認(rèn)罪認(rèn)罰案件中的無罪辯護(hù)

龐躍華

一、無罪辯護(hù)的法理基礎(chǔ)和現(xiàn)實困境

（一）法理基礎(chǔ)

無罪辯護(hù)指為了實現(xiàn)被追訴人的無罪化處理，被追訴人及其辯護(hù)人在訴訟過程中依據(jù)事實和法律作出的旨在推翻控訴方指控的訴訟行為。需要特別說明的是，本文所稱的無罪辯護(hù)，是指狹義上的無罪辯護(hù)，僅指刑事審判階段，不包括廣義的偵查階段、審查起訴階段的無罪化處理。無罪辯護(hù)被看成刑事辯護(hù)皇冠上的一顆明珠，很多律師也以無罪辯護(hù)成功為榮耀。成功的無罪辯護(hù)案例，正因為其難，所以往往被刑辯律師視為一生的職業(yè)榮耀。

我國2018 年修訂的《刑事訴訟法》（以下簡稱2018 年《刑訴法》）第37 條規(guī)定：“辯護(hù)人的責(zé)任是根據(jù)事實和法律，提出犯罪嫌疑人、被告人無罪、罪輕或者減輕、免除其刑事責(zé)任的材料和意見，維護(hù)犯罪嫌疑人、被告人的訴訟權(quán)利和其他合法權(quán)益”，2017 年《律師法》第31 條規(guī)定：“律師擔(dān)任辯護(hù)人的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)事實和法律，提出犯罪嫌疑人、被告人無罪、罪輕或者減輕、免除其刑事責(zé)任的材料和意見，維護(hù)犯罪嫌疑人、被告人的訴訟權(quán)利和其他合法權(quán)益”，以上兩條規(guī)定明確了辯護(hù)人在刑事訴訟程序中的職責(zé)和方向[1]，也是辯護(hù)人為犯罪嫌疑人、被告人做無罪辯護(hù)的法律依據(jù)。

（二）現(xiàn)實困境

2021 年1 月最高人民法院發(fā)布的《關(guān)于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》（以下簡稱2021年《刑訴法解釋》）第278 條規(guī)定：“對被告人不認(rèn)罪或者辯護(hù)人作無罪辯護(hù)的案件，法庭調(diào)查應(yīng)當(dāng)在查明定罪事實的基礎(chǔ)上，查明有關(guān)量刑事實”，第283條規(guī)定：“對被告人不認(rèn)罪或者辯護(hù)人作無罪辯護(hù)的案件，法庭辯論時，可以指引控辯雙方先辯論定罪問題，后辯論量刑和其他問題?！痹?021 年《刑訴法解釋》出臺之前，從理論上來講，在被告人不認(rèn)罪的個案中，無罪辯護(hù)和量刑辯護(hù)之間存在著天然的矛盾[2]，由于司法者適用法律具有思維慣性、理解差異和時滯效應(yīng)，現(xiàn)在這對天然對立尚未被徹底打破。

犯罪嫌疑人、被告人是否認(rèn)罪認(rèn)罰無疑是影響辯護(hù)律師進(jìn)行無罪辯護(hù)的重要客觀因素，因為一旦認(rèn)罪認(rèn)罰，律師從尊重其委托人的意愿出發(fā)，將可能失去了無罪辯護(hù)的基礎(chǔ)[3]。從中國的現(xiàn)狀來看，“高風(fēng)險、低收益”是律師群體對刑事辯護(hù)的總體認(rèn)識。刑事司法權(quán)作為國家權(quán)力的組成部分，一旦運作起來，直接關(guān)系到犯罪嫌疑人、被告人的名譽(yù)、自由乃至生命，以及家庭關(guān)系、社會關(guān)系的穩(wěn)定，甚至終生貼上“罪犯”的標(biāo)簽，成為不折不扣的“政治賤民”[4]。當(dāng)然也關(guān)系到被害人、被害人親屬的心理及經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，社會秩序的維穩(wěn)和社會正義的彰顯。這不僅是一個法律問題，也是一個社會治理問題。無罪辯護(hù)就像一個挑刺的幽靈，特別在大案要案中隨時會觸動到國家機(jī)器的敏感神經(jīng)，律師要時刻關(guān)注國家權(quán)力機(jī)關(guān)的態(tài)度。作為法律職業(yè)共同體之一的律師要有“三講”，即講政治、講政策和講法律，選擇進(jìn)行無罪辯護(hù)體現(xiàn)得尤為明顯，在這種背景下，辯護(hù)律師降低了做無罪辯護(hù)的意愿，但不能因此否定應(yīng)為被追訴人做專業(yè)辯護(hù)的職能，這也是當(dāng)今辯護(hù)律師要面對的現(xiàn)實困境，應(yīng)對困境之要法即盡職盡責(zé)履行自己的“三維”①參見《中華人民共和國律師法》第2 條規(guī)定：律師應(yīng)當(dāng)維護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益，維護(hù)法律正確實施，維護(hù)社會公平和正義。職責(zé)。

二、認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度的立法內(nèi)涵與完善路徑

（一）立法內(nèi)涵

2014 年召開的中國共產(chǎn)黨十八屆四中全會通過《中共中央關(guān)于全面推進(jìn)依法治國若干重大問題的決定》（以下簡稱《重大決定》）以來，以審判為中心的刑事訴訟制度改革應(yīng)運而生。2018 年《刑訴法》第15 條規(guī)定：“犯罪嫌疑人、被告人自愿如實供述自己的罪行，承認(rèn)指控的犯罪事實，愿意接受處罰的，可以依法從寬處理。”該條規(guī)定，確立了認(rèn)罪認(rèn)罰從寬這一基本制度，標(biāo)志著我國刑事訴訟類型的歷史性轉(zhuǎn)型，即由權(quán)利型訴訟進(jìn)入?yún)f(xié)商型訴訟②刑事訴訟歷史上發(fā)生過三次變遷：壓制性訴訟→產(chǎn)業(yè)革命后的權(quán)利型訴訟→近現(xiàn)代出現(xiàn)的協(xié)商型訴訟。。司法規(guī)律決定了這一重大歷史轉(zhuǎn)型，其科學(xué)性、正當(dāng)性和合理性是由歷史發(fā)展的應(yīng)然性和必然性形成的。正如美國20 世紀(jì)60 年代協(xié)商型訴訟時代歷史型出現(xiàn)以后，美國適用辯訴交易程序的刑事案件達(dá)到95%以上[5]。認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度的確立意義重大，該制度對坦白從寬刑事司法政策進(jìn)行制度化并促使其進(jìn)一步深化發(fā)展。理解、適用、完善、拓展該制度迅速成為當(dāng)前理論界和實務(wù)界的重要議題。認(rèn)罪認(rèn)罰從寬原則貫穿于刑事訴訟全過程，在確立認(rèn)罪認(rèn)罰從寬原則的同時，也構(gòu)建了從偵查、審查起訴、審判階段全過程的訴訟程序，表一僅略舉在2018 年《刑事訴訟法》的具體體現(xiàn)。

表一 認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度在2018 年《刑事訴訟法》對應(yīng)階段的程序規(guī)定[6]

當(dāng)前，刑事犯罪案件85%以上采用了認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度①參見2021 年3 月8 日最高人民檢察院檢察長張軍在第十三屆全國人民代表大會第四次會議上作的工作報告。，政治效果、法律效果和社會效果明顯，上訪率、申訴率大幅度下降。尤其是監(jiān)察機(jī)關(guān)對認(rèn)罪認(rèn)罰不服判有考核指標(biāo)，使“上訴率”下降更快。

（二）完善路徑

2019 年10 月“兩高三部”發(fā)布《關(guān)于認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度的指導(dǎo)意見》（以下簡稱《指導(dǎo)意見》）。作為具有一定“造法功能”的司法解釋，《指導(dǎo)意見》是認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度在2018 年《刑事訴訟法》基礎(chǔ)上的新發(fā)展，主要有4 個方面的貢獻(xiàn)：進(jìn)一步明確了認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度中的基本制度，強(qiáng)化了認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度中的權(quán)利保障，細(xì)化了認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度中的職能部門的職權(quán)，填補(bǔ)了認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度中的規(guī)則空白。

然而，《指導(dǎo)意見》并未對認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度的認(rèn)識分歧和實踐操作等問題予以全部回應(yīng)，并且亦未制定相應(yīng)的完善路徑，如地方特色的界限、認(rèn)罪認(rèn)罰從寬與不起訴的適用、認(rèn)罪認(rèn)罰從寬的被告人上訴、認(rèn)罪認(rèn)罰是否具有證據(jù)價值、在認(rèn)罪認(rèn)罰從寬情況下可否作無罪辯護(hù)等。這些未解決的問題意味著《指導(dǎo)意見》的出臺不是這個制度發(fā)展的終結(jié)，而是留存了較多的問題需要改進(jìn)和完善，在認(rèn)罪認(rèn)罰從寬情況下可否作無罪辯護(hù)便是本文需要重點研究的問題[7]。

三、認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度下無罪辯護(hù)的立場選擇和模式分類

（一）立場選擇

無罪辯護(hù)是有效辯護(hù)中的一種特殊情況。當(dāng)代刑訴法有效辯護(hù)權(quán)來源于1791 年通過的美國憲法第六修正案：“在刑事訴訟中，被指控人應(yīng)當(dāng)享有……獲得律師幫助辯護(hù)的權(quán)利”[8]。我國認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度從2016 年試點到2018 年修改后的《刑事訴訟法》正式入法，該制度一直飽受爭議和質(zhì)疑，也是現(xiàn)階段其適用中的熱點和難點。在當(dāng)今無罪辯護(hù)成功率徘徊不前的現(xiàn)狀下，被告人或辯護(hù)律師要慎重選擇無罪辯護(hù)，適當(dāng)側(cè)重量刑辯護(hù)。對于被告人明顯被錯誤追訴的個案中，辯護(hù)律師應(yīng)秉持維護(hù)正義的理念和勇氣，堅持作無罪辯護(hù)，同時可就本案被告人所享有的法定、酌定量刑情節(jié)作量刑辯護(hù)[9]。

尋找正式審判的部分替代機(jī)制，由對抗型司法部分轉(zhuǎn)型為協(xié)商型司法，是世界刑事司法改革的大趨勢[10]。認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度在我國的推行，正與此大趨勢相匹配，從而導(dǎo)致我國刑事訴訟格局變化顯著，刑事案件被明確區(qū)分為犯罪嫌疑人、被告人認(rèn)罪認(rèn)罰和不認(rèn)罪認(rèn)罰兩類案件。現(xiàn)在對被追訴人簽訂《認(rèn)罪認(rèn)罰具結(jié)書》的案件可否在審判時作無罪辯護(hù)也同樣持有3 種觀點：第一種是犯罪嫌疑人既然認(rèn)罪認(rèn)罰，無罪辯護(hù)便無從談起。隨著2021 年12 月最高人民檢察院《關(guān)于辦理認(rèn)罪認(rèn)罰案件開展量刑建議工作的指導(dǎo)意見》（以下簡稱《量刑意見》）的出臺，在法理上對此觀點莫衷一是的爭議戛然而止。第二種是犯罪嫌疑人依然認(rèn)罪，但不一定有罪，法院要依據(jù)事實、證據(jù)和法律進(jìn)行定罪，律師依法可以做無罪辯護(hù)。第三種是犯罪嫌疑人反悔，法院要依據(jù)事實、證據(jù)和法律進(jìn)行定罪，本人和律師均可以做無罪辯護(hù)。1980 年1 月1 日施行的《刑事訴訟法》第8 條明確規(guī)定：“被告人有權(quán)獲得辯護(hù)，人民法院有義務(wù)保證被告人獲得辯護(hù)”，其間經(jīng)過1996 年、2012 年、2018 年3 次修正，此條規(guī)定一直沒有變化，只是從最初的第8 條變?yōu)楝F(xiàn)在的第11 條，而在2018 年修正時同時提出“認(rèn)罪認(rèn)罰從寬”這一基本制度，但沒有提及在認(rèn)罪認(rèn)罰從寬前提下不能進(jìn)行無罪辯護(hù)。對于第一種觀點在司法實踐中層出不窮，認(rèn)為簽署具結(jié)書后被追訴人要全盤接受公訴機(jī)關(guān)的指控，否則不給予認(rèn)罪認(rèn)罰從寬②參見內(nèi)蒙古自治區(qū)四子王旗人民法院（2020）內(nèi)0929 刑初50 號刑事判決書?；蛘咴凇氨驹赫J(rèn)為”部分根本不再提及前面的認(rèn)罪認(rèn)罰從寬事宜。辯護(hù)權(quán)是被追訴人最重要的權(quán)利，甚至是所有訴訟權(quán)利的總和，而如此操作是無視2018 年《刑事訴訟法》第8 條、《指導(dǎo)意見》第3 條“堅持證據(jù)裁判原則”的規(guī)定，使庭審“走過場”，與當(dāng)前提倡的“以審判為中心”的司法改革背道而馳，同時也嚴(yán)重剝奪了被追訴人的最重要權(quán)利即辯護(hù)權(quán)[11]。

最高人民法院、司法部2018 年12 月聯(lián)合發(fā)布了《關(guān)于擴(kuò)大刑事案件律師辯護(hù)全覆蓋試點范圍的通知》（以下簡稱《擴(kuò)大全覆蓋通知》），指出“2017 年10 月以來，按照《最高人民法院、司法部關(guān)于開展刑事案件律師辯護(hù)全覆蓋試點工作的辦法》（以下簡稱《全覆蓋試點辦法》），北京、上海、浙江、安徽、河南、廣東、四川和陜西8 個?。ㄖ陛犑校┓e極探索開展刑事案件律師辯護(hù)全覆蓋試點工作，取得了良好成效”，決定將試點期限延長，工作范圍擴(kuò)大到全國31 個?。ㄗ灾螀^(qū)、直轄市）和新疆生產(chǎn)建設(shè)兵團(tuán)，目的就在于讓每一件刑事案件都有律師辯護(hù)。提高律師辯護(hù)率，也是以審判為中心的刑事訴訟制度的內(nèi)在要求?！度采w試點辦法》和《擴(kuò)大全覆蓋通知》雖然沒有明確提出在認(rèn)罪認(rèn)罰從寬前提下的無罪辯護(hù)，但所提出的“讓每一件刑事案件都有律師辯護(hù)”理念和“辦案機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)履行告知義務(wù)，不告知要裁定撤銷原判，發(fā)回原審人民法院重新審判①參見《全覆蓋試點辦法》第11 條規(guī)定：第二審人民法院發(fā)現(xiàn)第一審人民法院未履行通知辯護(hù)職責(zé)，導(dǎo)致被告人在審判期間未獲得律師辯護(hù)的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定符合《刑事訴訟法》第227 條（對應(yīng)2018 年修改的《刑事訴訟法》第238 條）第三項規(guī)定的情形，裁定撤銷原判，發(fā)回原審人民法院重新審判。，并且辦案機(jī)關(guān)不告知要追責(zé)②參見《擴(kuò)大全覆蓋通知》第二點規(guī)定：各地在試點過程中，要進(jìn)一步落實辦案機(jī)關(guān)告知義務(wù)，辦案機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)告知犯罪嫌疑人、被告人有權(quán)委托辯護(hù)人，對沒有委托辯護(hù)人的被告人，要告知其享有免費法律援助和法律幫助的權(quán)利；有條件的可以使用專門告知單，口頭告知的要在筆錄里記錄并讓犯罪嫌疑人、被告人簽字；應(yīng)當(dāng)告知而沒有履行告知義務(wù)的，要加強(qiáng)監(jiān)督，嚴(yán)肅追責(zé)，真正把告知義務(wù)落到實處。”的要求體現(xiàn)最高人民法院、司法部要動真格了，說明真正支持律師辯護(hù)。因為無罪辯護(hù)是律師辯護(hù)之一，同樣推理支持認(rèn)罪認(rèn)罰從寬下的無罪辯護(hù)。贊成此種觀點即前文提到第二種觀點的學(xué)者，有樊崇義[12]、曹堅[13]、王恩海、毛立新③參見2020 年10 月31 日，王恩海、毛立新在山東刑事辯護(hù)高峰論壇第二期暨無罪辯護(hù)理論問題研討會上提出的觀點。。筆者也贊成第二種觀點，即可以作無罪辯護(hù)，具體理由有以下6 點：

一是符合2018 年《刑事訴訟法》第16 條規(guī)定的六種情形之一的，不追究刑事責(zé)任，已經(jīng)追究的，應(yīng)當(dāng)撤銷案件，或者不起訴，或者終止審理，或者宣告無罪④參見《刑事訴訟法》第16 條：（一）情節(jié)顯著輕微、危害不大，不認(rèn)為是犯罪的；（二）犯罪已過追訴時效期限的；（三）經(jīng)特赦令免除刑罰的；（四）依照刑法告訴才處理的犯罪，沒有告訴或撤回告訴的；（五）犯罪嫌疑人、被告人死亡的；（六）其他法律規(guī)定免予追究刑事責(zé)任的。。根據(jù)此規(guī)定，即使犯罪嫌疑人、被告人簽署認(rèn)罪認(rèn)罰具結(jié)書，辯護(hù)律師也可以作無罪辯護(hù)。

二是根據(jù)2018 年《刑事訴訟法》第55 條第一款明確規(guī)定：“對一切案件的判處都要重證據(jù)，重調(diào)查研究，不輕信口供。只有被告人供述，沒有其他證據(jù)的，不能認(rèn)定被告人有罪和處以刑罰?！备鶕?jù)此規(guī)定，即使有認(rèn)罪認(rèn)罰從寬的條件，這只是屬于口供或被告人供述，還需要提供確實、充分的證據(jù)，沒有其他證據(jù)的，也可以作無罪辯護(hù)。根據(jù)2018 年《刑事訴訟法》第55 條第二款明確規(guī)定，“證據(jù)確實、充分，應(yīng)當(dāng)符合以下條件：定罪量刑的事實都有證據(jù)證明；據(jù)以定案的證據(jù)均經(jīng)法定程序查證屬實；綜合全案證據(jù)，對所認(rèn)定事實已排除合理懷疑?！边_(dá)不到以上3 條標(biāo)準(zhǔn)的，同樣可以作無罪辯護(hù)。公訴機(jī)關(guān)對所能掌握的證據(jù)進(jìn)行審查判斷，然后形成行為性質(zhì)的確定和案件事實的確認(rèn)，有時候不同承辦人對相同案件事實的審查判斷結(jié)論并不完全一致。

三是《指導(dǎo)意見》第3 條要求“防止因犯罪嫌疑人、被告人認(rèn)罪而降低證明要求和證明標(biāo)準(zhǔn)”。對于此種情況，因證據(jù)不足，不能認(rèn)定有罪的，需要公檢法分別作出撤銷案件、不起訴決定或宣告無罪的處理。但有時一旦進(jìn)入公訴流程，公檢法人員一般不愿主動承認(rèn)其失誤，此時便需要辯護(hù)律師進(jìn)行無罪辯護(hù)，維護(hù)其正當(dāng)權(quán)益。“疑罪從無”是現(xiàn)代刑事訴訟的基本原則，需要多方共同努力追求，這也是預(yù)防認(rèn)罪認(rèn)罰從寬發(fā)生冤假錯案的基本保障，同時也是我國認(rèn)罪認(rèn)罰制度區(qū)別于西方辯訴交易制度的重要原因[14]。

四是被追訴人認(rèn)罪錯誤或非出于自愿性。由于被追訴人理論和法律水平有限，尤其在受到外來壓力或誘使情況下，可能作出非理性的認(rèn)罪錯誤，主要包括3 種情形：其一，把違反治安管理當(dāng)成輕罪，可能故意為之，可能不懂法，或兩者兼而有之；其二，把輕罪認(rèn)重罪，系被訴人不懂法或受他人指使；其三，有多罪，只認(rèn)部分罪。根據(jù)《指導(dǎo)意見》，犯罪嫌疑人、被告人犯數(shù)罪，僅如實供述其中一罪或部分罪名事實的，全案不作“認(rèn)罪”的認(rèn)定，不適用認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度，故此種情況也不在本論文討論之列。被追訴人的自愿性是認(rèn)罪認(rèn)罰從寬得以產(chǎn)生和存在的根本基礎(chǔ)[15]。要確保認(rèn)罪認(rèn)罰是其自由、理性、明智、深思熟慮且咨詢過律師的產(chǎn)物，而不是被誘使、受騙、被迫、非理性選擇的結(jié)果，并且可以反悔，如果出現(xiàn)后者情況，其礙于情面或已履行簽字手續(xù)，而不敢提出異議或不敢反悔，此時便需要辯護(hù)律師作無罪辯護(hù)。

五是公訴人的追訴職能是其客觀義務(wù)[16]，但受績效考核制度影響不一定能“盡職客觀”①《中華人民共和國檢察法》第5 條第一款：檢察官履行職責(zé)，應(yīng)當(dāng)以事實為根據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩，秉持客觀公正的立場。。檢察官的追訴職能是其被賦予的神圣職責(zé)，但有時偏執(zhí)的、異化的追訴傾向?qū)⑹箼z察官淪為“打擊犯罪的急先鋒”“冷酷無情的國家獵人”，甚至“無所不用其極的追訴者”[17]50。2018 年《刑事訴訟法》第6 條規(guī)定“人民法院、人民檢察院和公安機(jī)關(guān)進(jìn)行刑事訴訟，必須依靠群眾，必須以事實為根據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩”和第52 條規(guī)定“審判人員、檢察人員、偵查人員必須依照法定程序，收集能夠證實犯罪嫌疑人、被告人有罪或者無罪、犯罪情節(jié)輕重的各種證據(jù)”，均體現(xiàn)了客觀義務(wù)的要求，如在我國司法審判實務(wù)過程中，檢察官一旦認(rèn)為現(xiàn)有證據(jù)不足難以給被告人定罪，往往會選擇撤回起訴（實踐中即使在開庭審理后也能撤回起訴——刑事訴訟法對此沒有限制）而非請求法院宣告被告人無罪。而德國《刑事訴訟法》則明確規(guī)定，檢察官認(rèn)為現(xiàn)有證據(jù)不足以給被告人定罪時，不能撤回起訴，而只能請求法官宣告被告人無罪。我國做法為何與德國規(guī)定不同呢？萬毅認(rèn)為，主要原因在于我國檢察機(jī)關(guān)內(nèi)部的“指揮棒”即績效考核制度“作怪”[17]47-56。公訴人角色異化和客觀義務(wù)被績效化，在當(dāng)今認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度背景下必須對公訴人行為有一定的糾錯機(jī)制，讓可能無罪的案件通過刑辯律師作無罪辯護(hù)成為無罪判決便是糾錯機(jī)制之一。

六是法院做無罪判決難。對于具體個案，人民法院之所以對始終依據(jù)法律和事實對當(dāng)事人宣判無罪面露難色和望而卻步，核心原因在于“三難”：第一，難以完全獨立。當(dāng)公安機(jī)關(guān)和檢察機(jī)關(guān)完全站在一個立場，傾向于追究犯罪，已經(jīng)進(jìn)行有罪斷定，法院容易滑入打擊犯罪的“第三道工序”，即訴訟程序“接力棒”的第三棒[18]。雖然《重大決定》提到“完善確保依法獨立公正行使審判權(quán)和檢察權(quán)的制度”，但陳瑞華認(rèn)為“冤假錯案就個案而言，看起來都有一定偶然性，但其本質(zhì)上是結(jié)構(gòu)性問題，是中國刑事司法病癥的總爆發(fā)。根子問題不解決，冤案發(fā)生就是必然的”。第二，難以形成權(quán)威。公安機(jī)關(guān)政治地位比較高，檢察機(jī)關(guān)一方面是偵查、控訴等具體訴訟職能的承擔(dān)者，另一方面又是憲法規(guī)定履行法律監(jiān)督職責(zé)的法律守護(hù)人，地位更高，盡管2014 年中共中央提出“推進(jìn)以審判為中心的訴訟制度改革”，但法院權(quán)威的建立非一日之功。第三，難以承受之重。一是對無罪判決，國家要承擔(dān)高額國家賠償；二是受害人家屬社會輿論的質(zhì)疑，甚至上訪、抗訴等方面的壓力。

（二）模式分類

根據(jù)2018 年《刑事訴訟法》第33 條規(guī)定：“犯罪嫌疑人、被告人除自己行使辯護(hù)權(quán)以外，還可以委托一至二人作為辯護(hù)人?！痹跈z察機(jī)關(guān)審查起訴階段最多可能出現(xiàn)四個人圍繞認(rèn)罪認(rèn)罰從寬展開活動，分別為：被追訴人、值班律師、辯護(hù)人A 和辯護(hù)人B。但根據(jù)《量刑意見》第27 條，只有犯罪嫌疑人沒有委托辯護(hù)人的，才需要值班律師出場，故在本模式下不討論值班律師。在審判階段圍繞無罪辯護(hù)可能出現(xiàn)3 個人，分別為：被追訴人、辯護(hù)人A 和辯護(hù)人B。為了進(jìn)一步細(xì)分，針對辯護(hù)律師人數(shù)、觀點、時機(jī)，可以粗略分為3 種模式，在提煉3 種模式之前，需要理清不認(rèn)罪認(rèn)罰和認(rèn)罪認(rèn)罰模式下的辯護(hù)方式，具體請見表二。從表二可以看出無論是否認(rèn)罰，均可以作有效辯護(hù)，不認(rèn)罪可以作無罪辯護(hù)，認(rèn)罪情況下，就要分情況討論，這也是本部分要詳細(xì)討論的3 種模式。

表二 不認(rèn)罪認(rèn)罰和認(rèn)罪認(rèn)罰模式下的辯護(hù)方式

為了簡化，若有辯護(hù)人A 和B，意思表示相同，視為同一個辯護(hù)人；若有辯護(hù)人A 和B，意思表示不同，則有兩種可能，A 與被追訴人達(dá)到合意，B 不贊成，或B 與被追訴人達(dá)到合意，A 不贊成，若A、B 之間只是換了一個位置，為了簡化，視為同種模式。具體請見表三。

表三 認(rèn)罪認(rèn)罰和無罪辯護(hù)的3 種模式

模式一：庭審時，被追訴人仍然認(rèn)罪認(rèn)罰，辯護(hù)人A 見證具結(jié)簽字并確信，辯護(hù)人B 可以作無罪辯護(hù)。

在簽署認(rèn)罪認(rèn)罰具結(jié)書時，辯護(hù)人A 出場，辯護(hù)人B 不出場。被追訴人在審判階段仍然認(rèn)罪，但辯護(hù)人A 則分為兩種情況，一種情況是模式一，表示認(rèn)可被追訴人與檢察機(jī)關(guān)達(dá)成認(rèn)罪認(rèn)罰的合意，此時不建議辯護(hù)人A 再作無罪辯護(hù)，由辯護(hù)人B 來作無罪辯護(hù)。

如果辯護(hù)人A 接受犯罪嫌疑人的委托后，在與犯罪嫌疑人會見并充分閱卷后，認(rèn)為本案屬于無罪案件，此時應(yīng)與犯罪嫌疑人充分溝通，并說明無罪辯護(hù)與罪輕辯護(hù)的利害得失。在雙方有分歧之時，如委托代理關(guān)系仍然存在，犯罪嫌疑人與辯護(hù)人A均簽署檢察院要求的《認(rèn)罪認(rèn)罰具結(jié)書》后，建議辯護(hù)人A 在開庭時不要再作無罪辯護(hù)，有可能滑入無效辯護(hù)不可逾越的“深淵”[8]35，但可向法庭當(dāng)面或書面形式闡述案件證據(jù)、法律適用存在的問題。有一般就有例外，例外之一即發(fā)現(xiàn)了改變定罪事實的新證據(jù)，這當(dāng)然可以作無罪辯護(hù)，以保證法庭作出公正裁判，例外之二即出臺了新法律或司法解釋，根據(jù)新法優(yōu)于舊法，無可厚非可以作無罪辯護(hù)。

不建議辯護(hù)人A 做無罪辯護(hù)的法理基礎(chǔ)：見證檢察院與犯罪嫌疑人簽署了具結(jié)書，其履行見證人義務(wù)①《量刑意見》第27 條第二款：犯罪嫌疑人委托了辯護(hù)人的，應(yīng)當(dāng)由辯護(hù)人在場見證具結(jié)并簽字，不得繞開辯護(hù)人安排值班律師代為見證具結(jié)。此條屬于指導(dǎo)性文件，不具有強(qiáng)執(zhí)力，可以執(zhí)行，不屬于規(guī)范性文件。是法律要求的形式要件，見證其自愿性也是辯護(hù)人A 的重要職責(zé)之一，但不應(yīng)與辯護(hù)權(quán)相混淆。辯護(hù)律師享有會見通信權(quán)、閱卷權(quán)、調(diào)查取證權(quán)、知情權(quán)、申請權(quán)、申訴權(quán)、發(fā)問權(quán)、質(zhì)證權(quán)和辯論權(quán)，在場見證權(quán)不屬于律師辯護(hù)權(quán)[19]。但是在場見證權(quán)又不同于律師的其他見證權(quán)，如簽署法律文件的意思表示的真實性，這些法律文件包括但不限于各類合同/協(xié)議、公司章程、董事會/股東會/股東大會決議、聲明、遺囑等，它建立在辯護(hù)律師委托基礎(chǔ)之上，其見證的內(nèi)容只能是形式上的真實性，而實質(zhì)上的真實性很難見證，尤其是該文書的簽訂，有時候是辯護(hù)律師和檢察官共同努力的結(jié)果（模式一），有時候辯護(hù)律師根本不贊成或當(dāng)時認(rèn)為可行但事后不贊成（模式二）。

還有無罪辯護(hù)的現(xiàn)實狀況：審判階段無罪判決率持續(xù)走低，且無罪辯護(hù)的空間極其狹小。如2018年，全國無罪判決人數(shù)下降至819 人，無罪判決率僅為萬分之五點七，其中公訴案件無罪判決率僅為萬分之三。2019 年有所上升，全國無罪判決人數(shù)有1388 人，無罪判決率超過萬分之八；其中公訴案件無罪判決人數(shù)638 人，無罪判決率為萬分之三點八①參見搜狐網(wǎng)：中國無罪判決率的“門道”|20 年數(shù)據(jù)盤點|數(shù)說司法，網(wǎng)址https://www.sohu.com/a/301078625_652400，上載日期：2019 年3 月13 日。?？傮w看，無罪辯護(hù)促成無罪判決的概率不到萬分之十，正如山東大學(xué)刑事司法與刑事政策研究中心主任、山東省律師協(xié)會刑事訴訟專業(yè)委員會主任胡常龍告訴記者：“無罪辯護(hù)成功難背后的因素可能是司法觀念、體制機(jī)制，還有社會環(huán)境等多方面因素影響，如何破局是一個復(fù)雜的課題，還需要各界一起努力?！雹趨⒁?020 年10 月31 日-11 月1 日，山東大學(xué)刑事司法與刑事政策研究中心與山東省律師協(xié)會聯(lián)合主辦的“山東刑事辯護(hù)高端論壇第二期暨無罪辯護(hù)問題理論研討會”。

反對者認(rèn)為，如果讓被追訴人作認(rèn)罪認(rèn)罰、辯護(hù)律師又作無罪辯護(hù)的做法可行，意圖兩頭獲利，這種操作模式浪費了司法資源，讓被追訴人投機(jī)取巧，違背了認(rèn)罪認(rèn)罰制度的初衷。認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度從提出到試點到進(jìn)入2018 年《刑事訴訟法》，該基本法律制度的立法初衷是提高效率，但《指導(dǎo)意見》第3 條規(guī)定表明提高效率不能以犧牲公平為代價，當(dāng)兩者之間發(fā)生沖突時，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先考慮公平，而不是效率。另外，在當(dāng)今的司法審判中，如果被追訴人投機(jī)取巧，有可能被法院認(rèn)為認(rèn)罪態(tài)度不好，這樣很難獲得額外的利益[11]6。筆者親自代理的某刑事案件，主辦檢察官首先致電我，不知什么原因電話沒有打通，接著其致電該案另一辯護(hù)律師，此辯護(hù)律師表述了無罪辯護(hù)的理由，但主辦檢察官最后沒有采納該辯護(hù)律師的意見，而是要值班律師在《認(rèn)罪認(rèn)罰具結(jié)書》上簽字，并將自愿認(rèn)罪認(rèn)罰寫進(jìn)《量刑建議書》，這種做法已經(jīng)被最高檢認(rèn)為有利于效率，但不利于公平的實現(xiàn)，《量刑意見》的出臺讓這種值班律師替代辯護(hù)律師的模式畫上了句號。故反對者“因噎廢食”的做法不可取，也與檢察院提供給犯罪嫌疑人的《認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度告知書》第七款③《認(rèn)罪認(rèn)罰具結(jié)書》簽署后，犯罪嫌疑人、被告人提出異議或變更的，人民檢察院將重新提出量刑建議。不沖突，該告知書沒有說明辯護(hù)人提出無罪辯護(hù)的，人民檢察院將重新提出量刑建議。

本模式若有辯護(hù)人A 和B，但意思表示不相同，辯護(hù)人A 見證簽署了《認(rèn)罪認(rèn)罰具結(jié)書》，可以作立功、自首、坦白等罪輕辯護(hù)，而辯護(hù)人B 可作無罪辯護(hù)。

模式二：庭審時，被追訴人仍然認(rèn)罪認(rèn)罰，辯護(hù)人A 見證具結(jié)簽字但不確信，辯護(hù)人A 和B 均可以作無罪辯護(hù)。

本模式是在模式一基礎(chǔ)上的“擴(kuò)展版”，模式一若有辯護(hù)人A 和B，意思表示從形式上不相同，但實質(zhì)上是相同的，由于辯護(hù)人A 表示的意思只是一個見證行為，并不需要承擔(dān)過多的義務(wù)，故礙于簽署雙方現(xiàn)場的情勢或僥幸，其自主形成受到了一定的外部壓迫，并非其完全真實意思表示。此模式下的辯護(hù)人A 不要主動發(fā)言，如被問及其意見，建議由被追訴人自作其主，為庭審作無罪辯護(hù)打下基礎(chǔ)，認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度關(guān)系到檢察權(quán)擴(kuò)張和審判權(quán)的限縮的邊界，辯護(hù)人A 要有效地協(xié)助處理好此邊界。鑒于此，辯護(hù)人A 和B 均可作無罪辯護(hù)。

模式三：庭審時，被追訴人反悔，辯護(hù)人A 見證具結(jié)書簽字且不論是否確信，辯護(hù)人A 或B 可以作無罪辯護(hù)。

根據(jù)《量刑意見》第34 條，被追訴人反悔，經(jīng)過檢察院核實其不再認(rèn)罪認(rèn)罰的，檢察院應(yīng)撤回“量刑優(yōu)惠”建議，按正常審判程序進(jìn)行審理，即依法應(yīng)從速裁程序轉(zhuǎn)為簡易程序或普通程序?qū)徖?，辯護(hù)人A 或B 均可以作無罪辯護(hù)。當(dāng)今，存在英美法系遵從的當(dāng)事人主導(dǎo)辯護(hù)模式和大陸法系遵從的律師獨立辯護(hù)模式。從我國刑事訴訟法實踐的法理基礎(chǔ)和司法進(jìn)程來看，我國律師應(yīng)該屬于擁有獨立辯護(hù)權(quán)，但是不能忘記辯護(hù)的前提和本義，前提是有利于委托人的原則，本義來源于2018 年《刑事訴訟法》第37 條規(guī)定①辯護(hù)人的責(zé)任是根據(jù)事實和法律，提出犯罪嫌疑人、被告人無罪、罪輕或者減輕、免除其刑事責(zé)任的材料和意見，維護(hù)其訴訟權(quán)利和其他合法權(quán)益。。

經(jīng)過上述3 種模式的對比分析，除了模式一建議辯護(hù)人A 一般不作無罪辯護(hù)外，其余模式辯護(hù)人A 或B 均可以在認(rèn)罪認(rèn)罰狀態(tài)下作無罪辯護(hù)。

絕大多數(shù)委托人都只會委托一名辯護(hù)人，在這種情況下，可對本文的3 種模式進(jìn)行簡化，模式二和模式三的辯護(hù)人A 或B 可以合二為一，不影響本文的結(jié)論，模式一是當(dāng)今無罪辯護(hù)的主要模式，此種情況，建議委托人最好委托2 名辯護(hù)人，實現(xiàn)最佳的庭審效果，不足之處是需要增加相應(yīng)的律師費用。

無罪辯護(hù)在向?qū)徢半A段轉(zhuǎn)移，偵查階段、審查起訴階段的辯護(hù)越來越重要，這是認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度推出的本義所在。據(jù)相關(guān)統(tǒng)計，2020 年1 月至9月，不捕率為22.2%，不起訴率為13.5%，與審判階段極低的無罪判決率不到萬分之十相比，空間要大很多。因此，北京市尚權(quán)律師事務(wù)所主任毛立新曾在某會議上說：“無罪辯護(hù)作為刑事辯護(hù)山頂上的燈塔，也能折射出整個刑事辯護(hù)的生態(tài)?！弊镙p辯護(hù)與無罪辯護(hù)不僅對于被追訴人是完全不同的待遇，而且對于辯護(hù)律師來說也是工作壓力、工作付出與收益等因素綜合考量后的選擇。筆者認(rèn)為承接一個全流程刑事案件的工作量至少是5 個普通民事一審案件工作量之和，還不包括心理承受的無形壓力，而收費只相當(dāng)于5 個民事一審案件的平均收費。但由于刑事案件勝訴率極低的現(xiàn)狀，與民事案件滿意度相比相差甚遠(yuǎn)，在如此窘境下僅是辯護(hù)律師在自己崇尚的服務(wù)客戶價值觀的“專業(yè)、良心、鉆研”六字方針下才能不斷“蹣跚前行”。故辯護(hù)律師一定要在“三維”基礎(chǔ)上，根據(jù)對應(yīng)不同的模式，正確采取無罪辯護(hù)或罪輕、量刑辯護(hù)的策略，達(dá)到司法資源高效、辯護(hù)結(jié)果到位、委托人滿意的共贏局面。

在犯罪嫌疑人已認(rèn)罪認(rèn)罰的前提下，對于事實清楚與否，需要辯護(hù)律師具體作用可以分為3 類情況：事實清楚，非法律人都能判斷所謂的犯罪不是犯罪嫌疑人所為，辯護(hù)律師履行程序作無罪辯護(hù)即可；事實無爭議，有可能構(gòu)成犯罪，但符合違法阻卻事由，如正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險、被害人承諾等情況，或符合不起訴條件，可能只需要辯護(hù)律師參與協(xié)助法官進(jìn)行判斷；三是事實有爭議，尤其法律規(guī)定不明確的時候，如何發(fā)揮辯護(hù)律師的辨別能力、推理能力和辯護(hù)能力等實現(xiàn)無罪辯護(hù)，是控辯審三方要共同破解的難題。

四、結(jié)語

在司法實踐中，認(rèn)罪認(rèn)罰從寬與無罪辯護(hù)的確有一定的天然對立性，如何減少“火藥味”,增多“協(xié)作式”[20]，本文提煉出無罪辯護(hù)的3 種模式，以期能夠節(jié)約司法資源，防止“投機(jī)式”無罪辯護(hù)。從適當(dāng)壓縮無罪辯護(hù)空間的角度出發(fā)，建議律師在模式一中不實行無罪辯護(hù)，從而保障認(rèn)罪認(rèn)罰制度的有效運轉(zhuǎn)。對于律師群體而言，把握刑事訴訟程序中認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度下的無罪辯護(hù)，也有助于在履行辯護(hù)職責(zé)的過程中抓住“主要矛盾”[21]，引導(dǎo)委托人及其家屬做出明智的選擇，從而更加充分地維護(hù)被告人的合法權(quán)益。