行政指導(dǎo)面臨市場主體的法律問題研究

鄒景霖 張弘

〔內(nèi)容提要〕行政指導(dǎo)是適應(yīng)市場經(jīng)濟體制的需要并有別于傳統(tǒng)行政管理方式的新型管理方式。在我國市場經(jīng)濟建設(shè)的過程中，在立法層面，已有行政法規(guī)與地方政府規(guī)章對其進行了具體的規(guī)定；在執(zhí)法層面，行政機關(guān)也在適當?shù)那樾沃胁扇×诵姓笇?dǎo)的行為方式。以“建設(shè)人民滿意的服務(wù)型政府”為核心目標的行政體制改革正在穩(wěn)步前進，服務(wù)行政漸漸登上歷史舞臺。如何在服務(wù)行政的理念之下，盡可能廣泛而充分實現(xiàn)行政指導(dǎo)對市場主體的積極功能，以穩(wěn)定經(jīng)濟秩序、保護主體權(quán)益、規(guī)范行政行為、發(fā)展市場經(jīng)濟，并通過法律救濟來保護市場主體在行政指導(dǎo)中的合法權(quán)益是本文的致力所在。

〔關(guān)鍵詞〕市場主體；行政指導(dǎo)；服務(wù)行政；制度完善

一、基于服務(wù)行政理念的行政指導(dǎo)

隨著福利國家、給付行政等新行政理念的興起與實踐的探索，依托行政機關(guān)與行政相對人，在平等與互動的基礎(chǔ)上，通過指導(dǎo)與協(xié)議而實現(xiàn)行政目的的模式，逐步替代建立在命令與服從關(guān)系之上、通過行政處罰與強制以實現(xiàn)行政目的的模式。在學界，后者被稱之為“剛性執(zhí)法”，與之相對應(yīng)的前者則被稱為“柔性執(zhí)法”。這種“柔性執(zhí)法”的廣泛運用，更容易使行政相對方感知、領(lǐng)受到法律對其自身的關(guān)懷、保障，排除對法律的異己感，代之以信賴和主動自覺遵守。行政指導(dǎo)是“柔性執(zhí)法”中的重要方式之一。在我國的市場經(jīng)濟發(fā)展進程中，應(yīng)當將行政指導(dǎo)置于服務(wù)行政的理念之下，發(fā)揮重要的作用。

（一）行政指導(dǎo)的內(nèi)涵與在市場經(jīng)濟中的作用

作為一個行政法上的概念，行政指導(dǎo)最早由二戰(zhàn)后的日本學者提出，并于1993年的日本《行政程序法》中作出了規(guī)定。之后，這一法律術(shù)語進入我國。我國學者認為，行政指導(dǎo)是指“行政機關(guān)依法作出的，旨在引導(dǎo)特定行政相對人自愿采取一定的作為或者不作為，配合行政機關(guān)實現(xiàn)行政管理目的的一種行政行為?！睂⑿姓笇?dǎo)與秩序行政中的強制性行為相比較，我們可以發(fā)現(xiàn)二者具有共同的行政性，其仍然是行政機關(guān)以調(diào)整行政關(guān)系為內(nèi)容、或依據(jù)職權(quán)或者依據(jù)申請作出的一種行政行為。但是，行政指導(dǎo)之所以能夠獨樹一幟，是因為其具有自身的獨特性：一是非強制性。一般情況下，行政指導(dǎo)是行政機關(guān)根據(jù)現(xiàn)實的需求，積極地、主動地作出的單方行為，對行政相對人而言不具有強制性，即行政相對人沒有必須服從的義務(wù)。二是多樣性。在我國現(xiàn)有的法律規(guī)范性文件中，《湖南省行政程序規(guī)定》第一百零二條列舉了六類行政指導(dǎo)方式。我國學者在研究中，對行政指導(dǎo)的方式也進行了歸納，包括指引、通知、提示、勸誡、建議、調(diào)解、激勵等。進一步我們可以總結(jié)為，行政指導(dǎo)可以分為規(guī)制性、調(diào)整性和助成性三大類別。也正因為行政指導(dǎo)的多樣性，同時它的適用范圍廣泛，有日本學者甚至認為，現(xiàn)實中行政幾乎已不是依據(jù)法律的行政，而是呈現(xiàn)出了指導(dǎo)行政萬能的狀態(tài)。

在市場經(jīng)濟中，一方面市場主體為追求自身利益的最大化可能危及社會利益，另一方面市場主體之間的利益沖突在所難免。針對這兩種情形，行政指導(dǎo)的作用可以總結(jié)為：一是調(diào)和與促進。行政指導(dǎo)可以針對具體的、個別的利益沖突，進行有針對性地調(diào)和，以促進經(jīng)濟秩序的穩(wěn)定。二是預(yù)防危害。行政機關(guān)可以事先地、積極地對可能妨害經(jīng)濟秩序和公共利益的行為進行行政指導(dǎo)，以便預(yù)防此類危害的發(fā)生。2019年10月23日，國務(wù)院出臺了《優(yōu)化營商環(huán)境條例》，該條例第五十九條第一款規(guī)定：“行政執(zhí)法中應(yīng)當推廣運用說服教育、勸導(dǎo)示范、行政指導(dǎo)等非強制性手段，依法慎重實施行政強制。”可見，行政指導(dǎo)在市場經(jīng)濟的發(fā)展中的重要地位日漸凸顯。

（二）服務(wù)行政與行政指導(dǎo)的關(guān)系

黨的十九大報告提出：“轉(zhuǎn)變政府職能，深化簡政放權(quán)，創(chuàng)新監(jiān)管方式，增強政府公信力和執(zhí)行力，建設(shè)人民滿意的服務(wù)型政府。”黨的十九屆四中全會進一步強調(diào)：“必須堅持一切行政機關(guān)為人民服務(wù)、對人民負責、受人民監(jiān)督?！痹谑袌鼋?jīng)濟的大背景下，行政所承擔的角色日益復(fù)雜，使得行政事務(wù)也日漸多樣，行政管理的領(lǐng)域不斷擴大，原有的強制性管理方式已經(jīng)不能適應(yīng)現(xiàn)實社會的需要。服務(wù)行政在這樣的背景之下應(yīng)運而生，并不斷發(fā)展。我國學者認為，建設(shè)服務(wù)型政府是一種政治追求，而服務(wù)行政是服務(wù)型政府具體化的最主要也是最重要的部分。

“服務(wù)行政”的概念是由德國行政法學家厄斯特·福斯多夫于《當成是服務(wù)主體的行政》一文首次提出的。他果斷地指出，國家應(yīng)當“負有廣泛照料人民生存照顧的義務(wù)，并受這一種義務(wù)之拘束”。在我國，崔卓蘭教授最早提出“服務(wù)行政”的相關(guān)概念，她在《行政法觀念更新試論》這篇文章中這樣闡述：“市場經(jīng)濟體制下，要改變那種單純的圍繞如何實現(xiàn)府進行有效的‘管理控制，需要將政府的‘管理和‘服務(wù)融為一體，樹立‘管理即服務(wù)的思維模式”。也即是說，政府不僅是管理者，也是服務(wù)者。我國憲法第一條規(guī)定了我國是“工人階級領(lǐng)導(dǎo)的、以工農(nóng)聯(lián)盟為基礎(chǔ)的人民民主專政的社會主義國家”的國家性質(zhì)?；诖?，行政機關(guān)的所有權(quán)力均由人民賦予，受人民監(jiān)督，因此，行政機關(guān)進行行政活動應(yīng)當完全從人民需要出發(fā)，以為人民服務(wù)為宗旨，即行政權(quán)既是一種服務(wù)權(quán)，又是一種服務(wù)職責。現(xiàn)如今，社會自治主體不斷涌現(xiàn)，民主化的要求逐步增多，行政正在改變管制的理念，通過簡政放權(quán)、著力轉(zhuǎn)變職能等方式，在進行政府機構(gòu)改革的同時，強化了服務(wù)行政的理念。在這樣的時代，服務(wù)行政可以被解讀為：“以維持人們正常生活、增進人民福祉和促進社會運轉(zhuǎn)與發(fā)展為目的，政府據(jù)此直接或間接地向公民提供公共服務(wù)，這些服務(wù)事項往往是公民個體、社會組織或市場機制所不能自行提供的，以此來保障公民的基本生活?！币布词钦f，在市場經(jīng)濟中，服務(wù)行政是行政機關(guān)以促進市場經(jīng)濟發(fā)展為目的，面向市場主體，直接或間接地提供公共服務(wù)，以此來維護市場經(jīng)濟秩序、保護市場主體權(quán)益。

我國已經(jīng)從計劃經(jīng)濟中脫穎而出，正在市場經(jīng)濟的征程上昂首向前。市場在資源配置中起決定性作用。市場主體可以按照市場的規(guī)則，根據(jù)自己的意志進行經(jīng)營，在市場經(jīng)濟活動中生存和發(fā)展。所以，行政機關(guān)在行政管理活動中對市場主體應(yīng)盡可能減少以行政處罰、行政強制為代表的干涉市場的支配行為。但是，這并不意味著行政機關(guān)不可作為，恰恰相反，作為社會管理的主體，行政機關(guān)需要對社會事務(wù)進行統(tǒng)籌與調(diào)節(jié)，發(fā)揮指引與監(jiān)督的職能，并引導(dǎo)社會自我服務(wù)。也就是說，在市場經(jīng)濟中，行政機關(guān)在理念上應(yīng)由強調(diào)行政權(quán)力的權(quán)力本位向強調(diào)公民權(quán)利的權(quán)利本位轉(zhuǎn)變，在行為上應(yīng)變被動應(yīng)付的消極行政管理方式向主動采取行政指導(dǎo)的積極管理方式轉(zhuǎn)變。因此，服務(wù)行政必然要求行政指導(dǎo)的實施，行政指導(dǎo)功能的實現(xiàn)需要服務(wù)行政理念的引領(lǐng)。

二、行政指導(dǎo)在向市場主體服務(wù)中的具體體現(xiàn)

服務(wù)行政具有積極性與能動性的同時可能會帶來危險，我國學者認為這種危險集中在兩個方面，一個是對個人自由的威脅，另一個是對公共資源的浪費，或者說是政府提供公共產(chǎn)品時的低效率。那么為了避免兩方面危險的發(fā)生，在服務(wù)行政理念下的行政指導(dǎo)必須明確其所應(yīng)遵循的原則、實施范圍與相關(guān)程序。

（一）秉持行政指導(dǎo)的原則

法律原則是法的基本構(gòu)成要素，為規(guī)范提供基礎(chǔ)性的精神或原理。行政法的基本原則對所有行政行為輻射，然而不同的行政行為又會由于其自身的原理而引申出獨有的準則。因此，在服務(wù)行政理念下的行政指導(dǎo)，既需要將行政法所包含的基本原則落實到位，還必須將行政指導(dǎo)本身應(yīng)有的原則落實到位。

對于行政指導(dǎo)需要符合行政法的基本原則而言：其一，符合依法行政原則。行政指導(dǎo)與傳統(tǒng)的行政管理方式相比，更具有機動性、靈活性，可以彌補法律的不足。有學者認為，若要求所有行政指導(dǎo)都必須在有相應(yīng)的法律根據(jù)時才能實施，便會抹殺行政指導(dǎo)的優(yōu)點。但是，行政指導(dǎo)作為一種行政機關(guān)進行行政管理的活動，必然要受到依法行政原則的約束。這種約束不同于其他行政行為，相比之下較為寬松，主要是法律優(yōu)位的體現(xiàn)，即行政指導(dǎo)必須在行政組織法中規(guī)定的行政主體的職責范圍內(nèi)實施，并且其內(nèi)容不得違反法律的既定規(guī)則與一般原則。此外，對于事實上具有強制效果和制裁性，而且是經(jīng)常反復(fù)使用的行政指導(dǎo)，應(yīng)當具有具體的法依據(jù)。其二，符合比例原則，在行政指導(dǎo)中更多地體現(xiàn)是其中的必要性原則。一方面，不能片面夸大行政指導(dǎo)的作用，不加區(qū)分地應(yīng)用于所有的情況，比如需要嚴格執(zhí)法的如質(zhì)監(jiān)、城管等部門，則需限制使用行政指導(dǎo)，以避消極行政之嫌；另一方面，在市場經(jīng)濟活動中，如工商、衛(wèi)生等部門，需要進行價值判斷，如果采取行政指導(dǎo)的方式相比其他的方式會帶來更好的效果，那么行政機關(guān)應(yīng)當優(yōu)先選擇行政指導(dǎo)。其三，符合誠實信用原則。“茍無誠信原則，則民主憲政將無法實行，故誠信為一切行政權(quán)之準則，亦為其界限。”當行政相當對人對于行政指導(dǎo)產(chǎn)生信賴保護之時，行政主體不得隨意撤銷或者廢止該指導(dǎo)行為，否則必須合理補償行政相對人因信賴該行為而損失的利益。該原則也是行政指導(dǎo)可以通過法律獲得救濟的理由之一。其四，程序正當原則。一方面，行政指導(dǎo)需要按照一定的程序進行。我國的行政程序法的制定勢在必行，其中一定不乏行政指導(dǎo)的制定程序；另一方面，行政指導(dǎo)需要公開。公開既可以幫助行政相對人對行政機關(guān)的執(zhí)法相關(guān)情況進行了解，也能夠幫助行政相對人有效地參與和監(jiān)督行政機關(guān)的指導(dǎo)行為?？梢允褂孟蛎襟w公布、允許申請人閱覽文件、向申請人說明理由等方式進行。

對于行政指導(dǎo)需要遵循自有的原則而言，即需要遵循自愿性。自愿性原則要求行政指導(dǎo)以行政相對人是否接受為實現(xiàn)條件，行政機關(guān)不得強制、壓迫行政相對人按照行政指導(dǎo)的意志行為。正是這一原則，在行政指導(dǎo)與行政決定之間畫出了一條分界線。也即是說，行政指導(dǎo)具有非強制性，行政相對人是否接受行政指導(dǎo)出于自身真實的意思表示，對于是否接受、配合該行政指導(dǎo)具有獨立的選擇權(quán)，行政機關(guān)不能強行干涉。

（二）明確行政指導(dǎo)適用的范圍

如前所述，行政指導(dǎo)分為規(guī)制性、調(diào)整性、助成性三大類別。面向市場主體，與類別相對應(yīng)的，則是行政指導(dǎo)的每一類別都有其具體適用的范圍。日本學者在對行政指導(dǎo)進行分類的時候，通過舉例的方式確定適用的范圍：對于規(guī)制性行政指導(dǎo)，多是作為正式規(guī)制行為的前行為進行的，例如維持居住環(huán)境、圍繞提高收費問題等；對于調(diào)整性行政指導(dǎo)，多用于解決私人糾紛，例如建筑業(yè)主和附近居民的建筑糾紛等；對于助成性行政指導(dǎo)，多是對私人提供情報、助成私人某種活動，例如進行技術(shù)性或農(nóng)業(yè)經(jīng)營性建議的指導(dǎo)等。在我國的立法實踐中，《湖南省行政程序規(guī)定》第一百零一條規(guī)定了行政指導(dǎo)的適用范圍包括增進合法權(quán)益、預(yù)防違法行為與其他情形。行政指導(dǎo)能夠適應(yīng)市場經(jīng)濟的發(fā)展，滿足市場主體發(fā)展的需要，可以靈活作出，因此不應(yīng)對其進行嚴格的限定，可以進行概括式與否定式并存的限定，即在依法行政原則之下，行政機關(guān)需要在自己的職權(quán)內(nèi)、且不違反既定法的規(guī)則與原則進行有關(guān)預(yù)防市場主體的違法行為、調(diào)整市場主體間糾紛、助成市場主體目標等行政指導(dǎo)；在必要性原則之下，行政指導(dǎo)不能適用于必須依法進行行政處罰與行政強制等情形。

（三）規(guī)范行政指導(dǎo)的程序

行政權(quán)力的運行需要通過一定的程序進行，可以說行政程序不僅是實現(xiàn)行政目標的工具，更是制約行政權(quán)力濫用的重要保障。因此，在行政指導(dǎo)中，需要通過程序的設(shè)定，來規(guī)范行政權(quán)力的行使，保護行政相對人的合法權(quán)益，保證行政過程的公正并推動實現(xiàn)行政管理的目的。日本在1993年《行政程序法》中對行政指導(dǎo)規(guī)定了說明、交付、公開等程序，即行政機關(guān)要向行政相對人進行必要的說明、行政機關(guān)將有關(guān)行政指導(dǎo)的資料提供給行政相對人、行政機關(guān)將相關(guān)資料公開。對行政指導(dǎo)的程序規(guī)范問題，應(yīng)當充分考慮到行政指導(dǎo)靈活、多樣、高效等特點，并在程序正當原則之下，結(jié)合我國的具體國情進行設(shè)定。

針對市場經(jīng)濟，行政指導(dǎo)的程序可以進行如下規(guī)范：其一，對啟動程序的規(guī)范。行政指導(dǎo)既可以是行政機關(guān)依照自己的職權(quán)主動做出，也可以是市場主體根據(jù)自己的利益需求向有關(guān)行政機關(guān)提出。其二，對聽證程序的規(guī)范。行政機關(guān)在準備作出行政指導(dǎo)之前，應(yīng)當充分聽取作為當事人和其作為利害關(guān)系人市場主體的意見，也可以征求專家的意見。在聽證過程中，當事人和利害關(guān)系人有權(quán)提出自己的意見、請求行政機關(guān)說明理由，行政機關(guān)對此應(yīng)當作出答復(fù)并進行記錄。其三，對公開程序的規(guī)范。除涉及國家秘密、個人隱私、商業(yè)秘密以外的行政指導(dǎo)，應(yīng)當對公共公開，公開內(nèi)容包括行政指導(dǎo)的目的、內(nèi)容、理由、依據(jù)等。其四，保障程序的規(guī)范。我國學者認為該保障是“行政機關(guān)為確保行政指導(dǎo)行為的實效性以實現(xiàn)行政目的，依據(jù)法律規(guī)定或行政習慣，在職能、職責范圍內(nèi)采取的某些具體措施。”可以使得行政相對人獲得保障的這些措施，通過借鑒域外的經(jīng)驗，可以歸納為三類：一是間接強制措施，例如要求相對人向行政機關(guān)作出報告；二是對不服行政指導(dǎo)者采取的直接措施，例如撤回受益行政指導(dǎo)，以此為壓力來保障受益行為的實效性；三是對服從、配合指導(dǎo)行為者的保障措施。例如給予補償、獎勵或資助。因此，在市場經(jīng)濟中，行政機關(guān)可以要求接受指導(dǎo)的市場主體作出報告，可以對行政主體接受但又不予配合的受益性行政指導(dǎo)撤銷，還可以在財政允許的范圍內(nèi)、對服從與配合指導(dǎo)行為的市場主體給予補償或獎勵與資助。其五，備案程序的規(guī)范。既由于行政指導(dǎo)行為的作出會對行政相對人產(chǎn)生影響，又出于對行政機關(guān)的權(quán)威性考慮，因此行政指導(dǎo)需要適用備案審查制度，即具體工作部門作出的行政指導(dǎo)需要向同級人民政府備案，人民政府作出的行政指導(dǎo)需要向上一級人民政府備案。本級人民政府與上一級人民政府通過備案的方式進行審查，對于違反法律的情形予以撤銷，對可能具有不適當或有爭議的情形則提出建議并發(fā)回討論。

三、市場主體對行政指導(dǎo)的法律救濟途徑

然而，“行政指導(dǎo)存有行政責任不明確、法治主義之空洞性、權(quán)利救濟手段之不備等弊端”，并且行政指導(dǎo)可能具有侵害行政相對人合法權(quán)益的危險，在“有損害必有救濟”的現(xiàn)代法治要求下，應(yīng)當允許通過法院審理進行裁判的司法方式對該類行為進行法律規(guī)制。這種救濟方式，從基本的角度而言，可以保護行政相對人合法權(quán)益；從長遠的角度而言，也是建設(shè)法治政府和服務(wù)型政府的需要。

（一）市場主體獲取行政指導(dǎo)法律救濟的必要性

因為行政指導(dǎo)具有自愿性，對行政相對人沒有強制力，在行政相對人因為信賴而接受行政指導(dǎo)致使其合法權(quán)益遭受損害，行政機關(guān)是否承擔責任這一問題，在我國學術(shù)界具有兩類觀點。一類觀點認為行政指導(dǎo)不應(yīng)列入行政復(fù)議與行政訴訟的軌道之內(nèi)，如有學者認為“行政指導(dǎo)不屬于受案范圍規(guī)定的‘具體行政行為”“與行政相對人權(quán)利的損害之之間不發(fā)生直接的因果關(guān)系”“行政指導(dǎo)對行政相對人不具有強制性?！绷硪活愑^點認為需要建立行政指導(dǎo)的法律救濟制度，有學者認為，“要求行政機關(guān)不得利用行政指導(dǎo)方式靈活簡便隱秘的特點，來有意回避、混淆乃至推諉行政責任。若因違法、錯誤瑕疵之行政指導(dǎo)而給行政相對人造成損失的，要允許索賠，或由行政機關(guān)依據(jù)一定的行政程序進行賠償?！痹谌毡?，因為行政指導(dǎo)屬于廣義上公權(quán)力的行使，因此，日本最高院通過判例表明其對該類問題的觀點，有日本學者總結(jié)為，“因故意或者過失而違法地造成損害時，可以根據(jù)《國家賠償法》請求國家賠償?！?/p>

筆者認為，通過法律救濟的途徑，來維護遭受行政指導(dǎo)侵害的合法權(quán)益是具有必要性的，尤其是在市場經(jīng)濟領(lǐng)域中。理由如下：其一，從現(xiàn)代法治要求來看，即法諺所謂“有損害必有救濟”。行政機關(guān)作為行政主體在行政活動中具有優(yōu)勢或者說強勢地位，具體體現(xiàn)在一是對于宏觀政策、信息獲取等于行政相對人而言具有優(yōu)勢，二是在行政活動中行政機關(guān)處于主導(dǎo)地位則是強勢的體現(xiàn)。因此，作為處于相對而言的劣勢和弱勢地位的市場主體，只能尋求獨立于行政權(quán)之外的權(quán)力對自己遭受侵害之時進行救濟。其二，從行政指導(dǎo)需要符合誠實信用原則來看。如前所述，由于與行政相對人相比較，行政機關(guān)所具有優(yōu)勢是不言而喻的，在這樣的條件下，行政相對人對行政機關(guān)做出的行政指導(dǎo)會產(chǎn)生信賴，而作出行政指導(dǎo)的行政主體出爾反爾，則會造成行政相對人信賴利益損失，在市場經(jīng)濟中，這種損失不僅是市場主體的經(jīng)濟利益損失，更是行政機關(guān)的信譽損失。因為“政府誠信對社會誠信具有較大的示范效應(yīng)，是整個社會信用體系的保障”，更何況在黨的十九大報告中，明確提出了“增強政府公信力和執(zhí)行力”，相關(guān)行政機關(guān)違反誠實信用原則而不承擔責任的情況，是建設(shè)服務(wù)型政府所不能允許的。其三，“所有擁有權(quán)力的人都傾向于濫用權(quán)力，而且不用到極限決不罷休?！毙姓笇?dǎo)是行政機關(guān)運用行政權(quán)作出的，不能否認其沒有或不可能存在被濫用的風險。然而最高人民法院在2018年發(fā)布的《關(guān)于適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉的解釋》規(guī)定了“行政指導(dǎo)行為”不屬于行政訴訟法的受案范圍，將行政指導(dǎo)排除在行政訴訟范圍之外。這種缺失，行政機關(guān)在行使行政權(quán)進行行政指導(dǎo)之時缺少監(jiān)督，是一種漏洞，對于市場主體自身合法權(quán)益的保護是不利的。

（二）市場主體獲取法律救濟的途徑

縱觀域外有關(guān)于行政指導(dǎo)的法律救濟從理念到制度，經(jīng)歷了從否認到承認的過程，例如大陸法系的典型國家德國，是“根據(jù)法治國家原則和基本權(quán)利保護原則，由專門的行政法院依據(jù)制定法對行政指導(dǎo)案件進行審理”；又如英美法系的典型國家英國，則是“通過訴訟實踐中不斷出現(xiàn)的案例來逐步建立對行政指導(dǎo)行為的訴訟機制，并依據(jù)正當期望和信賴保護原則對行政指導(dǎo)訴訟案件進行審理?！币虼耍覈鴮W者認為，與其說將行政指導(dǎo)納入行政訴訟的受案范圍是一個理論問題，毋寧說他僅僅是一個立法技術(shù)的選擇問題。從《行政訴訟法》的立法目的來看，《行政訴訟法》第一條開宗明義，闡明了行政訴訟立法的三大目的，包括解決行政爭議，保護公民、法人和其他組織的合法權(quán)益和監(jiān)督行政機關(guān)依法行使職權(quán)。第二條規(guī)定行政相對人侵犯其合法權(quán)益遭受侵害之時，有權(quán)依照本法向人民法院提起訴訟。也即是說，在行政訴訟法的立法目的中，保護行政相對人的合法權(quán)益是首要目的。行政指導(dǎo)不屬于該法第十三條規(guī)定的不能提起訴訟的事項，根據(jù)立法目的，應(yīng)當列入可以提起訴訟的范圍之內(nèi)，至少現(xiàn)階段可以以該法第十二條第十二款為法律依據(jù)。

在市場經(jīng)濟中，市場主體的積極性、主動性、對政府的信賴程度均會影響到市場經(jīng)濟的發(fā)展，然而為了避免如濫訴等負面情形的發(fā)生，需要對行政指導(dǎo)的救濟進行限定。被訴的行政指導(dǎo)主要范圍應(yīng)限定于違反法律規(guī)定作出的行政指導(dǎo)。具體以形式標準進一步劃分，違法的行政指導(dǎo)包括內(nèi)容違法的行政指導(dǎo)、程序違法的行政指導(dǎo)、超越職權(quán)的行政指導(dǎo)和濫用行政指導(dǎo)職權(quán)這四種情況。而各種違法情形之中，又存在不同的判決類型。對內(nèi)容違法的行政指導(dǎo)、程序違法的行政指導(dǎo)、超越職權(quán)的行政指導(dǎo)應(yīng)當作出確認違法的判決，因為對于這幾種瑕疵情形，如果有可能對該行政行為做一些補正措施，則而該行政行為還可能會轉(zhuǎn)化為合法行政行為。對于濫用行政指導(dǎo)職權(quán)，是在行政指導(dǎo)的過程中，由于行政自身的原因出現(xiàn)了指導(dǎo)錯誤，導(dǎo)致了行政相對人的利益受到較大損害。信賴利益保護一方面由依法行政原則而引出，一方面是維護法安定性的體現(xiàn)，它的最終目的是保護相對人的合法權(quán)益。在此種情形下，應(yīng)根據(jù)誠實信用原則對行政相對人的信賴利益進行保護。此外，我國《國家賠償法》規(guī)定了行政機關(guān)可以根據(jù)信賴利益的保護角度，作出工作人員在行使職權(quán)時使行政相對人遭受損害而受害人有權(quán)提出國家賠償。通過該條法律規(guī)則，只要違法即構(gòu)成國家賠償?shù)囊?guī)則要件。特別是濫用其事實上的強制力逼迫對方不得不接受的指導(dǎo)，一旦造成損害，應(yīng)當承擔國家賠償責任?；谏鲜龇治?，筆者認為，行政機關(guān)作出的行政指導(dǎo)，有可能使得行政相對人的信賴利益有損的時候，可以使其被允許來提請國家賠償。在司法實踐中需要注意的是，信賴利益受損多需要審判人員先區(qū)分行政指導(dǎo)的類型、再判斷行政相對人信賴利益是否受損。一方面是保護行政相對人利益，另一方面是尊重行政機關(guān)的專業(yè)性，以守住司法的邊界?，F(xiàn)實中，還存在著，名義上是行政指導(dǎo)，而實質(zhì)上確屬于行政命令性質(zhì)的行政行為，濫用了行政指導(dǎo)職權(quán)，從本質(zhì)上而言，這種行為本身已經(jīng)不屬于行政指導(dǎo)，其效力等同于實質(zhì)行為的屬性，應(yīng)當必然可訴。對于行政指導(dǎo)不作為的情形，即行政相對人向行政機關(guān)申請，而行政機關(guān)在具有充分理由的情況下拒絕作出行政指導(dǎo)。這類不作為不應(yīng)進入到行政指導(dǎo)被訴范圍內(nèi)，因為法院應(yīng)當尊重行政機關(guān)的首次判斷權(quán)。然而，當市場主體需要行政機關(guān)通過他的優(yōu)勢以獲取相應(yīng)的指導(dǎo)內(nèi)容，而行政機關(guān)不具備充分的理由之時，對于行政機關(guān)的此類不作為，如前述“備案程序規(guī)范”相同，即向行政指導(dǎo)的備案機關(guān)進行復(fù)議，具體工作部門作出的行政指導(dǎo)行政相對人需要向同級人民政府提出復(fù)議，人民政府作出的行政指導(dǎo)行政相對人需要向上一級人民政府提出復(fù)議。復(fù)議終局，不得提起行政訴訟。

四、結(jié)語

市場經(jīng)濟不斷發(fā)展，使得現(xiàn)代社會管理日趨復(fù)雜化，同時要求管理模式多樣化。在此過程中，產(chǎn)生了許多運用傳統(tǒng)行政管理模式難以解決的問題。而以行政指導(dǎo)為代表的新興行政管理模式等在某些問題上會產(chǎn)生比運用行政處罰、行政強制等更為良好的效果。我國建設(shè)服務(wù)型政府的進程正在穩(wěn)步推進。如何既能發(fā)揮行政的能動性和積極性以造福民眾，又能針對擴張的行政權(quán)力進行有效的約束，服務(wù)行政提供了良好的理念引領(lǐng)。行政指導(dǎo)功能的良好實現(xiàn)，將進一步通過實踐證明，行政指導(dǎo)服務(wù)于穩(wěn)定經(jīng)濟秩序、保護主體權(quán)益、規(guī)范行政行為、發(fā)展市場經(jīng)濟，是為市場經(jīng)濟繁榮發(fā)展保駕護航的重要力量的組成之一。

（作者單位：遼寧大學行政法治研究中心）