網(wǎng)絡(luò)領(lǐng)域提供規(guī)避著作權(quán)技術(shù)措施行為的入罪問題研究

徐家力 王克權(quán) 許常海

〔內(nèi)容提要〕網(wǎng)絡(luò)領(lǐng)域中采取破壞著作權(quán)技術(shù)措施的行為嚴重侵犯了著作權(quán)人的合法權(quán)益，也為其他侵犯著作權(quán)行為提供了便利條件，《中華人民共和國刑法修正案（十一）》及《中華人民共和國著作權(quán)法》（2020修正）均對規(guī)避技術(shù)措施行為進行規(guī)定或者完善，體現(xiàn)了從嚴打擊此類侵權(quán)行為的政策導(dǎo)向。對提供規(guī)避技術(shù)措施行為而言，社會危害性較直接規(guī)避行為更大，在民事侵權(quán)領(lǐng)域其應(yīng)當(dāng)是《著作權(quán)法》規(guī)定的一項獨立侵權(quán)行為，在刑事犯罪領(lǐng)域可以作為獨立的犯罪實行行為來認定。在追究提供規(guī)避技術(shù)措施行為人的刑事責(zé)任時，應(yīng)當(dāng)堅持《刑法》謙抑性原則，從主觀上是否以營利為目的、客觀上犯罪數(shù)額是否達到一定標準等方面考量。

〔關(guān)鍵詞〕提供規(guī)避技術(shù)措施；侵權(quán)行為；刑事處罰；入罪標準

注：本文系甘肅省人民檢察院課題“懲治與預(yù)防網(wǎng)絡(luò)犯罪疑難問題研究”的研究成果。

一、問題的提出

隨著網(wǎng)絡(luò)信息技術(shù)的迅猛發(fā)展，涉網(wǎng)絡(luò)新類型侵犯著作權(quán)犯罪數(shù)量不斷增長，社會各界創(chuàng)新創(chuàng)作主體對加強網(wǎng)絡(luò)領(lǐng)域知識產(chǎn)權(quán)刑事保護的需求日益強烈，其中采取規(guī)避技術(shù)措施侵犯著作權(quán)的行為日益引起社會各界的關(guān)注。《中華人民共和國刑法修正案（十一）》積極回應(yīng)社會關(guān)切，對侵犯著作權(quán)罪作出重大修改，將規(guī)避權(quán)利人對作品的技術(shù)保護措施行為納入刑事規(guī)制范圍。與此同時，2020年《中華人民共和國著作權(quán)法》修正時也對規(guī)避技術(shù)措施行為進行了調(diào)整，整合了《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護條例》等相關(guān)規(guī)定，進一步完善了技術(shù)措施的定義、禁止規(guī)避技術(shù)措施的規(guī)定、技術(shù)措施的合理使用范圍及規(guī)避技術(shù)措施承擔(dān)的責(zé)任等?！缎谭ā泛汀吨鳈?quán)法》有機銜接，實現(xiàn)民事侵權(quán)、行政處罰和刑事懲罰全方位保護，有力保護了著作權(quán)人的合法權(quán)益，彰顯了進一步加大知識產(chǎn)權(quán)保護力度的政策導(dǎo)向。

比較《刑法》和《著作權(quán)法》的規(guī)定，在刑事犯罪領(lǐng)域中對規(guī)避技術(shù)措施行為的認定存在一個爭議問題。即根據(jù)《著作權(quán)法》第五十三條的規(guī)定，規(guī)避技術(shù)措施行為既包括直接實施的規(guī)避行為，也包括提供規(guī)避技術(shù)措施的行為；而《刑法》第二百一十七條規(guī)定“未經(jīng)著作權(quán)人或者與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)利人許可，故意避開或者破壞權(quán)利人為其作品、錄音錄像制品等采取的保護著作權(quán)或者與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)利的技術(shù)措施的”，并未像《著作權(quán)法》那樣，明確規(guī)定對提供規(guī)避技術(shù)措施的行為進行刑事規(guī)制。那么，對提供規(guī)避技術(shù)措施的行為能否以刑事犯罪行為進行處罰？如果可以處罰，是作為直接侵權(quán)行為的共同犯罪處理，還是作為單獨的犯罪實行行為處理？司法實際中存在著爭議，本文從提供規(guī)避技術(shù)措施行為的性質(zhì)著手分析，探討在司法實踐中對提供規(guī)避技術(shù)措施的刑事規(guī)制問題，以期對進一步懲治和預(yù)防涉網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)犯罪提供研究思路。

二、提供規(guī)避技術(shù)措施是《著作權(quán)法》規(guī)定的獨立侵權(quán)行為

一般而言，知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利狀況是知識產(chǎn)權(quán)刑事案件辦理的核心，對知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利狀況的審查，要以民事法律規(guī)則為基礎(chǔ)。因此，知識產(chǎn)權(quán)刑事案件的辦理要堅持審查權(quán)利狀態(tài)、構(gòu)成民事侵權(quán)、構(gòu)成刑事犯罪的研究思路。具體到本文探討的問題，亦應(yīng)當(dāng)首先對提供規(guī)避技術(shù)措施行為的性質(zhì)進行研究。

根據(jù)我國《著作權(quán)法》的規(guī)定，規(guī)避技術(shù)措施可分為直接規(guī)避行為和提供規(guī)避技術(shù)措施行為。一般來講，直接規(guī)避行為主要是指行為人為下一步實施復(fù)制發(fā)行等侵犯著作權(quán)的行為而采取避開、破壞權(quán)利人技術(shù)措施的行為，提供規(guī)避技術(shù)措施行為主要是指行為人并未直接實施避開、破壞技術(shù)措施的行為，而為他人實施規(guī)避行為提供專門用于避開、破壞技術(shù)措施的裝置、部件或者提供技術(shù)服務(wù)。就規(guī)避技術(shù)措施而言，《著作權(quán)法》禁止的原因是為了對權(quán)利人的正當(dāng)利益予以更加充分的保護，規(guī)避技術(shù)措施行為的違法性正是源于《著作權(quán)法》的這一特別規(guī)定。相關(guān)國際條約和其他國家對規(guī)避技術(shù)措施的行為進行了禁止性規(guī)定。如《世界知識產(chǎn)權(quán)組織版權(quán)條約》《世界知識產(chǎn)權(quán)組織表演和錄音制品條約》要求各締約方對技術(shù)措施采取適當(dāng)法律保護和必要法律救濟，美國、歐盟等也明確規(guī)定了制止提供規(guī)避技術(shù)措施的行為。另外，有些國家在其著作權(quán)立法中只禁止提供規(guī)避技術(shù)措施的行為，而不禁止直接實施規(guī)避技術(shù)措施的行為。如澳大利亞2000年《數(shù)字議程法案》、日本1999年《著作權(quán)法》以及新西蘭2008年《版權(quán)法》。因此，從我國《著作權(quán)法》和其他國家著作權(quán)法的立法情況看，更加側(cè)重對提供規(guī)避技術(shù)措施行為的打擊和懲治，原因在于提供規(guī)避技術(shù)措施的行為往往對權(quán)利人的利益造成更大危害。提供規(guī)避技術(shù)措施行為具有獨立的不法性，也即屬于《著作權(quán)法》明確規(guī)定的獨立的侵權(quán)行為，獨立的不法性體現(xiàn)為兩個層次。

第一個層次是，提供規(guī)避技術(shù)措施行為獨立于著作權(quán)人享有的各項專有權(quán)利。我國《著作權(quán)法》第十條明確規(guī)定了著作權(quán)的各項專有權(quán)利，第五十二條、第五十三條規(guī)定了具體的侵權(quán)行為。規(guī)避技術(shù)措施與侵犯權(quán)利人復(fù)制發(fā)行等專有權(quán)利的行為并列，是一種法律明確規(guī)定的獨立侵權(quán)行為，并非是直接針對復(fù)制發(fā)行等專有權(quán)利的侵權(quán)行為。在一起著作權(quán)侵權(quán)及不正當(dāng)競爭糾紛案中，被告破壞了原告視頻播放地址加密保護措施，通過設(shè)置深層鏈接的方式鏈接原告視頻網(wǎng)站向公眾提供相關(guān)視頻播放服務(wù)。法院經(jīng)審理認為，破壞技術(shù)措施的行為與侵犯信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的行為是兩類不同性質(zhì)的侵權(quán)行為，即使被告通過破壞技術(shù)措施的方式設(shè)置鏈接，破壞技術(shù)措施行為并不能夠當(dāng)然得出侵犯信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的結(jié)論，被告破壞權(quán)利人為涉案影片采取的技術(shù)措施，違反了《著作權(quán)法》的相關(guān)規(guī)定。該案判決明確提出破壞技術(shù)措施是一項獨立的侵權(quán)行為，并不依附于著作權(quán)人享有的專有權(quán)利。法院的認定與《著作權(quán)法》第五十三條將規(guī)避技術(shù)措施單獨列為一項侵權(quán)行為的規(guī)定及立法精神是一致的。既然規(guī)避技術(shù)措施本身并不直接侵犯《著作權(quán)法》規(guī)定的專有權(quán)利，那么規(guī)避技術(shù)措施的行為是否屬于《著作權(quán)法》規(guī)定的侵權(quán)行為呢？有學(xué)者提出，提供規(guī)避手段的行為違法，并不是因為其構(gòu)成《著作權(quán)法》規(guī)定的侵權(quán)行為，而是因為其違反了《著作權(quán)法》專門作出的禁止性規(guī)定。根據(jù)我國《著作權(quán)法》第五十三條的規(guī)定，提供規(guī)避技術(shù)措施屬于一種侵權(quán)行為，但該侵權(quán)行為又有別于侵犯著作權(quán)人享有的復(fù)制發(fā)行等專有權(quán)利的行為，如果實施了規(guī)避技術(shù)措施的行為，根據(jù)我國《著作權(quán)法》的規(guī)定，需要承擔(dān)停止侵害、賠償損失等民事責(zé)任。綜上所述，包括提供規(guī)避技術(shù)措施在內(nèi)的規(guī)避技術(shù)措施行為是一種與侵犯著作權(quán)專有權(quán)利不同的特殊法定侵權(quán)行為。

第二個層次是，提供規(guī)避技術(shù)措施的行為獨立于直接規(guī)避行為。在相關(guān)國際條約和其他國家的著作權(quán)法立法中，受保護的技術(shù)措施被分為接觸控制措施和版權(quán)保護措施，接觸控制措施主要是指防止他人未經(jīng)許可閱讀、欣賞作品或者運行計算機軟件等“接觸”作品內(nèi)容的技術(shù)措施；而版權(quán)保護措施則是指為防止他人未經(jīng)許可以復(fù)制、傳播等方式利用作品，侵犯復(fù)制權(quán)等著作權(quán)專有權(quán)利的技術(shù)措施。就規(guī)避接觸控制措施而言，在我國，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理著作權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第二十一條的規(guī)定，計算機軟件用戶未經(jīng)許可或者超過許可范圍商業(yè)使用計算機軟件的，依據(jù)《著作權(quán)法》《計算機軟件保護條例》規(guī)定承擔(dān)民事責(zé)任。只有商業(yè)使用盜版計算機軟件才構(gòu)成侵犯計算機軟件著作權(quán)的行為，而其他“接觸”“使用”作品的行為一般并不構(gòu)成侵權(quán)。因此，就規(guī)避接觸控制措施而言，提供規(guī)避技術(shù)措施的行為并非以使用所提供的技術(shù)措施構(gòu)成侵權(quán)為前提。就版權(quán)保護措施而言，如上所述，部分國家并未對直接規(guī)避行為作出禁止性規(guī)定，而僅對提供規(guī)避技術(shù)措施的行為禁止，這也充分說明提供規(guī)避技術(shù)措施具有獨立的評價性。正如有學(xué)者所言，美國《數(shù)字千年版權(quán)法》并沒有規(guī)定直接規(guī)避保護權(quán)利的技術(shù)措施者要在版權(quán)侵權(quán)之外單獨承擔(dān)責(zé)任，立法者認為規(guī)避者在規(guī)避此類技術(shù)措施后必然侵害版權(quán)，承擔(dān)版權(quán)責(zé)任就可以了，因而法律只規(guī)定限制此類規(guī)避技術(shù)的交易行為。

三、提供規(guī)避技術(shù)措施可作為獨立的犯罪實行行為

《中華人民共和國刑法修正案（十一）》實施之前，因為《刑法》未規(guī)定規(guī)避技術(shù)措施行為，司法實踐中，對于提供規(guī)避技術(shù)措施的行為人往往以侵犯著作權(quán)罪的共犯來認定。即未經(jīng)著作權(quán)人許可，直接侵權(quán)行為人實施的復(fù)制發(fā)行行為達到了追究刑事責(zé)任程度的情形下，才能追究提供規(guī)避技術(shù)措施行為人的刑事責(zé)任。這就導(dǎo)致以下情況無法追究提供規(guī)避技術(shù)措施行為人的刑事責(zé)任：如一名提供規(guī)避技術(shù)措施的行為人向多名直接侵權(quán)行為人提供了規(guī)避技術(shù)，從而破壞了權(quán)利人的技術(shù)措施，但多名直接侵權(quán)行為人之間沒有犯意聯(lián)絡(luò)，不構(gòu)成共同犯罪，且每名直接侵權(quán)人的行為達不到追究刑事責(zé)任的程度，那么就無法直接追究提供規(guī)避技術(shù)措施行為人（其并未直接實施復(fù)制發(fā)行行為）的刑事責(zé)任，也就存在無法準確打擊侵犯著作權(quán)違法犯罪源頭的情況，不利于全面保護著作權(quán)人的合法權(quán)益。

《中華人民共和國刑法修正案（十一）》實施之后，直接追究提供規(guī)避技術(shù)措施行為人的刑事責(zé)任并不違反罪刑法定原則。罪刑法定原則要求法律規(guī)定具有明確性。從《刑法》與《著作權(quán)法》的關(guān)系來看，《著作權(quán)法》是基礎(chǔ)法或者說是賦權(quán)法，《刑法》是保障法。對著作權(quán)權(quán)利狀態(tài)、權(quán)利范圍及侵權(quán)行為認定等審查判斷的基本依據(jù)是《著作權(quán)法》。雖然《刑法》第二百一十七條并未直接規(guī)定提供規(guī)避技術(shù)措施行為，但根據(jù)《著作權(quán)法》修改的情況及《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護條例》和司法解釋的規(guī)定看，《刑法》第二百一十七條規(guī)定的規(guī)避技術(shù)措施的行為應(yīng)當(dāng)包括提供規(guī)避技術(shù)措施的行為。2020年修改前的《著作權(quán)法》也未明確規(guī)定提供規(guī)避技術(shù)措施行為，但2006年實施的《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護條例》第四條第二款明確規(guī)定了提供破壞技術(shù)措施行為的禁止性規(guī)定。正如學(xué)者所言，《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護條例》對技術(shù)措施的保護范圍不可能超越作為其上位，即《著作權(quán)法》，2001年《著作權(quán)法》中規(guī)定的故意避開或者破壞技術(shù)措施的行為必然包括提供規(guī)避技術(shù)措施的情形?！吨鳈?quán)法》（2020修正）增加提供規(guī)避技術(shù)措施。堅持了原有的規(guī)定，并對相關(guān)文字表述作了優(yōu)化調(diào)整。因此，可以明確的是，2020年修正前《著作權(quán)法》規(guī)定的規(guī)避技術(shù)措施的條文實際上包含了提供技術(shù)規(guī)避措施行為，《著作權(quán)法》（2020修正）并未增加新的侵權(quán)方式，只是在表述上與《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護條例》保持了一致。如前所述，在《著作權(quán)法》（2020修正）之前，提供規(guī)避技術(shù)措施行為已經(jīng)成為《著作權(quán)法》明確規(guī)定的一項獨立侵權(quán)行為，作為保障法的《刑法》，第二百一十條的規(guī)定亦應(yīng)當(dāng)包括提供規(guī)避技術(shù)措施的行為，有效實現(xiàn)“刑民銜接”。

知識產(chǎn)權(quán)犯罪侵害的法益是知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人的利益以及社會主義市場經(jīng)濟秩序。提供規(guī)避技術(shù)措施行為的社會危害性較直接規(guī)避行為更大，提供規(guī)避技術(shù)措施的行為雖然未直接實施侵犯著作權(quán)專有權(quán)利的行為，但其使不具備專業(yè)技術(shù)能力的普通人也能夠比較容易地實施規(guī)避技術(shù)措施，進而侵犯著作權(quán)專有權(quán)利。具體而言，如前所述，除商業(yè)使用盜版軟件才構(gòu)成侵犯計算機軟件著作權(quán)的行為之外，其他“接觸”“使用”作品的行為并不當(dāng)然構(gòu)成著作權(quán)侵權(quán)，但著作權(quán)人設(shè)置接觸控制措施是為了獲取預(yù)期利益，如果相關(guān)公眾避開了接觸控制措施而“接觸”作品，必將損害權(quán)利人的合法權(quán)益，提供規(guī)避技術(shù)措施的行為仍具有很大的社會危害性；如向他人提供避開或者破壞版權(quán)保護措施的技術(shù)，他人往往在實施規(guī)避技術(shù)措施行為后緊接著實施直接侵犯著作權(quán)的復(fù)制發(fā)行等行為，提供規(guī)避技術(shù)措施行為的社會危害性如同《刑法》第二百九十五條規(guī)定的傳授犯罪方法罪。另外，提供規(guī)避技術(shù)措施的行為往往波及面比較廣，規(guī)避技術(shù)措施傳播速度快，在侵害著作權(quán)權(quán)利人利益的同時，更多的是危害了著作權(quán)相關(guān)社會秩序及社會主義市場經(jīng)濟秩序。因此，比較而言，提供規(guī)避技術(shù)措施行為的社會危害性遠大于直接規(guī)避行為，《刑法》更應(yīng)當(dāng)對此類行為進行懲治。對治理網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)犯罪而言，更應(yīng)當(dāng)打擊此類提供規(guī)避技術(shù)措施的侵權(quán)源頭行為。

四、追究提供規(guī)避技術(shù)措施行為刑事責(zé)任的考量因素

技術(shù)措施在充分保護涉網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)人利益的同時，在一定程度上也限制了合理使用原則在網(wǎng)絡(luò)空間的適用。從平衡著作權(quán)人的利益與社會公眾自由獲取知識、信息以及合理使用作品的權(quán)利看，在一些特定情況下，技術(shù)措施需要受到一定的限制。因此，在《刑法》規(guī)定對提供規(guī)避技術(shù)措施行為可以追究刑事責(zé)任的同時，司法實踐中亦應(yīng)當(dāng)堅持《刑法》謙抑性原則，僅對社會危害性大的行為追究刑事責(zé)任。可以從以下幾個方面來考量：

一是提供規(guī)避技術(shù)措施行為人主觀上需以營利為目的。根據(jù)《刑法》第二百一十七條的規(guī)定，侵犯著作權(quán)犯罪以營利為目的。如果提供規(guī)避技術(shù)措施的行為人出于其他目的向多人提供了技術(shù)手段，如出于炫耀自身技術(shù)水平或者報復(fù)著作權(quán)人，即使給權(quán)利人造成了重大損失，根據(jù)罪刑法定原則，對該行為不能以侵犯著作權(quán)罪定罪處罰。需要注意的是，隨著網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展，網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的營利模式也較傳統(tǒng)方式存在很大不同。因此，在認定“以營利為目的”時應(yīng)當(dāng)充分考慮網(wǎng)絡(luò)特點。最高人民法院、最高人民檢察院和公安部聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件適用法律若干問題的意見》結(jié)合涉網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)犯罪的特點，明確對在他人作品中刊登收費廣告、捆綁第三方作品等方式收取費用的、收取會員注冊費或者其他費用等情形，規(guī)定為“以營利為目的”。因此，認定提供規(guī)避技術(shù)措施行為是否以“營利為目的”，需要結(jié)合網(wǎng)絡(luò)領(lǐng)域自身特點進行綜合判斷。

二是要區(qū)別對待提供避開技術(shù)措施和提供破壞技術(shù)措施行為的社會危害性。一般而言，避開技術(shù)措施行為導(dǎo)致技術(shù)措施對自己失去效用，但是對他人而言，技術(shù)措施仍然能夠發(fā)生效用；而破壞技術(shù)措施行為往往毀損了權(quán)利人設(shè)置的技術(shù)措施，導(dǎo)致技術(shù)措施對任何人都失去了效用。相比而言，破壞技術(shù)措施行為的社會危害性更大。因此，對于提供破壞技術(shù)措施的行為更需要進行刑事懲罰。

三是對提供規(guī)避技術(shù)措施行為具體入罪標準的探討。根據(jù)當(dāng)前知識產(chǎn)權(quán)犯罪刑事司法解釋的規(guī)定，侵犯著作權(quán)罪入罪標準為行為人的違法所得數(shù)額、非法經(jīng)營數(shù)額、復(fù)制發(fā)行作品的數(shù)量及網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的“點擊量”“下載量”“注冊會員數(shù)量”等。提供規(guī)避技術(shù)措施的行為可以作為獨立的犯罪實行行為，因此在使用規(guī)避技術(shù)措施的行為人尚不構(gòu)成犯罪的情形下，可以根據(jù)提供規(guī)避技術(shù)措施行為人的違法所得數(shù)額或者非法經(jīng)營數(shù)額來定罪處罰，這也符合侵犯著作權(quán)罪“以營利為目的”的立法要求。能否以提供規(guī)避技術(shù)措施行為導(dǎo)致作品被非法傳播的數(shù)量等作為入罪標準呢？鑒于作品被傳播實際上是直接侵權(quán)行為人所導(dǎo)致的，并非提供規(guī)避技術(shù)措施行為人直接實施，因此從刑事因果關(guān)系角度考慮，在提供規(guī)避技術(shù)措施人與直接侵權(quán)行為人不構(gòu)成共同犯罪的情形下，不應(yīng)當(dāng)將他人直接實施侵權(quán)行為導(dǎo)致的后果歸因于提供者。當(dāng)然，作品被非法傳播的數(shù)量可以作為一項對提供者重要的量刑情節(jié)。在提供規(guī)避技術(shù)措施行為人與使用規(guī)避技術(shù)措施直接侵權(quán)行為人構(gòu)成共同犯罪的情況下，應(yīng)當(dāng)以共同犯罪原則來處理。

（作者單位：1.中國政法大學(xué)民商經(jīng)濟法學(xué)院；2.甘肅省人民檢察院）