非同質(zhì)通證的法律性質(zhì)與風(fēng)險治理

蘇宇

關(guān)鍵詞：非同質(zhì)通證 風(fēng)險治理 數(shù)字代幣 區(qū)塊鏈 加密數(shù)字憑證 元宇宙

中圖分類號：DF438 文獻標(biāo)識碼：A 文章編號：1674-4039-（2022）02-0058-69

非同質(zhì)通證（Non-Fungible-Token，又譯“非同質(zhì)代幣”，簡寫為NFT）的興起是區(qū)塊鏈領(lǐng)域一個引人注目的創(chuàng)新。自業(yè)界實踐觀之，廣義上的非同質(zhì)通證包括基于任意技術(shù)路線形成的帶有特殊可追溯標(biāo)記的區(qū)塊鏈數(shù)字通證（代幣），其技術(shù)路線可以是染色幣或基于ERC-721、ERC-1155等標(biāo)準(zhǔn)的以太坊智能合約;狹義上的非同質(zhì)通證則僅指基于以太坊智能合約及相關(guān)標(biāo)準(zhǔn)形成的帶有特殊可追溯標(biāo)記的數(shù)字通證。非同質(zhì)通證的出現(xiàn)首先引起了區(qū)塊鏈業(yè)界的轟動，隨后迅速點燃了藝術(shù)收藏市場及文化娛樂行業(yè)的熱情：美國藝術(shù)家邁克·溫克爾曼（昵稱為“Beeple”）的數(shù)字藝術(shù)品《日常——第一個5000天》以近7000萬美元價格成交;印度加密貨幣交易所WazirX宣布已經(jīng)為印度藝術(shù)家和創(chuàng)作者建立了一個NFT交易市場。〔1〕一系列令人瞠目結(jié)舌的交易不斷挑戰(zhàn)市場的認(rèn)知邊界：“一張拼接而成的繪畫照片賣出6934萬美元，一條5個英文單詞的推特賣出290萬美元，一個貓咪表情包賣出58萬美元”，這一系列不可思議的事件將原本只存在于“鏈圈”乃至“幣圈”的非同質(zhì)通證塞進社會公眾的視野?！?〕不僅如此，非同質(zhì)通證還被視為“元宇宙”（Metaverse）等新設(shè)想中的基礎(chǔ)性技術(shù)，〔3〕被寄予豐富的憧憬，甚至被認(rèn)為將帶來無盡的想象空間?！?〕

然而，非同質(zhì)通證與其他數(shù)字通證一樣，可能引發(fā)較多風(fēng)險及治理挑戰(zhàn)，需要通過法治的方式加以解決。首先，非同質(zhì)通證可能影響金融安全或金融秩序穩(wěn)定。它是一種數(shù)字通證，而數(shù)字通證本身就有威脅國家金融主權(quán)和金融秩序的可能性。〔5〕其次，非同質(zhì)通證的使用和交易模式與其他數(shù)字通證類似，容易引發(fā)偷漏稅、違反外匯管理制度、賭博、非法集資、洗錢、詐騙等違法犯罪活動。再次，非同質(zhì)通證在技術(shù)上仍然難言完善，可能會出現(xiàn)數(shù)字資產(chǎn)的安全風(fēng)險。最后，非同質(zhì)通證通過智能合約質(zhì)押等方式加杠桿，在虛熱的數(shù)字文化產(chǎn)品推波助瀾下，很有可能以“空手套白狼”的方式憑空聚集巨量資金，形成扭曲的市場信號和流動性狀況，同時形成“擊鼓傳花”式的炒作局面，造成難以估量的深遠影響。不僅如此，非同質(zhì)通證在法律上的定性尚屬模糊，其潛在風(fēng)險及監(jiān)管需求亦未得到充分認(rèn)識。截至目前，非同質(zhì)通證的發(fā)行、使用和交易等仍然需要借助整個數(shù)字通證的法律架構(gòu)，必要的分化和分流仍然有待探索，這都不利于對非同質(zhì)通證實現(xiàn)精準(zhǔn)監(jiān)管或治理。盡管在可預(yù)見的未來，非同質(zhì)通證蓬勃發(fā)展的確定性受到專家認(rèn)可，〔6〕但非同質(zhì)通證的法律治理仍然任重道遠。深入認(rèn)識非同質(zhì)通證的技術(shù)原理、業(yè)務(wù)場景與法律屬性，對非同質(zhì)通證與虛擬貨幣實行全面切割，探尋有效平衡其利弊的精準(zhǔn)治理之道，將是未來數(shù)字經(jīng)濟領(lǐng)域一項頗具技術(shù)含量的挑戰(zhàn)。

一、非同質(zhì)通證的技術(shù)原理與業(yè)務(wù)場景

（一）非同質(zhì)通證的技術(shù)原理

非同質(zhì)通證的技術(shù)原理并不復(fù)雜。從廣義的非同質(zhì)通證觀之，其主要技術(shù)路線大抵可以歸結(jié)為兩種：一是通過染色方案形成通證，主要是利用比特幣交易的附加功能以記錄比特幣以外的數(shù)字資產(chǎn);二是按照一系列的“以太坊征求意見提案”（Ethereum Request for? Comment，以下均從行業(yè)習(xí)慣簡寫為ERC）所規(guī)定的“標(biāo)準(zhǔn)”，利用以太坊智能合約生成通證，例如基于ERC-721可以形成不能分割的非同質(zhì)通證，基于ERC-1155可以形成可分割的非同質(zhì)通證。不同技術(shù)路線及與此相關(guān)的不同應(yīng)用場景可以影響到非同質(zhì)通證的法律性質(zhì)、潛在風(fēng)險及監(jiān)管進路，因此在談?wù)撓嚓P(guān)法律問題之前，有必要先了解其技術(shù)基礎(chǔ)。此處以染色方案和ERC方案為代表，展開對非同質(zhì)通證技術(shù)原理的簡要說明。

1.染色方案

染色方案分為基于OP_Return與不基于OP_Return的兩大類方案?；贠P_Return的方案主要是利用中本聰（Satoshi Nakamoto）在比特幣中添加的操作碼之一的OP_Return完成資產(chǎn)標(biāo)記。OP_Return的操作可以在比特幣交易后附加一段信息，這段信息通過一定的編碼規(guī)則可以被設(shè)計為一種特定資產(chǎn)的元數(shù)據(jù)，此后所有帶有這一信息的特定額度比特幣交易都可以被視為資產(chǎn)的轉(zhuǎn)移。交易被確認(rèn)后，被接入比特幣區(qū)塊鏈的此段信息同樣具備防篡改、可追溯的屬性， 從而實現(xiàn)了染色資產(chǎn)的安全性。Open Assets、Colu等項目是基于OP_Return染色的實例。為了正確解析此段信息，有時需要使用特定的電子錢包或瀏覽器。由于OP_Return可以附加的信息長度有限，有時相關(guān)染色資產(chǎn)的信息被置于特定鏈接中，解析附加信息可以獲得指向染色資產(chǎn)相關(guān)數(shù)據(jù)的鏈接。比特幣現(xiàn)金（BCH）對OP_Return的擴容使得這一路線發(fā)展出更為豐富的操作，例如OP_Return可以搭載智能合約，使基于BCH的染色方案也可以形成類似于以太坊的復(fù)雜生態(tài)（一個典型例子是“蟲洞”項目）。不基于OP_Return的染色方案主要是通過在比特幣交易中的nSequence中加入特定標(biāo)簽，經(jīng)由此種nSequence附加信息的交易完成后，交易記錄就被“染色”了。盡管此種操作更加節(jié)省區(qū)塊空間（nSequence附加的信息比OP_Return少），但因為nSequence本身還承擔(dān)著控制交易條件（時間鎖）的功能，且有限的信息量難以承載大量的染色需求，這方面的應(yīng)用相對罕見。

2.ERC標(biāo)準(zhǔn)方案

ERC標(biāo)準(zhǔn)方案是目前非同質(zhì)通證的主流方案。ERC系列標(biāo)準(zhǔn)為以太坊智能合約規(guī)定了不同的接口，不同的接口及其組合決定了一種通證可以實現(xiàn)的功能，由此生成千姿百態(tài)的通證，在很大程度上激發(fā)了數(shù)字經(jīng)濟的想象力。與非同質(zhì)通證有關(guān)的ERC主要包括ERC-721、ERC-998、ERC-1155等。其中，ERC-721真正奠定了“非同質(zhì)通證”的概念及地位。在ERC-721以前，ERC-20定義了基于以太坊發(fā)行的通證（代幣）的標(biāo)準(zhǔn)接口，基于ERC-20發(fā)行的通證就是同質(zhì)化通證，所有同一個智能合約發(fā)行的通證可以被視作類似于民法上“種類物”的對象（但不能簡單認(rèn)定為“物”）。ERC-721在ERC-20的基礎(chǔ)上增加了每個通證的獨立編號（tokenId）及ownerOF等接口，此時每一個通證均有其“與生俱來”的編號，理論上可使每一個通證均為獨一無二、不可分割的對象，其本質(zhì)上是人造且防篡改的稀有品。單純基于ERC-721的非同質(zhì)通證是不可分割的，此種通證具有獨一無二的屬性，這也一度形成了社會公眾對非同質(zhì)代幣的初印象。不過，ERC-998與ERC-1155的出現(xiàn)改變了這一局面。ERC-998提出了“可組合非同質(zhì)通證”（Composable NFTs，簡寫為CNFT），可組合非同質(zhì)通證中既可以包含非同質(zhì)通證又可以包含同質(zhì)化通證，此時可組合非同質(zhì)通證就是“父通證”，被其包含的通證則是“子通證”，如此“父通證”可以被視為可分割的通證，但問題是只有擁有“父通證”才能交易所有的“子通證”，還不能算是徹底的可分割。影響更大的ERC-1155則更為徹底地實現(xiàn)了非同質(zhì)通證的可分割化（亦有人稱之為“半同質(zhì)化”〔7〕），可以在智能合約中界定各種自創(chuàng)通證的數(shù)量（例如30條“飛龍”、50柄“金劍”），并且還可以對不同種類和數(shù)量的通證創(chuàng)建“通證包”，進行打包交易。

除以上ERC標(biāo)準(zhǔn)外，涉及非同質(zhì)代幣的主要ERC標(biāo)準(zhǔn)還包括ERC-725和ERC-735（身份存儲與認(rèn)證）〔8〕、ERC-809（實現(xiàn)非同質(zhì)通證的可租賃）、ERC-1190（實現(xiàn)復(fù)雜的權(quán)益結(jié)構(gòu)）、ERC-1948（允許非同質(zhì)通證附帶可變的存儲信息）等。以ERC-1190為例，基于ERC-1190發(fā)行的非同質(zhì)通證在被創(chuàng)制時包含了兩種“證件”：“創(chuàng)制證”及“所有證”。通證的初始所有人可以將所有證單獨出售，擁有所有證者則可以將非同質(zhì)通證形式的數(shù)字資產(chǎn)出售或出租， 此時創(chuàng)制證的擁有者將自動獲得一定份額的收益;創(chuàng)制證的擁有者也可以出售創(chuàng)制證，一次性獲得收益，產(chǎn)生類似于“賣斷”的效果。隨著ERC標(biāo)準(zhǔn)的不斷發(fā)展，更豐富的權(quán)益結(jié)構(gòu)將有可能繼續(xù)得到構(gòu)想、界定和實現(xiàn)。

（二）非同質(zhì)通證的業(yè)務(wù)場景

目前，非同質(zhì)通證的業(yè)務(wù)場景集中于藝術(shù)、娛樂、游戲等文化產(chǎn)業(yè)，其在其他領(lǐng)域的發(fā)展前景尚難以估量。最初，非同質(zhì)通證產(chǎn)生“鏈圈”以外的影響力是由“加密貓”游戲引起，該游戲允許用戶收集、繁殖和交換區(qū)塊鏈上的虛擬貓，每一只貓都是一個具有特異性的非同質(zhì)通證。經(jīng)過兩年沉寂后，隨著分布式金融技術(shù)（Decentralized Finance，簡稱DeFi）的興起，區(qū)塊鏈資產(chǎn)可以參與抵押、借貸、交易等金融交易活動，非同質(zhì)通證亦因此重新活躍起來。例如，其點燃了數(shù)字藝術(shù)品交易市場：一幅基于非同質(zhì)通證的數(shù)字畫作在佳士得進行拍賣，底價100美元，最終以6934.6萬美元的價格成交，創(chuàng)造了非同質(zhì)通證拍賣的新紀(jì)錄?！?〕據(jù)報道，2021年前3個月，數(shù)字加密藝術(shù)品市場總交易額超過15億美元，環(huán)比漲幅超過2627%;〔10〕2021年7月，僅NFT市場交易平臺OpenSea單月交易量就達3.25億美元，環(huán)比增長118%，創(chuàng)歷史新高，〔11〕主要交易內(nèi)容包括數(shù)字藝術(shù)品、其他數(shù)字收藏品、游戲道具等。非同質(zhì)通證數(shù)字藝術(shù)品市場火熱背后的原因隱晦難辨，而非同質(zhì)通證的雄心當(dāng)然不止于“加密貓”“球星卡”（如NBA Top Shot）及游戲裝備之類。四個方面的業(yè)務(wù)場景可以折射出非同質(zhì)通證的潛在能量與抱負：

1.區(qū)塊鏈社交平臺。理論上，基于通證交易附加信息的功能，非同質(zhì)通證無論是基于染色方案還是ERC方案都可以構(gòu)建信息交互媒介。例如，memo.cash項目使用BCH錢包基于OP_Return的留言功能，制造了一個不可刪除版本的新型“微博”。正因此種強大的信息傳播功能，國家互聯(lián)網(wǎng)信息辦公室于2019年年初公布并施行的《區(qū)塊鏈信息服務(wù)管理規(guī)定》就是國內(nèi)首個區(qū)塊鏈方面的政府規(guī)章，其專門針對區(qū)塊鏈信息服務(wù)進行規(guī)范。

2.非同質(zhì)通證“創(chuàng)建+交易”平臺。用戶可以利用Bitski等平臺提供的服務(wù)，在平臺上創(chuàng)建商店、創(chuàng)制非同質(zhì)通證并進行交易。這是目前非同質(zhì)通證領(lǐng)域最活躍的應(yīng)用。如果數(shù)字藝術(shù)、游戲等市場能夠借助非同質(zhì)通證持續(xù)擴張，此種平臺很可能將重塑相關(guān)的市場業(yè)態(tài)。不過，由于非同質(zhì)通證耗能巨大，一個多版本的非同質(zhì)通證藝術(shù)作品的能耗可達260兆瓦/小時，可以煮沸一瓶水350萬次，這也使得非同質(zhì)通證形式的數(shù)字藝術(shù)受到部分藝術(shù)家的抵制?！?2〕

3. 非同質(zhì)通證金融平臺。用戶可以利用非同質(zhì)通證進行質(zhì)押貸款等金融業(yè)務(wù)操作， 即所謂的“NFTfi”。NFTfi的理念為“NFT+DeFi”（DeFi即“分布式金融”），利用智能合約實現(xiàn)非同質(zhì)通證的抵押貸款（貸款形式為虛擬貨幣或數(shù)字代幣），如到期未能償還貸款，則平臺按照智能合約設(shè)定的條件自動處置被抵押的資產(chǎn)。不過，此方面的業(yè)務(wù)目前在國內(nèi)的監(jiān)管態(tài)勢下存在合法性方面的顯著缺陷，在國外也存在明顯的金融風(fēng)險。

4.元宇宙?！霸钪妗钡母拍钭钤绯霈F(xiàn)于1992年，是科幻小說作家設(shè)想的一個由計算生成的、平行于現(xiàn)實世界的虛擬世界?！?3〕其后，元宇宙的設(shè)想逐漸吸收了區(qū)塊鏈、5G、VR、AR等技術(shù)，力求發(fā)展為包含“沉浸式體驗”的虛擬數(shù)字世界。〔14〕在這個虛擬數(shù)字世界中，非同質(zhì)通證正在成為構(gòu)建元宇宙內(nèi)部交易系統(tǒng)的關(guān)鍵中介，〔15〕理論上其亦有承載虛擬物品及資產(chǎn)系統(tǒng)的作用。在可預(yù)見的未來，全球范圍內(nèi)主要元宇宙的項目， 其中的商品體系及虛擬交易系統(tǒng)等需要廣泛借助非同質(zhì)通證的技術(shù)構(gòu)建。

盡管非同質(zhì)通證的技術(shù)研究和應(yīng)用探索已經(jīng)頗為活躍， 有關(guān)非同質(zhì)通證的討論亦漸趨火熱，其法律性質(zhì)尚未得到明確的界定，多少影響到非同質(zhì)通證及相關(guān)業(yè)務(wù)的法治化進程。因此，對非同質(zhì)通證法律性質(zhì)的探討甚為必要。

二、非同質(zhì)通證的法律性質(zhì)

將非同質(zhì)通證納入法治軌道，以法治化的方式推進風(fēng)險治理，必須首先明確其法律性質(zhì)。然而，由于非同質(zhì)通證本身就頗為豐富多樣，其法律性質(zhì)亦非常復(fù)雜，難以按照傳統(tǒng)法律關(guān)系框架進行認(rèn)知。

（一）非同質(zhì)通證是否為“貨幣”

數(shù)字通證可以被譯為“數(shù)字代幣”，蓋因同質(zhì)通證受比特幣的啟發(fā)甚多，且大部分以貨幣為藍本設(shè)計。然而，大量非同質(zhì)通證的技術(shù)架構(gòu)并不適合一種貨幣取向也不以貨幣為其設(shè)計模板，而是以唯一的或限定數(shù)量的（稀有）物品為模板。這使得它的價值在大部分情況下缺乏足夠的細分尺度和連續(xù)性，并不具有貨幣的價值尺度性質(zhì)。這是它與同質(zhì)化的“數(shù)字代幣”進行切割的基礎(chǔ)。不僅如此，在當(dāng)前法律與政策框架內(nèi)，非同質(zhì)通證作為貨幣處理也有巨大的合法性問題，有必要在法律性質(zhì)上與虛擬貨幣進行切割。它不由主權(quán)國家作為貨幣發(fā)行，也從未作為虛擬貨幣而被任何國家正式認(rèn)定貨幣屬性，顯然在法律上不能作為貨幣看待。我國使用非同質(zhì)通證技術(shù)的一些企業(yè)已將相關(guān)產(chǎn)品更名為“數(shù)字藏品”，甚至不使用非同質(zhì)通證或NFT的名稱，強調(diào)“代幣與數(shù)字藏品分離”，〔16〕也反映了在實踐中將其與虛擬貨幣在定性上進行徹底切割的必要性。

（二）非同質(zhì)通證是否為“證券”

數(shù)字通證可以被看作是對某一數(shù)字資產(chǎn)之全部或部分所有權(quán)或使用權(quán)的憑證，在某些國家可能被納入證券法律制度的監(jiān)管范圍。例如，在美國，只要能夠通過豪威測試（Howey? Test），即同時滿足“金錢投資”“投資于共同企業(yè)”“存在利潤預(yù)期”“利潤的產(chǎn)生僅來自于他人的努力”四個條件，〔17〕就屬于證券法的調(diào)整對象。大量數(shù)字資產(chǎn)至少在其創(chuàng)生階段可以據(jù)此被界定為證券，從而適用證券監(jiān)管架構(gòu)?！?8〕不過，大量非同質(zhì)通證并不屬于發(fā)行通證以吸引投資的創(chuàng)生階段，而是屬于后續(xù)創(chuàng)建去中心化應(yīng)用階段，在美國此階段的許多活動（例如游戲中以非同質(zhì)通證創(chuàng)制道具）也可以不觸及證券法?！?9〕況且，我國證券法律制度并不承認(rèn)此種類型的“證券”，也不對區(qū)塊鏈上的價值載體采取證券監(jiān)管架構(gòu)，〔20〕在實踐中對整個數(shù)字通證亦無作證券或債券認(rèn)定的先例。因此，不可將非同質(zhì)通證定性為證券或債券。

（三）非同質(zhì)通證是否為“物”

如果說同質(zhì)化通證的設(shè)計往往是以現(xiàn)實世界中的貨幣為模板，非同質(zhì)通證的設(shè)計則往往以現(xiàn)實世界中的特定物或稀有種類物為模板。這很容易導(dǎo)致我們將其設(shè)想為法律上的“物”。盡管非同質(zhì)通證中存在非常類似于物的令牌（如“球星卡”），但我們?nèi)圆荒芎唵握J(rèn)為其屬于“物”。民法典第115條規(guī)定：“物包括不動產(chǎn)和動產(chǎn)。法律規(guī)定權(quán)利作為物權(quán)客體的，依照其規(guī)定。”顯然，非同質(zhì)通證并非不動產(chǎn)，與既有的動產(chǎn)實例也存在較大差異，同時并沒有法律規(guī)定其作為物權(quán)的客體。在更深層的意義上，非同質(zhì)通證也并不適用一系列的現(xiàn)行物權(quán)法律制度。例如，非同質(zhì)通證的質(zhì)押與受償操作完全取決于智能合約的設(shè)定，幾乎不適用民法典第十八章第一節(jié)有關(guān)動產(chǎn)質(zhì)權(quán)的所有規(guī)定。同樣地，非同質(zhì)通證與民法上的物上請求權(quán)體系格格不入。非同質(zhì)通證的權(quán)能組合完全依賴于智能合約的設(shè)定，幾乎可以任意架設(shè)比例性的權(quán)能結(jié)構(gòu)，不受民法教義學(xué)規(guī)則的限制。即便我們嘗試將非同質(zhì)通證視為無體物，我們也很難在區(qū)塊鏈上發(fā)現(xiàn)一個與物理世界中相當(dāng)?shù)奈餀?quán)體系。在智能合約的世界中，此種“物權(quán)”并不天然地優(yōu)先于“債權(quán)”，保護順序的先后往往取決于具體的合約設(shè)計和履約過程，而其具體的權(quán)能結(jié)構(gòu)相當(dāng)靈活，完全突破了物權(quán)制度的固有框架。

在全球范圍內(nèi)，非同質(zhì)通證也很難作為典型的“物”而受法律保護。即便德國、日本等國的民法學(xué)者將電力等視為無體物，也是采用了保守的實物存在、物理感知說;〔21〕而對于是否將無體物承認(rèn)為民法中的“物”，不同國家的民法典本身就存在較大分歧?！?2〕這就導(dǎo)致非同質(zhì)通證很難基于無體物的定性而被物權(quán)法律制度接納。即便是按照普通法系國家的財產(chǎn)法框架，由于相當(dāng)一部分非同質(zhì)通證在占有和使用上不呈現(xiàn)嚴(yán)格的此消彼長關(guān)系，不滿足“物”的對抗性條件，也不具備“物”的法律屬性?！?3〕

不僅如此，非同質(zhì)通證還可以用以作為債權(quán)、股權(quán)和知識產(chǎn)權(quán)的載體，即將一種特定的權(quán)利用非同質(zhì)通證表達并上鏈流轉(zhuǎn)，這使得它更不適宜被看作是單純的“物”。固然，權(quán)利憑證的物理實體有時可以被看作一種特殊的“物”，但在法律實踐中，諸如電子身份證、行程卡、學(xué)籍證明等無物理實體的電子憑證（技術(shù)上可以看作一組數(shù)字的特定排列組合方式）， 未必全然適用物權(quán)法律制度的保護框架。在非同質(zhì)通證以非物權(quán)性的各種權(quán)利義務(wù)為其內(nèi)容時，再將其作為“物”處理，容易導(dǎo)致法律關(guān)系出現(xiàn)過度復(fù)雜化的多重嵌套狀態(tài)。因此，將非同質(zhì)通證作為“物”看待面臨一定的困難。

（四）非同質(zhì)通證是否為“債權(quán)”

既然非同質(zhì)通證是通過智能合約生成和交易，是否可以將其視作一種合同法上的權(quán)利，或者在更抽象的層面上認(rèn)定為一種債權(quán)？ 這恐怕是很有迷惑性的選項。此種定性面臨的主要問題是智能合約能否被真正承認(rèn)為合同，這一問題不僅在國內(nèi)實務(wù)界罕有先例，在學(xué)界亦尚無定論，在全球范圍內(nèi)仍然是一個存在廣泛爭議的問題。不僅如此，如果以合同的框架處理非同質(zhì)通證的法律性質(zhì)，合同附隨義務(wù)群及請求權(quán)體系能否適用將極為棘手，特別是無權(quán)代理、中止履行、合同解除權(quán)、抵銷權(quán)、格式條款規(guī)則等制度幾乎無法正常適用。即便是積極主張承認(rèn)智能合約具有合同性質(zhì)的學(xué)者，往往也會承認(rèn)智能合約與傳統(tǒng)意義上的合同有不可忽視的差別，甚至是存在本質(zhì)區(qū)別，只能另辟蹊徑地創(chuàng)設(shè)新型法律機制，或者認(rèn)為智能合約中存在合同型與實體型的分野等?！?4〕這都反映了智能合約按照我國民事法律制度定性為合同的困難，進而也不利于將非同質(zhì)通證視為合同權(quán)利乃至債權(quán)。

一個更深層的問題是合同權(quán)利乃至債權(quán)之定性難以解決的。根據(jù)民法典第118條，債權(quán)是“權(quán)利人請求特定義務(wù)人為或者不為一定行為的權(quán)利”，然而即便能將智能合約看作合同，非同質(zhì)通證也只是合同標(biāo)的，而非債權(quán)本身;它本身只是表述特定虛擬實體的數(shù)據(jù)，智能合約的權(quán)利則存在于對這些數(shù)據(jù)的處理與利用方式之中。由于非同質(zhì)通證的發(fā)行較為隨意且高度模式化，發(fā)行人往往在發(fā)行完畢后不再承擔(dān)任何義務(wù)（特別是開源的去中心化非同質(zhì)通證項目），理論上還可以選擇無法追溯到現(xiàn)實世界特定個體或組織的匿名發(fā)行方式，無法驗證發(fā)行者為何人、是否具備法律主體資格，亦即甚至不必然存在具備法律主體資格的“債務(wù)人”（或合同相對人）這一角色。如此，要尋求實際的債務(wù)人就可能需要追溯到以太坊主鏈等大型公鏈的維護者，但公鏈本身也是去中心化的，如果又不存在承擔(dān)公鏈運維工作的主體，債權(quán)法律關(guān)系中的關(guān)鍵主體就會實際缺失。這就更使得以合同權(quán)利或債權(quán)的進路對非同質(zhì)通證進行定性難言可行。

最后，由于非同質(zhì)通證相關(guān)的智能合約通常完全自動執(zhí)行（甚至可以自動運行糾紛解決機制），再引入合同法制度無異于疊床架屋，不僅可能與智能合約運行的常規(guī)狀況相悖，亦欠缺定分止?fàn)幍默F(xiàn)實價值（智能合約本身可以設(shè)計多種糾紛解決功能），〔25〕對區(qū)塊鏈運行結(jié)果的強行干預(yù)還可能沖擊整條鏈的共識機制與信任基礎(chǔ)，引起難以預(yù)料的深遠影響。此種困境廣泛見于各種傳統(tǒng)法律制度應(yīng)用于智能合約的情形，對此，或許有必要探索新的定性方案。

（五）非同質(zhì)通證是否為“虛擬財產(chǎn)”

民法典第127條規(guī)定：“法律對數(shù)據(jù)、網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)的保護有規(guī)定的，依照其規(guī)定?！边@一概括性規(guī)定為非同質(zhì)通證的法律定性開辟了新的空間。早在這一規(guī)定生效以前，將數(shù)字通證定位為一種新型數(shù)字資產(chǎn)或財產(chǎn)的主張，近年來已不時可見。例如，一種較有代表性的觀點認(rèn)為：“對于打著區(qū)塊鏈幌子進行ICO發(fā)行的應(yīng)該全面禁止， 而區(qū)塊鏈共識算法中的Token機制， 應(yīng)該承認(rèn)其為一種新型財產(chǎn)權(quán)?！薄?6〕這一論斷應(yīng)用于非同質(zhì)通證時可能存在兩個根本性的問題。第一個問題是合法性基礎(chǔ)。2021年《關(guān)于進一步防范和處置虛擬貨幣交易炒作風(fēng)險的通知》（下稱《通知》）明確對“比特幣、以太幣、泰達幣等虛擬貨幣”一概禁止，對包括虛擬貨幣衍生品交易在內(nèi)的相關(guān)非法金融活動“一律嚴(yán)格禁止，堅決依法取締”。盡管《通知》并非法律規(guī)范，但以“兩高八部門”的規(guī)格聯(lián)合發(fā)文亦具有相當(dāng)強的實效?！锻ㄖ返谋O(jiān)管范圍不僅是針對“虛擬貨幣”，更將“虛擬資產(chǎn)”“加密貨幣”“加密資產(chǎn)”等概念囊括其中，盡管此處的用語僅為“資產(chǎn)”而非“財產(chǎn)”，也使類似定性的非同質(zhì)通證面臨較大合法性風(fēng)險。如果在定性上不與虛擬貨幣及其他公鏈加密資產(chǎn)徹底切割， 非同質(zhì)通證恐怕亦難逃數(shù)字代幣之覆轍。第二個問題是應(yīng)用場景。退一步看，即便可以實現(xiàn)“虛擬財產(chǎn)”與“加密資產(chǎn)”之間的徹底區(qū)分，也不利于非同質(zhì)通證在我國的應(yīng)用場景擴展。非同質(zhì)通證不僅可以應(yīng)用于數(shù)字文化藝術(shù)市場，更可以被廣泛應(yīng)用于制作幾乎任何具有唯一標(biāo)記及限定數(shù)量的可追溯電子憑證，在電子政務(wù)及智慧司法等領(lǐng)域均有應(yīng)用潛力?！?7〕如果直接將其限定為“資產(chǎn)”或“財產(chǎn)”，恐怕不僅將人為堵塞非同質(zhì)通證的應(yīng)用途徑，還將不利于將非同質(zhì)通證與各種設(shè)計時就瞄準(zhǔn)虛擬貨幣的數(shù)字代幣進行有效切割。

（六）非同質(zhì)通證是否為“加密數(shù)字憑證”

如果對非同質(zhì)通證采取上述定性均不可行或困難重重，可以考慮還原其技術(shù)本質(zhì)，將其定性為一種加密數(shù)字憑證，將作為載體的標(biāo)記與其上附加的價值及產(chǎn)品分離，通過獨立于數(shù)字代幣及其他加密資產(chǎn)的法律定位，另建監(jiān)管制度框架。非同質(zhì)通證相關(guān)的權(quán)益結(jié)構(gòu)設(shè)計完全取決于智能合約及區(qū)塊鏈“標(biāo)準(zhǔn)”，自發(fā)和自治性質(zhì)相當(dāng)強，甚至一般情況下并不希冀法律的介入。然而，法律又必須介入非同質(zhì)通證的相關(guān)活動，防范經(jīng)濟和社會風(fēng)險，從安全與秩序的目標(biāo)維度對其加以調(diào)整。對此，重要的是將作為技術(shù)載體的加密數(shù)字憑證及其附加的價值設(shè)定進行切割，每一個加密數(shù)字憑證可以被連接于何種數(shù)字文化產(chǎn)品、金融產(chǎn)品、電子文檔甚至法律文書，可以由法律規(guī)范作出明確地限制。如果在定性上實現(xiàn)了技術(shù)載體與連接內(nèi)容的切割，則以非同質(zhì)通證的技術(shù)特點，完全可以用于支持帶有唯一標(biāo)識或數(shù)量有限標(biāo)識的電子憑證實現(xiàn)可追溯、可驗證的流轉(zhuǎn)，在2021年10月中央網(wǎng)信辦、中央宣傳部、國務(wù)院辦公廳等18個單位聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于組織申報區(qū)塊鏈創(chuàng)新應(yīng)用試點的通知》中提及的“區(qū)塊鏈+制造”“區(qū)塊鏈+稅費服務(wù)”“區(qū)塊鏈+版權(quán)”“區(qū)塊鏈+貿(mào)易金融”“區(qū)塊鏈+股權(quán)市場”等多方面有巨大的應(yīng)用潛力。惟有采取加密數(shù)字憑證一類的獨立定性，才能實現(xiàn)載體本身與指向內(nèi)容在合法性層面的切割。

采取加密數(shù)字憑證的定性意味著需要建立新的法律關(guān)系框架。數(shù)字代幣的監(jiān)管框架基本上脫胎于各國的金融監(jiān)管體制。例如，新加坡政府基于證券與期貨法第八章的資本市場產(chǎn)品監(jiān)管架構(gòu)對于貨幣導(dǎo)向的數(shù)字通證（代幣）采取了分別納入股份、債券、商業(yè)信托單位、證券衍生品合同或集合投資計劃（Collective Investment?Scheme，簡稱CIS）單位的分化歸類處理的方式，〔28〕通過《數(shù)字代幣發(fā)行指引》之類的解釋性行政規(guī)則將數(shù)字代幣納入現(xiàn)有的制度框架，進而再細化和完善其具體監(jiān)管制度。對于非同質(zhì)通證而言，既然在理論和實踐中選擇與同質(zhì)化的數(shù)字代幣進行切割，并且預(yù)計其應(yīng)用及風(fēng)險將遠不止于金融領(lǐng)域的范圍，我們必然需要建立全新的治理框架。對此，有效平衡風(fēng)險防范與市場創(chuàng)新需求的制度建設(shè)仍需要更多積極的探索，尤其是需要首先充分認(rèn)識非同質(zhì)通證的潛在風(fēng)險與治理挑戰(zhàn)。

在更深層的意義上，非同質(zhì)通證的物理本質(zhì)是機器生成的一組數(shù)據(jù)，而此類應(yīng)用廣泛的機器生成數(shù)據(jù)“實質(zhì)上是一組權(quán)利束，它并非一項簡單的物權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)或某一種新型財產(chǎn)性權(quán)利，而是一種涉及多個主體的權(quán)利集合”?！?9〕盡管此種觀點尚可商榷，但亦表明一種新的潛在需求：在非同質(zhì)通證的未來應(yīng)用非常廣泛的情況下，不應(yīng)一開始就對其法律性質(zhì)作方向性的限制。因此，在考察非同質(zhì)通證的法律定性時，應(yīng)當(dāng)盡可能保留其應(yīng)用上的開放性，這就可以考慮區(qū)分技術(shù)層面與應(yīng)用層面，進而創(chuàng)造性地對非同質(zhì)通證的法律性質(zhì)進行有限制的界定。

三、非同質(zhì)通證的潛在風(fēng)險

（一）技術(shù)性安全風(fēng)險

非同質(zhì)通證的潛在風(fēng)險首先來自其自身的安全性。以太坊及比特幣現(xiàn)金等公鏈本身的安全性就不是絕對可靠，所有公鏈的共識算法都存在不同程度的缺陷?！?0〕不僅如此，公鏈的安全性還受到現(xiàn)實條件制約，必須依賴于較強的人性假設(shè)。例如，以太坊計劃依托權(quán)益證明（POS）的共識算法但持幣結(jié)構(gòu)較為集中;比特幣現(xiàn)金依托工作量證明（POW）但算力結(jié)構(gòu)過分集中;〔31〕兩者的安全性在理論上均存在缺陷，只能依托理性經(jīng)濟人的假定和硬分叉的保留手段支持其安全性基礎(chǔ)。

公鏈的安全性尚屬其次， 發(fā)行非同質(zhì)通證的智能合約的安全性是一個更為直接面臨考驗的問題。在以太坊中，一度有89%的智能合約代碼存在安全漏洞或隱患，對各種基于智能合約的應(yīng)用而言是一個巨大的風(fēng)險因素?！?2〕盡管在DAO事件以后以太坊出現(xiàn)了針對智能合約的形式驗證機制，〔33〕但對于越來越多的ERC標(biāo)準(zhǔn)及日益復(fù)雜的大型智能合約而言， 高度模式化的形式驗證機制并不能完全保證相關(guān)智能合約不存在安全性漏洞。一旦智能合約本身受到針對性的攻擊，整個合約相關(guān)的價值流都有可能面臨基礎(chǔ)性的巨大風(fēng)險。不僅如此，由于我國區(qū)塊鏈行業(yè)發(fā)展的一些特點，非同質(zhì)通證的技術(shù)安全還有若干需要特別注意之處。例如，“日蝕攻擊”一直是區(qū)塊鏈安全中一個并未徹底解決的問題?！?4〕理論上，參與節(jié)點越少，越容易遭受日蝕攻擊?！?5〕在我國區(qū)塊鏈的發(fā)展中，由于政策影響，聯(lián)盟鏈將日益占據(jù)重要地位，但由于其參與節(jié)點相對較少，防范日蝕攻擊的風(fēng)險也將更具挑戰(zhàn)性。因此，基于聯(lián)盟鏈生成和轉(zhuǎn)移非同質(zhì)通證時，此種風(fēng)險亦需納入技術(shù)安全方面的考量。

（二）網(wǎng)絡(luò)信息安全風(fēng)險

自2016年網(wǎng)絡(luò)安全法將“網(wǎng)絡(luò)信息安全”單列一章以來，網(wǎng)絡(luò)信息安全風(fēng)險規(guī)制在我國網(wǎng)絡(luò)治理中一直占據(jù)重要地位。區(qū)塊鏈可以被用來在全球范圍內(nèi)傳輸各種各樣的數(shù)據(jù)，且所有節(jié)點可以同步存儲這些數(shù)據(jù)，〔36〕這一特征早已被各界高度關(guān)注。我國在區(qū)塊鏈領(lǐng)域?qū)嵤┑牡谝粋€部門規(guī)章《區(qū)塊鏈信息服務(wù)管理規(guī)定》，就是針對區(qū)塊鏈信息服務(wù)所帶來的違法網(wǎng)絡(luò)信息傳播風(fēng)險而設(shè)。非同質(zhì)通證的網(wǎng)絡(luò)信息安全風(fēng)險主要在于交易附加信息。OP_Return附加信息本身就處于《區(qū)塊鏈信息服務(wù)管理規(guī)定》的監(jiān)管范圍內(nèi)，基于擴容后的OP_Return或ERC-1948等標(biāo)準(zhǔn)發(fā)送附加信息時，這些信息與交易記錄本身同樣不可篡改和刪除， 這將引發(fā)政府極力防范的違法犯罪信息傳播風(fēng)險。基于擴容后的OP_Return或ERC-1948等標(biāo)準(zhǔn)發(fā)送信息可能包含較多的非交易類信息，在我國法律制度框架內(nèi)，更容易觸發(fā)網(wǎng)絡(luò)信息安全風(fēng)險，沖擊整個非同質(zhì)通證的合法性空間。

（三）金融安全風(fēng)險

非同質(zhì)通證有可能成為金融領(lǐng)域影響最大的安全風(fēng)險。非同質(zhì)通證常以虛擬貨幣（或數(shù)字代幣）購買，由于虛擬貨幣具有去中介化、去國界化、非當(dāng)面性、匿名性以及交易快捷、全球流動性大等特征，且以非同質(zhì)通證為載體的數(shù)字藝術(shù)品容易產(chǎn)生高溢價，因此顯然存在利用非同質(zhì)通證進行洗錢的風(fēng)險?！?7〕尤其是以太坊2.0的公鏈設(shè)計增加了比較自由的資產(chǎn)質(zhì)押功能，在靈活的質(zhì)押合約加持下，非同質(zhì)通證極易變?yōu)橄村X工具。不僅如此，ERC-1155的出現(xiàn)使非同質(zhì)通證同樣可以被分割和用于支付場景，導(dǎo)致非同質(zhì)通證在一定程度上可能對金融、外匯及稅務(wù)體系造成類似于同質(zhì)化數(shù)字代幣帶來的沖擊。不僅如此，對于同質(zhì)通證項目而言，通過硬分叉〔38〕恢復(fù)被盜資產(chǎn)是一種可用的最后手段?！?9〕然而，對于單一的非同質(zhì)通證而言，硬分叉在此可能形成的結(jié)果是對于同一標(biāo)的的權(quán)屬認(rèn)定出現(xiàn)重大分歧，甚至意味著某一非同質(zhì)通證將永久負擔(dān)此種權(quán)屬缺陷，這對于非同質(zhì)通證的最關(guān)鍵屬性——單一或珍稀產(chǎn)品的可靠認(rèn)證是不利的。當(dāng)非同質(zhì)通證通過智能合約承載著質(zhì)押、投資等復(fù)雜的金融操作時，硬分叉對金融安全所產(chǎn)生的影響更是難以估量。因此，非同質(zhì)通證必須慎用硬分叉作為最后手段，這就進一步加劇了其在金融安全方面的隱憂。

（四）知識產(chǎn)權(quán)風(fēng)險

非同質(zhì)通證目前主要聚焦于文化藝術(shù)產(chǎn)品，有引起知識產(chǎn)權(quán)風(fēng)險的可能。盡管非同質(zhì)通證對于保護知識產(chǎn)權(quán)而言有相當(dāng)積極的價值，但如果最先完成上鏈的作品本身就存在知識產(chǎn)權(quán)缺陷，發(fā)行非同質(zhì)通證將有可能使侵權(quán)引起的損害大幅升高。易言之，區(qū)塊鏈固然可以通過其防篡改、可追溯的功能固定證據(jù)以保護知識產(chǎn)權(quán)，〔40〕但如果從一開始就發(fā)生了知識產(chǎn)權(quán)糾紛或侵權(quán)的情形，損害后果也可能通過公鏈的金融杠桿效應(yīng)被不斷放大，甚至產(chǎn)生難以精確衡量的嚴(yán)重侵權(quán)結(jié)果。不僅如此，同一個作品可以用于生成多個非同質(zhì)通證，一旦各個非同質(zhì)通證的發(fā)行方都聲言其為唯一的、原創(chuàng)的來源，對于普通投資者和消費者而言有可能引起頗為棘手的困惑局面;作品的所有權(quán)人和著作權(quán)人也有可能將不同的權(quán)利分別配置于不同的非同質(zhì)通證中發(fā)行（理論上甚至可以分割所有權(quán)或著作權(quán)的不同權(quán)能而發(fā)行多種非同質(zhì)通證），導(dǎo)致更復(fù)雜的知識產(chǎn)權(quán)沖突。

因此，對非同質(zhì)通證的華麗想象背后實際上潛藏著多重風(fēng)險。將其視為一種加密數(shù)字憑證，保留其應(yīng)用層面的多元性與差異性，不僅有利于精準(zhǔn)設(shè)計非同質(zhì)通證治理的制度框架，也有利于針對其各種應(yīng)用風(fēng)險進行精準(zhǔn)的制度化預(yù)防。然而，正是由于非同質(zhì)通證在應(yīng)用層面的多元性與差異性，相關(guān)風(fēng)險治理與制度完善很難簡單套用既有的規(guī)制路徑，平衡其潛在社會經(jīng)濟價值與風(fēng)險治理需求需要相當(dāng)有開拓性和前瞻性的制度方案。

四、非同質(zhì)通證的風(fēng)險治理與制度完善

非同質(zhì)通證在實踐中方興未艾，相關(guān)風(fēng)險治理工作的主體結(jié)構(gòu)、制度框架、主要法律機制、治理精度及相應(yīng)的技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)體系等或者未盡明確，或者尚付闕如，對于法治化的風(fēng)險治理帶來了難題。但是，也為新的規(guī)制路徑與制度方案留下了空間。在制度初創(chuàng)之際，相關(guān)法治建設(shè)需要聚焦若干基礎(chǔ)性的目標(biāo)：一是界定非同質(zhì)通證的合法存在空間;二是明確監(jiān)管主體及其權(quán)責(zé)結(jié)構(gòu);三是完善治理框架與主要法律機制;四是建設(shè)相應(yīng)的技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)體系。此四者可以初步構(gòu)建非同質(zhì)通證治理的法律框架，有效回應(yīng)技術(shù)面和應(yīng)用面的風(fēng)險治理需求，為探索具體而精準(zhǔn)的治理方案奠定基石。

（一）明確非同質(zhì)通證的合法性邊界

非同質(zhì)通證的合法性邊界是未來其面臨的最主要問題。將非同質(zhì)通證定性為加密數(shù)字憑證，并不能完全消除其合法性風(fēng)險。理論上，非同質(zhì)通證雖然可以與虛擬貨幣及其他加密資產(chǎn)進行界分，但還需要獲得明確的政策認(rèn)可方能確認(rèn)其合法性狀態(tài)與邊界。尤其在ERC-1155等可分割技術(shù)出現(xiàn)后，非同質(zhì)通證與普通數(shù)字代幣之間的界限理論上又有進一步模糊的可能性。對此，如果將非同質(zhì)通證定性為加密數(shù)字憑證，其合法性問題就可以轉(zhuǎn)換為如何生成與使用此種憑證的問題，無論分割與否均不影響載體本身的合法性。由政府、公共事業(yè)單位、公有制企業(yè)或私主體生成憑證應(yīng)當(dāng)均被允許，但利用此種憑證進行非法集資之類的違法活動須被禁止，同時也根據(jù)既有的實體法規(guī)定限制或禁止部分憑證的交易活動。如此，在相當(dāng)一段時期內(nèi)，非同質(zhì)通證的合法性邊界可以采取“線下—線上”直接對應(yīng)的規(guī)則加以界定：相關(guān)憑證生成和流轉(zhuǎn)的合法性邊界直接取決于其線下原始形態(tài)的生成和流轉(zhuǎn)合法性邊界。盡管放棄華麗的質(zhì)押融資、期貨交易、復(fù)合權(quán)益結(jié)構(gòu)設(shè)計等金融運作空間可能引起“區(qū)塊鏈原教旨主義”支持者的不滿，但是，基于風(fēng)險預(yù)防原則，在非同質(zhì)通證引起復(fù)雜金融風(fēng)險的不確定性尚相當(dāng)高的情況下，有必要選擇較為謹(jǐn)慎的處理方式，〔41〕待相關(guān)技術(shù)更為成熟、風(fēng)險更為清晰、國家與社會對此有更高接受度以后，再穩(wěn)步擴展合法性空間和允許開展的業(yè)務(wù)范圍。

（二）確定監(jiān)管主體與職權(quán)職責(zé)結(jié)構(gòu)

即便非同質(zhì)通證與此前常見的同質(zhì)化數(shù)字代幣能夠?qū)崿F(xiàn)完全切割，在監(jiān)管架構(gòu)方面仍可能存在一定的制度慣性。由當(dāng)前我國數(shù)字代幣（含虛擬貨幣）的監(jiān)管態(tài)勢觀之，非同質(zhì)通證風(fēng)險治理的行政主體構(gòu)成可能頗為復(fù)雜?！锻ㄖ返穆?lián)合發(fā)文單位包括央行、網(wǎng)信、工信、公安、市場監(jiān)管、銀保監(jiān)、證監(jiān)、外匯八個部門，以及最高人民法院和最高人民檢察院，即“兩高八部門”。負有監(jiān)管職責(zé)的“八部門”基本上也是非同質(zhì)通證監(jiān)管的主要部門，而一旦非同質(zhì)通證被確認(rèn)合法，由于其主要涉及文娛產(chǎn)品，宣傳、文化、新聞出版、知識產(chǎn)權(quán)等部門還很可能需要介入。眾多相關(guān)部門構(gòu)成一個復(fù)合型的監(jiān)管主體框架，其中“八部門”的職權(quán)職責(zé)要劃分清楚已非易事，再加上文化領(lǐng)域的各主管部門，監(jiān)管職權(quán)職責(zé)結(jié)構(gòu)的具體劃分將更為棘手。不過，只要非同質(zhì)通證的法律性質(zhì)能夠合理確定，仍有可能形成初步的整體性制度安排?？傮w上，若對非同質(zhì)通證采取加密數(shù)字憑證的定性，即可一定程度上區(qū)分技術(shù)與應(yīng)用（業(yè)務(wù)）層面的規(guī)范問題，形成一種層次化的職權(quán)職責(zé)結(jié)構(gòu)設(shè)計：非同質(zhì)通證自身作為加密數(shù)字憑證的技術(shù)安全問題由工信部門監(jiān)管;非同質(zhì)通證中的信息流、業(yè)務(wù)流、價值流分別由網(wǎng)信部門、市場監(jiān)管部門等業(yè)務(wù)主管部門、央行等金融管理部門監(jiān)管，相關(guān)活動構(gòu)成犯罪的，移送公安機關(guān)處理;以非同質(zhì)通證名義或利用非同質(zhì)通證進行的詐騙或傳銷等違法犯罪活動，由公安機關(guān)處理。這樣一種層次化的職權(quán)職責(zé)結(jié)構(gòu)盡管只是一種總體性的構(gòu)思，但可以最大限度地與各部門當(dāng)前在綜合性監(jiān)管活動中的職權(quán)職責(zé)結(jié)構(gòu)相銜接，可以為進一步展開具體的權(quán)責(zé)清單提供基礎(chǔ)性的框架與方向。

（三）完善治理框架與主要法律機制

非同質(zhì)通證的治理不能僅依靠自上而下的監(jiān)管。來自市場與社會的治理合力對于實現(xiàn)精準(zhǔn)治理、平衡非同質(zhì)通證的技術(shù)發(fā)展、應(yīng)用價值與風(fēng)險防控需求而言，有著不可替代的作用。鑒于區(qū)塊鏈技術(shù)和業(yè)態(tài)發(fā)展的高度自發(fā)性和充沛的市場活力（知識社區(qū)及投資界尤為活躍），非同質(zhì)通證項目的風(fēng)險治理可以首先依托區(qū)塊鏈自身的治理手段，而來自政府的監(jiān)管力量則作為治理方向的積極引導(dǎo)者和風(fēng)險底線的有力保護者，利用“后設(shè)規(guī)制” 〔42〕的方式完善非同質(zhì)通證的治理體系。由于我國的非同質(zhì)通證（數(shù)字藏品）主要基于聯(lián)盟鏈發(fā)行，〔43〕此種較多依賴企業(yè)合規(guī)的治理方式即更有可行性。具體而言，政府可以推動建立多種國家標(biāo)準(zhǔn)或行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)，要求相關(guān)企業(yè)對非同質(zhì)通證的發(fā)行、使用和流轉(zhuǎn)建立合規(guī)體系，尤其強調(diào)非同質(zhì)通證的程序設(shè)計必須包含充分的安全保障措施，并一定程度上包含基于區(qū)塊鏈的交易追溯、權(quán)益證明、糾紛解決、合約審計等機制;在此基礎(chǔ)上，政府根據(jù)不同標(biāo)準(zhǔn)及合規(guī)評估結(jié)果確定非同質(zhì)通證發(fā)布平臺的“白名單”，在持續(xù)全面監(jiān)測風(fēng)險的前提下穩(wěn)步推動非同質(zhì)通證業(yè)務(wù)的健康發(fā)展。

（四）建立必要的技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)體系

非同質(zhì)通證的風(fēng)險治理需要確定合理的精度，既要充分防控風(fēng)險，又要避免過度干預(yù)區(qū)塊鏈自身內(nèi)生的治理機制和邏輯，人為削弱非同質(zhì)通證乃至區(qū)塊鏈的安全性及可用性，以及限制有益的技術(shù)與業(yè)態(tài)發(fā)展。由于非同質(zhì)通證的風(fēng)險治理是高度技術(shù)化的，精準(zhǔn)治理的許多具體安排很有可能將主要通過規(guī)范性文件中的政策性要求及技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)進行。其中，經(jīng)由法律規(guī)范中的授權(quán)性條款、準(zhǔn)用性條款等連接的技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)體系，可以在針對非同質(zhì)通證的專業(yè)治理中發(fā)揮不可替代的重要作用。技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)往往并不僅僅承載純技術(shù)性的要求，也包含了較多具有價值內(nèi)涵的行為規(guī)范在內(nèi)，可以實現(xiàn)貫通非同質(zhì)通證技術(shù)層與應(yīng)用層的精準(zhǔn)治理。

對于非同質(zhì)通證而言，技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)體系主要可以解決以下幾種問題：一是防控非同質(zhì)通證自身的技術(shù)性安全風(fēng)險。例如，相關(guān)智能合約安全性的形式驗證、重要的ERC提案及合約部署平臺的安全性要求等，都可以一定程度轉(zhuǎn)化為指引非同質(zhì)通證技術(shù)安全的技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)。中國電子學(xué)會發(fā)布的《區(qū)塊鏈智能合約形式化表達》（T/CIE'095-2020）就是一次典型的探索。二是防控非同質(zhì)通證所可能引發(fā)的金融風(fēng)險。非同質(zhì)通證源于公鏈平臺，在法律與政策對其不加限制的情況下，其本身就可以基于智能合約與同質(zhì)代幣及各種虛擬貨幣聯(lián)動，構(gòu)成復(fù)雜的金融運作。非同質(zhì)通證如獲認(rèn)可，在可預(yù)見的未來只能以人民幣直接或間接交易。一旦非同質(zhì)通證形式（尤其是可分割的非同質(zhì)通證形式）的數(shù)字文化藝術(shù)產(chǎn)品或其他產(chǎn)品需要鏈接數(shù)字人民幣的支付通道及智能合約， 就需要通過技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)建立規(guī)范的、安全的操作形式和風(fēng)險監(jiān)測機制，防止引發(fā)金融風(fēng)險。三是引導(dǎo)非同質(zhì)通證提供符合社會經(jīng)濟需求的衍生功能和服務(wù)。非同質(zhì)通證如用于開具各類電子證明、單據(jù)，則在非同質(zhì)通證自身的技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)以外，證明和單據(jù)的內(nèi)容本身也需要基于一定的標(biāo)準(zhǔn)生成，以便滿足相關(guān)信息上鏈乃至進行多種復(fù)雜鏈上操作的要求。

結(jié)語

在區(qū)塊鏈掀起的數(shù)字經(jīng)濟浪潮中，非同質(zhì)通證是極具想象力的一個新事物。它的特殊標(biāo)記能力和有限分割機制與區(qū)塊鏈的其他功能相結(jié)合，就可以在廣泛的領(lǐng)域發(fā)揮積極作用，有可能成為構(gòu)建未來數(shù)字社會的關(guān)鍵技術(shù)之一，甚至直達所謂“元宇宙”。然而，種種有關(guān)非同質(zhì)通證的想象雖有“心游萬仞”之意蘊，但切不可演變?yōu)椤皰渡匠！钡臎_動，而試圖跨越一國法律與政策所設(shè)定的風(fēng)險底線。秉持務(wù)實的立場，從一開始就對非同質(zhì)通證進行全方位的風(fēng)險監(jiān)測與深度治理，才是對這一新生事物最好的保護與支持。

非同質(zhì)通證的風(fēng)險治理是一項極具專業(yè)性的工作， 不僅在全球范圍內(nèi)并無成熟先例可供借鑒，技術(shù)和業(yè)態(tài)上的不斷發(fā)展變化也令相關(guān)風(fēng)險的不確定性持續(xù)居高不下，在公有鏈及數(shù)字代幣遭遇嚴(yán)厲監(jiān)管政策的環(huán)境中探索專門針對非同質(zhì)通證的精準(zhǔn)風(fēng)險治理框架需要格外謹(jǐn)慎。盡管如此，我們?nèi)匀豢梢晕从昃I繆，強化技術(shù)與制度層面的基礎(chǔ)性研究，通過范圍有限、風(fēng)險可控的漸進式試點，在合法范圍內(nèi)不斷探索有益于我國社會經(jīng)濟發(fā)展的非同質(zhì)通證應(yīng)用與業(yè)態(tài)，以更豐富和安全的加密憑證技術(shù)與應(yīng)用迎接數(shù)字經(jīng)濟和數(shù)字社會的繁榮未來。