東省知識產(chǎn)權質(zhì)押融資風險補償基金管理辦法》(魯知管字〔2016〕6號)。、融資政策及管理(6)《洛陽市知識產(chǎn)權質(zhì)押融資獎補和風險補償實施辦法》(洛市監(jiān)〔2020〕116號)、《重慶市知識產(chǎn)權質(zhì)押融資管理辦法(試行)》(渝委發(fā)〔2015〕13號)。等內(nèi)容,但多數(shù)針對專利權質(zhì)押(見表4)。

此外,有些地方針對具體知識產(chǎn)權質(zhì)押出臺了專門規(guī)定,如山西省工商行政管理局制定的《關于促進注冊商標專用權質(zhì)押融資的意見》、鞍山市知識產(chǎn)權局制定的《鞍山市中小微企業(yè)專利權質(zhì)押融資補助資金管理辦法》。這些規(guī)范性文件對促進知識產(chǎn)權質(zhì)押融資起到了較好作用。

表3 知識產(chǎn)權質(zhì)押規(guī)范性文件

續(xù)表3 知識產(chǎn)權質(zhì)押規(guī)范性文件

表4 專利質(zhì)押規(guī)范性文件

(六)反不正當競爭方面的立法

福建、寧夏、黑龍江、北京、上海、廈門等23個省市制定了反不正當競爭條例,對于不正當競爭行為及其法律責任作了規(guī)定。這些立法條例大部分制定于20世紀90年代,如《海南經(jīng)濟特區(qū)反不正當競爭條例》(1993年發(fā)布)、《吉林省反不正當競爭條例》(1997年發(fā)布),但至今未作任何修訂,《廣西壯族自治區(qū)反不正當競爭條例》《上海市反不正當競爭條例》作了三次修正,《河北省反不正當競爭條例》作了四次修訂,大部分條例只進行了一次修訂,修訂時間在2011年至2012年之間。

二、現(xiàn)階段我國知識產(chǎn)權地方立法的特點

與知識產(chǎn)權法律法規(guī)相配套,近年來我國各地圍繞上位法開展了大量的知識產(chǎn)權地方立法活動。筆者以“知識產(chǎn)權”為關鍵詞,時間截至2022年1月3日,在“北大法寶”的“地方法規(guī)”中檢索,結(jié)果顯示:我國31個省級行政區(qū)均頒布了有關知識產(chǎn)權的地方立法,數(shù)量最多的是廣東省(962項);從立法類型上看,地方性法規(guī)最少(有效法規(guī)為17項),地方政府規(guī)章有22項,地方規(guī)范性文件有2 155項,地方工作文件有9 336項。知識產(chǎn)權地方立法主要有以下特點:

(一)知識產(chǎn)權地方立法法律位階較低

目前,我國知識產(chǎn)權地方立法由各級人民代表大會常務委員會頒布的法規(guī)數(shù)量極少。以北京市為例,截至目前,由北京市人大常委會頒布的地方法規(guī)只有《北京市專利保護和促進條例》(2021年修訂)和《北京市促進科技成果轉(zhuǎn)化條例》(2019年發(fā)布),商標、著作權以及知識產(chǎn)權綜合性保護均沒有發(fā)布地方性法規(guī),只有政府規(guī)章和政策性文件。對一些新事務沒有制定地方性法規(guī),只有規(guī)范性文件。如,我國目前的知識產(chǎn)權地方質(zhì)押融資立法,各地人大常委會均未制定地方性法規(guī),多數(shù)為政府相關部門制定的規(guī)范性文件,有的地方僅僅是地方政府工作文件,法律效力低,容易朝令夕改,在一定程度上影響知識產(chǎn)權質(zhì)押業(yè)務的開展。

(二)知識產(chǎn)權地方立法調(diào)整對象比較單一

我國的知識產(chǎn)權地方立法主要集中于專利和反不正當競爭方面,關于商標和著作權的立法鳳毛麟角,知識產(chǎn)權綜合性立法欠缺。在知識產(chǎn)權發(fā)展較好的地區(qū),知識產(chǎn)權地方立法依然闕如,(7)《上海市知識產(chǎn)權保護條例》于2021年3月1日開始實施,這是上海市首部知識產(chǎn)權保護綜合性地方法規(guī)。參見郭劍烽“《上海市知識產(chǎn)權保護條例》今起正式施行”,來源于《新民晚報》,見http://newsxmwb.xinmin.cn/shizheng/szt/2021/03/01/31910751.html 2021.3.2.更遑論經(jīng)濟發(fā)展相對落后的地區(qū)。在17項有效的地方性法規(guī)中,多數(shù)以知識產(chǎn)權促進與保護為內(nèi)容。關于知識產(chǎn)權質(zhì)押只有地方政府規(guī)定,且只規(guī)定了商標和專利的質(zhì)押辦法,如四川省發(fā)布了《四川省專利權質(zhì)押貸款管理辦法(試行)》和《四川省商標專用權質(zhì)押貸款工作指導意見》。經(jīng)筆者檢索,截至2021年底,各地尚無一例涉及關于著作權質(zhì)押的規(guī)定。

(三)知識產(chǎn)權地方立法內(nèi)容陳舊

與不斷發(fā)展的知識產(chǎn)權相比,各地知識產(chǎn)權立法內(nèi)容滯后,難以適應社會發(fā)展?！渡虡朔ā贰秾＠ā泛汀吨鳈喾ā奉C布后,均經(jīng)過了多次修訂,但地方立法未能及時修正,導致大量地方立法閑置,甚至涉嫌與上位法抵觸。(8)2018年1月29日,國務院法制辦公室、國家工商行政管理總局聯(lián)合發(fā)布《關于開展涉及著名商標制度的地方政府規(guī)章和規(guī)范性文件專項清理工作的通知》(國法〔2018〕5號),要求對涉及著名商標制度的地方性法規(guī)進行清理。例如,《寧夏回族自治區(qū)專利保護條例》自2003年1月1日實施以來,至今未被修訂,仍然有效?！渡綎|省著作權保護條例》自2004年修訂后,亦未隨著《著作權法》的修正而修訂。各地制定反不正當競爭條例的時間大多停留在2012年左右,之后只有少數(shù)省市進行了修訂。對于網(wǎng)絡游戲、人工智能、知識產(chǎn)權證券化、知識產(chǎn)權質(zhì)押等一系列新問題至今未加以規(guī)定和調(diào)整。

(四)知識產(chǎn)權地方立法特色闕如

地方立法內(nèi)容主要圍繞上位法的制度執(zhí)行與實施,但在結(jié)合地方實際時往往未充分考慮當?shù)氐奶厥庑?導致地方立法特色少、重復多、執(zhí)行率低、“跟風”現(xiàn)象比較嚴重。例如,我國有29個省級行政區(qū)均頒布了有關專利促進和保護的條例,而內(nèi)容大同小異。關于商標的地方立法,31個省級行政區(qū)都出臺了著名商標的認定和保護條例,但2019年已全面廢止,至今尚無新建樹。對于知識產(chǎn)權質(zhì)押,全國無一例由地方人大常委會制定的地方法規(guī),多數(shù)為專利權質(zhì)押貸款管理辦法、知識產(chǎn)權質(zhì)押融資風險補償辦法、專利權質(zhì)押貸款貼息補助管理等。

綜上所述,我國知識產(chǎn)權地方立法內(nèi)容單一、滯后且針對性不強,對于新出現(xiàn)的問題尚未觸及。知識產(chǎn)權屬于民事基本權利,從我國的立法體系來看,民事基本制度屬于全國人大及其常委會的專屬立法權范疇。所以,著作權、商標權和專利等各類知識產(chǎn)權的產(chǎn)生、管理、使用等民事活動,毋庸置疑應當由全國人大及其常委會制定法律。那么,在此情形下,地方是否還有在知識產(chǎn)權方面立法的權限和空間?(9)有學者認為,我國法律已對實體權利作出規(guī)定,地方立法機關對知識產(chǎn)權的立法應當慎行,宣示性規(guī)定的意義更大一些。參見紀榮榮《知識產(chǎn)權地方立法的僭越與限制》,載于《安徽行政學院學報》2014年第1期。也有學者認為,《立法法》為知識產(chǎn)權地方立法留有權限和空間,允許各地根據(jù)各自的具體情況對知識產(chǎn)權的管理和保護等方面作出因地制宜的規(guī)定,符合調(diào)動地方積極性的原則。參見羅玥《知識產(chǎn)權的地方立法權限與空間》,載于《地方立法研究》2019年第5期。筆者認為,知識產(chǎn)權地方立法在與上位法不抵觸的情況下,應當根據(jù)當?shù)貙嶋H情況及知識產(chǎn)權保護、運營和管理特點,作出切合實際的地方性規(guī)定,以促進知識產(chǎn)權的發(fā)展與運用。這是在當前立法現(xiàn)狀下需要關注的命題。

三、我國知識產(chǎn)權地方立法的困境與突破

(一)知識產(chǎn)權地方立法的困境:立法事項的選擇

《中華人民共和國立法法》(以下簡稱《立法法》)第八條規(guī)定,民事基本制度只能由法律制定?！吨腥A人民共和國民法典》(以下簡稱《民法典》)第一百二十三條明確規(guī)定知識產(chǎn)權是民事主體依法享有的權利,并列舉了知識產(chǎn)權的客體。知識產(chǎn)權的制度、類型、權利內(nèi)容等立法權歸屬于全國人民代表大會?！读⒎ǚā返谄呤l第一款規(guī)定,省、自治區(qū)、直轄市的人民代表大會及其常務委員會根據(jù)本行政區(qū)域的具體情況和實際需要,在不同憲法、法律、行政法規(guī)相抵觸的前提下,可以制定地方性法規(guī)?！读⒎ǚā返谄呤l第二款規(guī)定了設區(qū)的市的人民代表大會及其常務委員會可以對城鄉(xiāng)建設與管理、環(huán)境保護、歷史文化保護等方面的事項依法制定地方性法規(guī)。根據(jù)《立法法》規(guī)定,涉及知識產(chǎn)權地方立法的只能是省、自治區(qū)、直轄市的立法機關,設區(qū)的市對此不享有立法權。然而,創(chuàng)新的知識產(chǎn)權在推進發(fā)展中,必然遇到新問題,在國家創(chuàng)新治理和創(chuàng)新發(fā)展中,地方治理是否能推陳出新呢?知識產(chǎn)權畢竟是開放的學科,在知識產(chǎn)權的保護、運用、促進和管理等方面都可能遇到前所未有的新問題。例如,近年我國大力倡導知識產(chǎn)權成果轉(zhuǎn)化,鼓勵各地在知識產(chǎn)權質(zhì)押、證券化及專利保險等方面積極探索,在國家尚無法律規(guī)定的情況下,地方立法是否可以先行制定相關地方規(guī)定呢?這便是知識產(chǎn)權地方立法的困境。

設區(qū)的市的立法權基于法律規(guī)定,無權制定知識產(chǎn)權地方立法,那么,省、自治區(qū)、直轄市的立法機關是否可以充分發(fā)揮法律賦予的立法權力呢?以數(shù)據(jù)地方立法為例,上海市第十五屆人民代表大會常務委員會第三十七次會議于2021年11月25日通過了《上海市數(shù)據(jù)條例》(以下簡稱《數(shù)據(jù)條例》),對數(shù)據(jù)、數(shù)據(jù)處理、數(shù)據(jù)安全和公共數(shù)據(jù)作了明確定義,對數(shù)據(jù)權益保障、數(shù)據(jù)要素市場及數(shù)據(jù)資源開發(fā)和應用等作了具體規(guī)定,其上位法是《中華人民共和國數(shù)據(jù)安全法》和《中華人民共和國個人信息保護法》,但二者對數(shù)據(jù)要素市場未作明確規(guī)定。《數(shù)據(jù)條例》對數(shù)據(jù)要素市場配置和數(shù)據(jù)交易作了具體規(guī)范,為實際操作提供了指引。這是廣義上知識產(chǎn)權地方立法的范例,對上位法制度的實施規(guī)范予以細化和具體化?？梢?知識產(chǎn)權地方立法不是沒有可選擇的事項,而是如何發(fā)揮能動性積極探索地方立法,制定實施性和先行性規(guī)范,在此意義上而言,知識產(chǎn)權地方立法事項的選擇困境可謂偽命題。

(二)知識產(chǎn)權地方立法困境的突破:上位法下的積極作為

地方立法機構可以對知識產(chǎn)權的哪些事項進行立法，我國法律并沒有明確規(guī)定。從目前我國地方立法情況看,省市級人民代表大會常務委員會制定的地方性法規(guī)主要是知識產(chǎn)權的保護和促進以及特定的事項?！渡虾Ｊ兄R產(chǎn)權保護條例》涵蓋了專利、商標、版權、地理標志、商業(yè)秘密、集成電路布圖設計、植物新品種等各類知識產(chǎn)權。對于單項立法同樣集中在專利保護和促進方面,如《江蘇省專利促進條例》就規(guī)定了激勵措施、規(guī)范管理和行政保護。那么,除上述事項之外,知識產(chǎn)權地方立法是否還能對其他事項予以調(diào)整和規(guī)范呢?

習近平總書記在中共十八屆四中全會第二次全體會議上指出:“小智治事,中智治人,大智立法。法律是治國理政最大最重要的規(guī)矩。”我國地方人大設立常委會已有四十余年,地方人大設立常委會的理由之一是制定地方性法規(guī)。改革開放以來,各地人大已制定了一萬多件地方性法規(guī)。這些地方性法規(guī)除承擔著處理地方事務的作用之外,還起著為改革探路、試錯的作用。以廣東為例,廣東省人大及其常委會共制定省級地方性法規(guī)356件,其中先行性、自主性法規(guī)134件,約占總數(shù)的38%。[2]自1992年7月1日全國人大常委會授予深圳經(jīng)濟特區(qū)立法權以來,深圳充分發(fā)揮立法“試驗田”作用,積極探索立法先行與改革創(chuàng)新相輔相成,共制定法規(guī)241項,覆蓋經(jīng)濟社會發(fā)展的各個方面,七成以上屬于先行先試和創(chuàng)新變通類法規(guī)。[3]這些地方立法涵蓋了地方經(jīng)濟、城鄉(xiāng)建設、生態(tài)保護、社會治理、公共服務、社會保障等多個方面,即,除了國防、外交、司法、金融等法律絕對保留事項外,省級地方人大均可涉及,因而省級地方人大擁有較廣闊的立法空間。

然而,縱觀當下地方立法現(xiàn)狀,由省級人大及其常委會制定的知識產(chǎn)權地方性法規(guī)很少,專門事項的規(guī)定多數(shù)表現(xiàn)為政府性文件或規(guī)章。以知識產(chǎn)權質(zhì)押為例,目前尚無一項由省級人大及其常委會制定的地方性法規(guī),而關于知識產(chǎn)權質(zhì)押融資的規(guī)定形式多為辦法、政府規(guī)章、地方性規(guī)范文件(見表3)。這是否說明,關于知識產(chǎn)權的實施事項是知識產(chǎn)權地方立法的禁區(qū)呢?《立法法》第七十二條規(guī)定,省級人民代表大會及其常務委員會可以在不同憲法、法律、行政法規(guī)相抵觸的前提下,根據(jù)本行政區(qū)域的具體情況和實際需要制定地方性法規(guī)。知識產(chǎn)權可以出質(zhì)始于1996年頒布的《中華人民共和國擔保法》,《民法典》第四百四十條再次確認了知識產(chǎn)權質(zhì)權的法律屬性?！吨鳈喾ā返诙藯l以單行法的形式原則性地規(guī)定了著作權質(zhì)押的出質(zhì)登記,(10)《著作權質(zhì)權登記辦法》以部門規(guī)章的形式規(guī)定了著作權出質(zhì)的相關事宜。而《商標法》和《專利法》對知識產(chǎn)權質(zhì)押并未涉及,僅以《注冊商標專用權質(zhì)押登記程序規(guī)定》《專利權質(zhì)押登記辦法》等部門規(guī)章的形式規(guī)范了質(zhì)押登記相關事項,但這些規(guī)定對推動知識產(chǎn)權質(zhì)押融資業(yè)務的開展難以起到實質(zhì)性作用,因為融資風險、知識產(chǎn)權變現(xiàn)困難等障礙無法克服。為此,部分知識產(chǎn)權質(zhì)押融資試點城市出臺了相關規(guī)定,以推進質(zhì)押業(yè)務的實施,如《浦東新區(qū)科技發(fā)展基金知識產(chǎn)權質(zhì)押融資專項資金操作細則》《佛山市知識產(chǎn)權質(zhì)押融資風險補償專項資金管理辦法》《無錫市專利權質(zhì)押貸款貼息資金管理辦法》。這些均屬于地方性規(guī)范文件,其效力較低,未上升至地方立法的層面。從上述規(guī)定的內(nèi)容看,有的是關于知識產(chǎn)權質(zhì)押融資專項資金的來源、分配和使用,有的是知識產(chǎn)權質(zhì)押融資風險專項資金的投放、管理和使用,有的是對貼息資金的設置和使用規(guī)定。這些都是法律法規(guī)未曾涉及的內(nèi)容,均是知識產(chǎn)權質(zhì)押實施中的問題，從立法權限的劃分來看,都可以由地方立法來調(diào)整。

《立法法》第七十三條規(guī)定,地方性法規(guī)可以就下列事項作出規(guī)定：“(一)為執(zhí)行法律、行政法規(guī)的規(guī)定,需要根據(jù)本行政區(qū)域的實際情況作具體規(guī)定的事項;(二)屬于地方性事務需要制定地方性法規(guī)的事項。除本法第八條規(guī)定的事項外,其他事項國家尚未制定法律或者行政法規(guī)的,省、自治區(qū)、直轄市和設區(qū)的市、自治州根據(jù)本地方的具體情況和實際需要,可以先制定地方性法規(guī)。在國家制定的法律或者行政法規(guī)生效后,地方性法規(guī)同法律或者行政法規(guī)相抵觸的規(guī)定無效,制定機關應當及時予以修改或者廢止?！笨梢?地方立法事項包括執(zhí)行性事項、地方性事項和先行性事項。對于知識產(chǎn)權地方立法而言,有的屬于執(zhí)行性事項(如知識產(chǎn)權質(zhì)押的具體實施事項),有的則屬于先行性事項(如專利質(zhì)押中保險制度的引入及融資風險的防控機制),而地方性事務應當屬于試點地區(qū)的特色事項。從中央立法與地方立法的分配原則看,在上位法規(guī)定的基本制度之外,地方性法規(guī)可以根據(jù)實際需要,補充規(guī)定必要的且有助于實現(xiàn)上位法目的的相關具體制度和要求。[4]知識產(chǎn)權作為上位法規(guī)定的權利,其實施事項、執(zhí)行事項和先行先試事項均可以作為地方立法的事項選擇。

以專利權質(zhì)押為例,專利價值具有不穩(wěn)定性,不僅隨時間而自然減損,而且可能遭受侵權減少現(xiàn)金流量,也可能被宣告無效而價值全無。鑒于這種情況,為保障專利權的價值實現(xiàn)、保護質(zhì)權人的擔保價值,可以實行專利權保險制度。(11)國家知識產(chǎn)權局為此專門出臺了相關文件,即《關于加快推進專利保險試點工作的通知》(國知管發(fā)〔2012〕58號)和《關于確定第二批專利保險試點地區(qū)的通知》(國知管發(fā)〔2012〕120號)。在上位法未作出相應規(guī)定的情況下,有立法權的機關可以制定相關地方法規(guī),以規(guī)范專利權保險的相關事項。遺憾的是,專利保險試點城市和地區(qū)并未立法,而代之以政策性文件和政府規(guī)章。我國法律對于地理標志只有原則性規(guī)定和部門規(guī)章,而無具體保護細則。《鎮(zhèn)江香醋保護條例》(蘇人發(fā)〔2016〕47號)屬于創(chuàng)新性立法,其對“鎮(zhèn)江香醋”集體標志、地理標志產(chǎn)品的具體使用和保護作了創(chuàng)新規(guī)范,有利于“鎮(zhèn)江香醋”的保護和發(fā)展,不失為一部具有示范意義的地方性立法。

(三)知識產(chǎn)權地方立法的特色彰顯:創(chuàng)造性立法

“地方特色”是法律對地方立法的要求,體現(xiàn)了地方立法的生命力。奧斯特羅姆在論述公共資源規(guī)則本地化的重要性時指出,資源隨著時間和地點而改變,資源使用者的特點也在改變,因而沒有適合所有環(huán)境的單一規(guī)則。[5]5地方特色也是知識產(chǎn)權地方立法的基本要求和核心。知識產(chǎn)權是私權,私權是創(chuàng)新型國家的基本細胞。在創(chuàng)新驅(qū)動戰(zhàn)略下,對建立創(chuàng)新型國家起決定作用的是科技,而科技的創(chuàng)新和私權有著相互作用、互為因果的內(nèi)在聯(lián)系。[6]同時,保護知識產(chǎn)權、創(chuàng)新和管理知識產(chǎn)權也是優(yōu)化營商環(huán)境的應有之義。因此,保護、創(chuàng)新、轉(zhuǎn)化、管理、運營、再創(chuàng)新知識產(chǎn)權,如此循環(huán)往復,形成知識產(chǎn)權的良性發(fā)展,這是知識產(chǎn)權立法的宗旨,也是知識產(chǎn)權地方立法特色的靈魂。換言之,知識產(chǎn)權是創(chuàng)新的制度,知識產(chǎn)權地方立法是對保護和創(chuàng)新的立法,在上位法的框架下創(chuàng)設地方特色的執(zhí)行和實施制度。因為各地經(jīng)濟發(fā)展水平不一,促進知識產(chǎn)權發(fā)展的側(cè)重點不同,為此應“對癥”立法,針對具體事項創(chuàng)制性地立法。但是,“地方特色”不是創(chuàng)造性立法的“專利”,在執(zhí)行性立法和自主性立法中仍然應當具有地方特色,反之,則會造成千篇一律的立法抄襲。

創(chuàng)造性立法是指地方立法機關在上位法沒有規(guī)定或者不存在上位法的情況下,為了解決地方出現(xiàn)的具體問題或滿足某種需求而運用自主立法權進行的立法。[7]我國知識產(chǎn)權的立法體系屬于單行法體例,除《民法典》對知識產(chǎn)權有原則性規(guī)定外,均由專門立法來調(diào)整,如《專利法》《商標法》等。而知識產(chǎn)權作為一門開放性的學科,不斷出現(xiàn)的新問題新情況均需要法律法規(guī)予以調(diào)整,在上位法沒有實施性、可操作性或尚不存在有效規(guī)制的情況下,地方立法無疑是一劑良藥。《云南省園藝植物新品種注冊保護條例》(2012年修正)對園藝植物新品種的定義、注冊、登記和保護作了規(guī)定,這對于具有生物多樣性的云南而言,具有鮮明的地方特色。法的生命力在于扎根于社會本土,來自于社會經(jīng)濟發(fā)展的實際需要,又服務于社會經(jīng)濟的發(fā)展。改革開放四十余年來,地方立法的“先行先試”為我國和地方探索前進提供了寶貴的借鑒,充分證明了創(chuàng)制性立法的功能和作用。在我國尚未出臺技術秘密法律法規(guī)的情況下,《深圳經(jīng)濟特區(qū)企業(yè)技術秘密保護條例》(2019年修正)為保護合法擁有技術秘密企業(yè)的權益、促進企業(yè)自主創(chuàng)新、推動企業(yè)技術進步起到了“穩(wěn)定器”的作用,為未來制定商業(yè)秘密法積累了實踐經(jīng)驗。

地方立法的地方特色是地方立法在不與憲法、法律和行政法規(guī)相抵觸的前提下所反映的地方的個性、差異性和特殊性,知識產(chǎn)權地方立法的特色要求有效對接當?shù)氐慕?jīng)濟、政治、文化、社會、知識產(chǎn)權發(fā)展狀況,適應本地的實際情況。當前,我國區(qū)域經(jīng)濟發(fā)展不平衡,與之相應的知識產(chǎn)權狀況與需求也不一致,因此,除創(chuàng)制性立法外,在執(zhí)行性和自主性立法中,地方立法仍然要兼顧本地狀況,有針對性地制定相應規(guī)定。

四、知識產(chǎn)權地方立法的出路與展望

世界風云變幻,知識產(chǎn)權已然成為各國的核心競爭力。知識產(chǎn)權作為一項公共政策的選擇,是國家與國家之間、企業(yè)與企業(yè)之間最重要的競爭手段和博弈工具。我國自2008年以后,對知識產(chǎn)權予以極大的重視,先后出臺了《國務院關于新形勢下加快知識產(chǎn)權強國建設的若干意見》《國家技術轉(zhuǎn)移體系建設方案的通知》《關于實行以增加知識價值為導向分配政策的若干意見》等重要政策,以此為契機,知識產(chǎn)權法律體系逐漸完備,形成了《民法典》中的知識產(chǎn)權規(guī)定、知識產(chǎn)權單行法、基本法律中的知識產(chǎn)權規(guī)定、其他法律法規(guī)中的有關知識產(chǎn)權規(guī)范、行政法規(guī)中的相關知識產(chǎn)權規(guī)定、知識產(chǎn)權司法解釋、知識產(chǎn)權地方法規(guī)的法律體系。法律體系化后地方立法的出路關涉地方立法的功能和權限。

(一)知識產(chǎn)權地方立法的功能

地方立法具備普通立法的一般功能,即立法的指引、評價和預測功能。此外,地方立法與生俱來的特殊地位和性質(zhì),使其還具有某些特殊的功能,如管制功能、引領功能和助推職能。[8]18-20知識產(chǎn)權是一項兼具人身和財產(chǎn)屬性的特殊財產(chǎn)權利,知識產(chǎn)權地方立法的功能和作用別具一格。

第一,知識產(chǎn)權地方立法的功能是促進與管理。

在眾多的知識產(chǎn)權地方立法中,知識產(chǎn)權地方立法主要有兩方面的功能，即促進地方知識產(chǎn)權的發(fā)展和完善地方知識產(chǎn)權保護及管理。[9]我國知識產(chǎn)權發(fā)展較晚,相關的單行立法如《專利法》《商標法》《著作權法》僅規(guī)定了知識產(chǎn)權的基本制度,如何宣傳知識產(chǎn)權制度并促進和激勵相關制度的發(fā)展和實施,成為地方政府機關的重要任務。同時,具體的知識產(chǎn)權管理，如專利權登記、質(zhì)押、行政執(zhí)法等，則需要制定可操作性規(guī)定。因此,早期的知識產(chǎn)權地方立法的功能主要是管理、促進與保護?！督K省專利促進條例》明確規(guī)定其立法目的是“為了鼓勵和保護發(fā)明創(chuàng)造,培育自主知識產(chǎn)權,推動創(chuàng)新型省份建設”?！稄V西壯族自治區(qū)著作權管理條例》對著作權的管理、保護、監(jiān)督作了規(guī)定，并鼓勵優(yōu)秀作品的創(chuàng)作和傳播。在知識產(chǎn)權對普通老百姓來說尚屬陌生詞匯時,各地的地方立法無疑起到了傳播、管理和促進的作用。

第二,知識產(chǎn)權地方立法的功能是填補與細化。

知識產(chǎn)權是私權,地方立法無論是對私權的確立、擴充、保護還是禁止權利濫用,都可能涉及法治理念、法治原則,因此知識產(chǎn)權地方立法比其他地方立法更需注意與上位法的關系?！读⒎ǚā返诎藯l規(guī)定,涉及民事基本制度的事項只能制定法律;第七十二條規(guī)定,省、自治區(qū)、直轄市的人民代表大會及其常務委員會根據(jù)本行政區(qū)域的具體情況和實際需要,在不同憲法、法律、行政法規(guī)相抵觸的前提下,可以制定地方性法規(guī);第七十三條對地方性法規(guī)可以作出規(guī)定的事項予以明確,除《立法法》第八條規(guī)定的事項外,其他事項國家尚未制定法律或者行政法規(guī)的,省、自治區(qū)、直轄市和設區(qū)的市、自治州根據(jù)本地方的具體情況和實際需要,可以先制定地方性法規(guī)。這表明,在不同上位法相抵觸的情況下,知識產(chǎn)權地方立法機關可以對法律或者行政法規(guī)未作規(guī)定的事項先行制定地方性法規(guī),同時可以根據(jù)當?shù)鼐唧w情況和實際需要制定某一事項的實施規(guī)定或細則?！督K省知識產(chǎn)權促進和保護條例》于2022年1月14日通過,是全國首部知識產(chǎn)權促進和保護的省級地方性法規(guī)。該條例針對高等學校、科研院所的知識產(chǎn)權有效轉(zhuǎn)化率不高、職務發(fā)明權屬和利益不明,特別規(guī)定了申請前評估、職務科技成果披露、賦權轉(zhuǎn)化、開放許可等制度,為職務成果轉(zhuǎn)化和利益分配提供了具體的實施規(guī)范和指引。該條例還對知識產(chǎn)權金融作了開創(chuàng)性的規(guī)定。這些地方立法規(guī)定,可謂實施性規(guī)范和先行性規(guī)范,為知識產(chǎn)權地方立法樹立了典范。可以說,知識產(chǎn)權地方立法的功能是拾遺補缺和規(guī)范細則。

(二)知識產(chǎn)權地方立法的權限

立法活動的本質(zhì)是立法機關運用特有的調(diào)整手段對擬調(diào)整的社會關系予以規(guī)范,使其符合設定目標。[10]知識產(chǎn)權質(zhì)押在上位法中已明確其權利性質(zhì)和法律地位,但原則性的法律規(guī)定難以滿足實踐的需求,知識產(chǎn)權質(zhì)押融資的難題在上位法中無法找到答案。因此,在上位法劃定的地方立法權限內(nèi),在國家法律法規(guī)留白的空間內(nèi)制定適合當?shù)氐牡胤揭?guī)定應當具有合法性和創(chuàng)新性。

首先,地方立法應當遵守“不抵觸”原則。

不與上位法相抵觸是地方立法的前提。以下情形不能認為地方立法與上位法相抵觸:無上位法存在,地方立法先行制定的地方性法規(guī);雖有上位法但對某事項未作規(guī)定,地方立法根據(jù)本地區(qū)具體情況作了補充規(guī)定,起到了填補上位法某部分空白的作用;上位法有規(guī)定但不具體時,地方立法作了細化規(guī)定,或者擴大了上位法確定的權利適用范圍。[11]在遵循“不抵觸”原則的前提下,地方立法根據(jù)當?shù)貙嶋H問題和需求,除制定促進知識產(chǎn)權發(fā)展和完善制度的立法外,可以制定鼓勵和促進知識產(chǎn)權轉(zhuǎn)化及運用方面的規(guī)范,細化知識產(chǎn)權的實施制度。我國法律僅規(guī)定了專利權可以質(zhì)押,但是如何進行質(zhì)押,法律并沒有相應規(guī)定,只有部門規(guī)章《專利權質(zhì)押登記辦法》,解決了專利權質(zhì)押登記的程序問題,然而專利權質(zhì)權的實現(xiàn)、專利權質(zhì)押風險的化解等融資難題并未涉及。就此而言,地方立法應當在專利權質(zhì)押的實施方面大有可為。因為地方性法規(guī)可以彌補上位法有原則性規(guī)定但未規(guī)定具體實施制度的缺憾,這不僅沒有與上位法抵觸,而且讓上位法得以落地生根。令人遺憾的是,如表4所示,各地人大及其常委會至今沒有頒布過關于專利權質(zhì)押的地方性法規(guī)。這不得不令人深思,“不抵觸”是不是不能創(chuàng)新呢?難怪有學者感嘆,地方立法在發(fā)揮自主性和創(chuàng)造性制定地方性法規(guī)和規(guī)章以解決具體問題和實際需要方面并沒有實現(xiàn)應有的期待,反而出現(xiàn)制度功能的缺失,體現(xiàn)出極強的保守傾向。[7]81-82筆者以為,“不抵觸”是地方立法的基本原則,但不應是地方立法的“天花板”。

其次,地方立法應當堅持創(chuàng)新立法。

地方立法與中央立法相比較,具有特殊性和地域性,需要處理好與中央立法的關系,既不能相抵觸又不能重復,還要解決好本地區(qū)的實際問題。根據(jù)《立法法》第八條、第七十二條和第七十三條的規(guī)定,可以將地方立法的制定特點概括為實施性、自主性和先行性。自主性立法和先行性立法的立法空間較大,可以先行先試。[12]從這個意義上而言,地方立法先于上位法而成,屬于先行立法;因為前所未有,所以是創(chuàng)造性立法。無論是實施性立法還是自主性立法,從內(nèi)容上而言,均屬于獨創(chuàng),是創(chuàng)新立法。而在無上位法規(guī)定的情況下制定實施制度本身便是一種創(chuàng)新,創(chuàng)新性是地方立法先行立法的本質(zhì),[13]先行立法是創(chuàng)新性立法的程序表象。若地方立法不能進行創(chuàng)新立法,則失去了地方立法的功能,同時也是對立法資源的浪費。例如,為了消除融資障礙,防范知識產(chǎn)權質(zhì)押風險,多地出臺了風險補償、貸款貼息、貸款獎勵補助等辦法,這些制度都是創(chuàng)新性規(guī)定。但是,這些創(chuàng)新性規(guī)定并未上升至地方立法層面,無法為知識產(chǎn)權質(zhì)押風險提供法律保障,這也是知識產(chǎn)權質(zhì)押實現(xiàn)制度化、常態(tài)化、市場化尚任重道遠的重要原因。

創(chuàng)新立法和地方特色猶如一枚硬幣的兩面,具有同質(zhì)性和同等重要性。但是,有些地方立法亦步亦趨,不能有的放矢,喪失了地方立法的特色性和創(chuàng)新性,難以為地方助力。法的生命力在于實施,能否實施則在于法是否切合實際需要,能否扎根于當?shù)赝寥?。所?地方立法應當秉承特色立法。地方特色是地方立法的靈魂,是法律對地方立法的要求,體現(xiàn)了地方立法的生命力,[14]也是創(chuàng)新立法的應有之義。倘若地方立法不能應用于當?shù)貙嶋H,缺乏對當?shù)靥厥馇闆r和具體問題的切實關注和有效規(guī)范,則難以擔當?shù)胤搅⒎ǖ闹厝?。令人欣慰的?在知識產(chǎn)權發(fā)展較好的地區(qū),知識產(chǎn)權地方立法邁出了可喜的步伐。《深圳經(jīng)濟特區(qū)數(shù)據(jù)條例》和《上海市數(shù)據(jù)條例》的頒布為當?shù)財?shù)據(jù)的保護、運用、管理和開發(fā)提供了切實可行的實施規(guī)范。《江蘇省知識產(chǎn)權促進和保護條例》通過地方立法打通了知識產(chǎn)權創(chuàng)造、運用、保護、管理、服務全鏈條,尤其是將國家倡導的知識產(chǎn)權金融、知識產(chǎn)權人才和知識產(chǎn)權風險防范體系政策上升至法規(guī),填補了立法的空白,在地方知識產(chǎn)權立法方面蹚出了新路,可謂知識產(chǎn)權地方立法的榜樣。

最后,地方立法機關應當敢于行使立法權力。

2015年《立法法》修正后,地方立法權力擴大,地方立法活動越來越活躍。然而,關于知識產(chǎn)權的地方立法在數(shù)量上雖有所增加,但從立法層級上看并無實質(zhì)改觀。以知識產(chǎn)權質(zhì)押為例,表1、表3、表4中沒有一項地方法規(guī)出自于地方人大及其常委會。截至2021年12月31日,在“地方法規(guī)”數(shù)據(jù)庫中,以“知識產(chǎn)權”為關鍵詞進行檢索,有效結(jié)果為7項省、市、特區(qū)人大常委會發(fā)布的地方性法規(guī),19項地方政府規(guī)章,1 929項地方規(guī)范性文件。有關知識產(chǎn)權質(zhì)押融資、知識產(chǎn)權保護和促進等地方性法規(guī),均包含在地方規(guī)范性文件中。為什么各地方立法機關如此慎行地方立法權?筆者以為,一是對地方立法權限的僵化理解,二是立法機關欠缺擔當?shù)挠職夂烷_拓精神。知識產(chǎn)權是民事基本權利,不屬于地方立法的權限范圍,但關于知識產(chǎn)權質(zhì)押具體制度的實施,我國現(xiàn)行法律尚無規(guī)定,所以，地方立法對此作出規(guī)定應屬于實施性規(guī)定;對知識產(chǎn)權這一開放性權利而言,知識產(chǎn)權質(zhì)權的實現(xiàn)、知識產(chǎn)權價值的評估以及保全等,屬于上位法未規(guī)定事項,對這些事項的規(guī)范,應歸類于先行性立法。因而,從立法權限上分析,地方立法機關沒有行使權力的障礙。然而實踐中，知識產(chǎn)權地方立法數(shù)量少、位階低，不得不令人對地方立法機關行使立法權的能動性予以深思?？v觀知識產(chǎn)權這片沃土,地方立法將大有作為,《“十四五”國家知識產(chǎn)權保護和運用規(guī)劃》中的地理標志、商業(yè)秘密等立法愿景,可以是地方立法先行先試的“試驗田”。

筆者以為,對不抵觸上位法的片面理解和機械化執(zhí)行,對地方立法權力消極行使,可能是造成地方人大及其常委會立法職能缺位的主要原因?！读⒎ǚā沸薷暮?地方立法權的擴容不僅意味著地方立法數(shù)量上的變化,更應當注重地方立法質(zhì)量和水平的提升。

(三)對知識產(chǎn)權地方立法的展望

目前我國知識產(chǎn)權發(fā)展較好的地區(qū)無不是經(jīng)濟發(fā)達的地區(qū),而這些地區(qū)正是知識產(chǎn)權地方立法數(shù)量較多的地區(qū)。例如，浙江省的知識產(chǎn)權立法居全國前列,發(fā)布地方立法的城市較多,立法內(nèi)容中知識產(chǎn)權最多,此外還包括與知識產(chǎn)權相關的機關工作、法治工作、營商環(huán)境優(yōu)化、人工智能等。除浙江省人民政府、浙江省相關部門(如市場監(jiān)督管理、財政、科技等)和省會城市杭州外,浙江省有14個地方城市制定了與知識產(chǎn)權相關的地方性規(guī)范文件。在無上位法規(guī)范的情況下,知識產(chǎn)權地方立法無疑是促進知識產(chǎn)權創(chuàng)新發(fā)展和運用的最重要、最有益的補充。當然,各地經(jīng)濟發(fā)展水平不一,知識產(chǎn)權地方立法側(cè)重點不可能千篇一律,而是各具特色?！坝刑厣冀K是地方立法保持活力的要素,是衡量地方立法質(zhì)量的重要標準,也是檢驗地方立法能力水平的試金石?！盵15]因此,知識產(chǎn)權地方立法應當在不抵觸原則下,堅持創(chuàng)新立法、先行立法和特色立法。如果地方立法與當?shù)貙嶋H結(jié)合不密切,則難以與地方實踐相匹配,地方立法可能被束之高閣。因此,知識產(chǎn)權地方立法必須秉承地方特色原則,只有這樣,地方立法才能一以貫之地執(zhí)行“不抵觸、有特色、可操作”的基本方針。

《民法典》第四百四十四條規(guī)定,對知識產(chǎn)權質(zhì)權設質(zhì)后能否使用交由當事人約定,改變了出質(zhì)人出質(zhì)后不得使用和許可他人使用的規(guī)定。這對于通過使用而獲得現(xiàn)金流的知識產(chǎn)權而言,毋庸置疑是一大解放。今后,各地立法機關可以根據(jù)當?shù)貙嶋H,規(guī)范知識產(chǎn)權擔保的相關地方立法,解決知識產(chǎn)權轉(zhuǎn)化中的實際問題,如知識產(chǎn)權質(zhì)押、知識產(chǎn)權證券化、知識產(chǎn)權基金等探索過程中的制度化規(guī)范。在知識產(chǎn)權創(chuàng)新、運用、保護、管理和服務中,知識產(chǎn)權地方立法亟待擔當起創(chuàng)新立法、先行立法的重任。

《知識產(chǎn)權強國建設綱要(2021—2035年)》強調(diào)要“建設面向社會主義現(xiàn)代化的知識產(chǎn)權制度”,提出“構建門類齊全、結(jié)構嚴密、內(nèi)外協(xié)調(diào)的法律體系”,在法律未出臺前,知識產(chǎn)權地方立法完全可以在商業(yè)秘密、地理標志、知識產(chǎn)權金融、知識產(chǎn)權保險等方面“小試牛刀”,為未來國家立法提供幫助。