侵犯商業(yè)秘密罪的行為構(gòu)造與罪量標(biāo)準(zhǔn)

編者按：商業(yè)秘密作為企業(yè)重要的知識(shí)產(chǎn)權(quán)，是企業(yè)的核心競(jìng)爭(zhēng)力之一，對(duì)企業(yè)的生存和創(chuàng)新發(fā)展至關(guān)重要。為進(jìn)一步優(yōu)化法治化營(yíng)商環(huán)境，《中華人民共和國(guó)刑法修正案（十一）》對(duì)侵犯商業(yè)秘密罪作出了較大修改，降低本罪入罪門檻，加強(qiáng)對(duì)侵犯商業(yè)秘密行為的懲處力度，以強(qiáng)化對(duì)企業(yè)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)。在司法實(shí)踐中，對(duì)“商業(yè)秘密”的審查認(rèn)定是辦理此類案件的重點(diǎn)和難點(diǎn)，本刊特聚焦實(shí)踐中侵犯商業(yè)秘密相關(guān)案例，請(qǐng)作者分別圍繞案例，對(duì)“商業(yè)秘密”的核心特征及其審查認(rèn)定進(jìn)行探討。同時(shí)，特別邀請(qǐng)本刊實(shí)務(wù)咨詢專家——重慶市人民檢察院朱剛同志作為點(diǎn)評(píng)嘉賓，對(duì)兩篇文章的主要內(nèi)容進(jìn)行評(píng)析，并提煉實(shí)踐中辦理侵犯商業(yè)秘密類案件對(duì)行為對(duì)象的審查認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，為進(jìn)一步統(tǒng)一司法適用提供借鑒。

摘 要：2021年3月1日起施行的《中華人民共和國(guó)刑法修正案（十一）》對(duì)刑法第219條侵犯商業(yè)秘密罪作出了較大的修改，侵犯商業(yè)秘密罪的刑事制裁范圍出現(xiàn)了新問(wèn)題。在實(shí)質(zhì)的、統(tǒng)一的司法認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)出臺(tái)之前，商業(yè)秘密“同一性”和“秘密性”的判斷仍是司法實(shí)踐中判斷侵權(quán)行為是否成立的重要基準(zhǔn);應(yīng)將“非法獲取行為”作為本罪的構(gòu)成要件行為類型，技術(shù)員工離職后，對(duì)原公司的商業(yè)秘密的保密義務(wù)是一種法定義務(wù);即使“重大損失”要件被刪除，其依然是判斷“情節(jié)嚴(yán)重”的重要因素，凡是可以衡量企業(yè)競(jìng)爭(zhēng)性利益減損程度的指標(biāo)均可作為評(píng)價(jià)對(duì)象。

關(guān)鍵詞：侵犯商業(yè)秘密罪 同一性 秘密性 重大損失

一、侵犯商業(yè)秘密罪認(rèn)定中的爭(zhēng)議

2021年3月1日起施行的《中華人民共和國(guó)刑法修正案（十一）》（以下簡(jiǎn)稱《修正案（十一）》）對(duì)刑法第219條侵犯商業(yè)秘密罪作出了較大的修改[1]，首先，將“情節(jié)嚴(yán)重”作為入罪的衡量標(biāo)準(zhǔn)，破除了司法實(shí)踐長(zhǎng)期唯“損失數(shù)額論”的現(xiàn)象。然而，在新的司法解釋出臺(tái)之前，以“情節(jié)嚴(yán)重”作為入罪標(biāo)準(zhǔn)，由于各種考量因素的范圍和程度具有不確定性，在適用中司法機(jī)關(guān)可能無(wú)所適從。其次，刪除了商業(yè)秘密的定義，對(duì)于“密點(diǎn)”[2]的認(rèn)定亟需實(shí)質(zhì)的、統(tǒng)一的司法認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。最后，用“違反保密義務(wù)”取代“違反約定”，由此產(chǎn)生保密義務(wù)主體的界定問(wèn)題。廣東格蘭仕集團(tuán)有限公司（以下簡(jiǎn)稱“格蘭仕公司”）被侵犯商業(yè)秘密案幾乎覆蓋了以上所有問(wèn)題的處理。

[基本案情]劉某原系格蘭仕公司磁控管部門的核心技術(shù)人員，熟悉生產(chǎn)設(shè)備、工藝流程等一系列配套工作。中山市A公司為生產(chǎn)磁控管便找到劉某。劉某辭職后到中山市A公司實(shí)際出資且新成立的中山市B公司任職磁控管研發(fā)負(fù)責(zé)人。劉某在獨(dú)立研發(fā)B公司的磁控管過(guò)程中，使用了其在格蘭仕公司工作期間復(fù)制的部分磁控管的產(chǎn)品設(shè)計(jì)圖紙、部分工裝夾具圖紙，按照與格蘭仕公司大致的工藝流程進(jìn)行多次試驗(yàn)，生產(chǎn)出磁控管并出售給A公司。截至劉某投案，B公司共生產(chǎn)磁控管400多萬(wàn)只，獲得的利潤(rùn)超2000萬(wàn)元。

盡管該案發(fā)生在《修正案（十一）》頒布實(shí)施以前，但是就本案有關(guān)構(gòu)成要件的諸種爭(zhēng)議而言，不僅涉及到何為“商業(yè)秘密”這一基礎(chǔ)問(wèn)題，而且涉及公司前員工離職后是否存在保密義務(wù)、沒(méi)有簽署保密協(xié)議是否降低了行為人的保密義務(wù)等問(wèn)題，其在法律適用上具有典型性。

二、基準(zhǔn)：商業(yè)秘密“同一性”和“秘密性”的判斷

盡管《修正案（十一）》刪除了商業(yè)秘密的定義，但在實(shí)質(zhì)的、統(tǒng)一的司法認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)出臺(tái)之前，筆者認(rèn)為司法實(shí)踐中商業(yè)秘密“同一性”和“秘密性”的判斷仍是判斷侵權(quán)行為是否成立的重要基準(zhǔn)?！巴恍浴眴?wèn)題涉及到使用者權(quán)限的劃定，應(yīng)在界定技術(shù)信息種類的基礎(chǔ)上，判斷是否具有實(shí)質(zhì)的同一性，必要時(shí)進(jìn)行利益衡量。例如，行為人憑借在先前公司所獲得能力的一部分在后來(lái)的公司中參與相同或類似技術(shù)的研發(fā)工作，在什么范圍之內(nèi)，可以認(rèn)為其在后來(lái)的公司所產(chǎn)生的智力成果與前公司的技術(shù)信息具有同一性。有些技術(shù)信息很難被固定，除了生產(chǎn)研發(fā)過(guò)程中嚴(yán)格控制的零部件圖紙之外，還包括對(duì)某種重要設(shè)備的生產(chǎn)制作方法。如果這種制作方法被公司技術(shù)人員掌握、熟知，經(jīng)過(guò)改造，運(yùn)用到后公司的生產(chǎn)作業(yè)中，優(yōu)化了生產(chǎn)制作的方法，此時(shí)則需要衡量，這一行為應(yīng)歸屬于行為人自身的特殊技能所延續(xù)的成果還是一種竊取商業(yè)秘密的行為，這就需要依技術(shù)信息的特質(zhì)作具體判斷。

商業(yè)秘密所要求的“不為公眾所知悉”，是指“該信息不能從公開(kāi)渠道直接獲取”[3]?！安粸楣娝ぁ庇直环Q為“秘密性”，這是商業(yè)秘密屬性的核心要素。首先，應(yīng)經(jīng)過(guò)專門機(jī)構(gòu)鑒定，認(rèn)為被指控的圖紙等技術(shù)信息與權(quán)利人所擁有的技術(shù)信息具有“同一性”。其次，“秘密性”的認(rèn)定受商業(yè)秘密權(quán)利人所采取的保密措施的程度影響。“秘密性”要綜合考量客觀條件，審查該商業(yè)秘密的保密狀態(tài)。如果該技術(shù)信息缺乏保密性措施，應(yīng)當(dāng)審慎認(rèn)定“秘密性”。最后，“秘密性”無(wú)需員工與權(quán)利人之間簽訂專屬的保密協(xié)議。根據(jù)原國(guó)家工商行政管理局《關(guān)于禁止侵犯商業(yè)秘密行為的若干規(guī)定》（1998年修訂）和有關(guān)法律規(guī)定，權(quán)利人就商業(yè)秘密所采取的保密措施的要求是“適當(dāng)?shù)摹薄昂侠淼摹保摵侠砗瓦m當(dāng)是指權(quán)利人所采取的保密措施能夠使義務(wù)人明確知悉其有保密的義務(wù)，并不要求簽訂專屬的保密協(xié)議。

格蘭仕公司被侵犯商業(yè)秘密案中，被告人劉某作為格蘭仕公司磁控管部門的核心技術(shù)工作人員，利用工作便利，向外發(fā)送磁控管的相關(guān)生產(chǎn)可行性報(bào)告、成本分析等資料。經(jīng)鑒定，在中山市B公司扣押的磁控管相關(guān)技術(shù)圖紙、實(shí)物和格蘭仕公司的不為公眾知悉的磁控管產(chǎn)品設(shè)計(jì)圖紙技術(shù)信息具有同一性。盡管被告人劉某和格蘭仕公司沒(méi)有簽訂保密協(xié)議，但是格蘭仕公司發(fā)布了《員工手冊(cè)》等一系列公司規(guī)章制度，要求全體員工對(duì)公司的技術(shù)等保密，可以認(rèn)為采取了合理的保密措施。

三、定性：侵犯商業(yè)秘密的行為認(rèn)定

（一）非法獲取行為

以不正當(dāng)手段獲取他人商業(yè)秘密的行為，本質(zhì)上侵犯了商業(yè)秘密的保密性，因此無(wú)論是行為人在獲取之后是否實(shí)際對(duì)其加以披露、使用或允許他人使用，商業(yè)秘密的保密性都受到了侵害，單純的非法獲取行為可以獨(dú)立成為一類侵權(quán)行為。[4]首先，應(yīng)在有限范圍內(nèi)承認(rèn)非法獲取行為是侵犯商業(yè)秘密罪的行為類型。例如，員工出于個(gè)人恩怨，竊取公司正在研發(fā)的資料并將其毀損，對(duì)公司未來(lái)的經(jīng)營(yíng)和發(fā)展可能造成實(shí)質(zhì)的破壞。其次，非法獲取他人商業(yè)秘密進(jìn)而毀損的行為，相比于泄露作為技術(shù)信息的商業(yè)秘密而言，對(duì)人類智力成果的毀損是終局性的，損失難以挽回。最后，對(duì)于嚴(yán)重侵害特定權(quán)利人的商業(yè)秘密，使其在市場(chǎng)中的競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)明顯喪失，但是卻難以說(shuō)明具有嚴(yán)重?cái)_亂自由競(jìng)爭(zhēng)的市場(chǎng)秩序的情節(jié)，可以以侵犯商業(yè)秘密罪未遂予以處罰，使得罪責(zé)刑相適應(yīng)。

（二）合法獲取后的利用行為

行為人合法獲取商業(yè)秘密，之后加以利用的情形較為復(fù)雜，包括披露、使用或者允許他人使用等。對(duì)于合法獲取商業(yè)秘密者，其保密義務(wù)是法定義務(wù)，而非約定義務(wù)。在格蘭仕公司被侵犯商業(yè)秘密案中，前員工劉某雖未與格蘭仕公司簽訂保密協(xié)議，但不能認(rèn)為員工離職后因不受公司規(guī)章制度制約而不具有保密義務(wù)，也不能因雙方?jīng)]有簽訂保密協(xié)議因而不屬于違約行為而否定行為人的保密義務(wù)。員工離職后，對(duì)原公司的商業(yè)秘密的保密義務(wù)是一種法定義務(wù)，即便是合法獲取的商業(yè)秘密，對(duì)其非法使用的行為也完全符合本罪構(gòu)成要件。

非法泄露他人商業(yè)秘密的行為不限于為自己謀利的情形。單純的使用情形是指前員工沒(méi)有履行保密義務(wù)，使用行為導(dǎo)致其現(xiàn)公司生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)利潤(rùn)增加，但是尚未導(dǎo)致該商業(yè)秘密向其他市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)主體擴(kuò)散。這種行為只是在同行競(jìng)爭(zhēng)中，不當(dāng)抬高了現(xiàn)公司的競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)，同時(shí)使得前公司在一定程度上喪失了競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)。而合法獲取后的披露行為則不同，其本身可能并不是為了謀取利益，但卻是一種破壞性行為。例如，行為人將正在研發(fā)的作為技術(shù)信息的商業(yè)秘密，發(fā)布到網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)使得商業(yè)秘密的研發(fā)價(jià)值落空，即便客觀上難以評(píng)估損失大小，也可以認(rèn)為這種披露行為足以構(gòu)成“情節(jié)嚴(yán)重”。

（三）間接侵犯商業(yè)秘密的行為

刑法第219條第2款規(guī)定：“明知前款所列行為，獲取、披露、使用或者允許他人使用該商業(yè)秘密的，以侵犯商業(yè)秘密論?！睂W(xué)界將此類行為稱為間接侵犯商業(yè)秘密的行為。在格蘭仕公司被侵犯商業(yè)秘密案中，中山市A公司的行為是否可被評(píng)價(jià)為間接侵犯商業(yè)秘密值得探討。對(duì)于間接侵犯商業(yè)秘密行為的認(rèn)定，主要在于確定明知的程度。《修正案（十一）》將侵犯商業(yè)秘密罪的“應(yīng)知”刪去，僅保留“明知”，說(shuō)明對(duì)于間接侵犯商業(yè)秘密的行為提高了主觀要素的標(biāo)準(zhǔn)。哪怕在“應(yīng)知”保留之際也并不能將“應(yīng)知”理解為應(yīng)當(dāng)知道?！皯?yīng)知”應(yīng)屬于“實(shí)知”的范疇，不屬于刑事推定的問(wèn)題。因此，即便不援用“從舊兼從輕原則”，適用《修正案（十一）》之前的條文，對(duì)于格蘭仕公司被侵犯商業(yè)秘密案，在沒(méi)有證據(jù)證明中山市B公司實(shí)際知道劉某違反了保密義務(wù)的要求，使用他人商業(yè)秘密的情況下，不能認(rèn)為B公司的投資者A公司符合“應(yīng)知”的標(biāo)準(zhǔn)。

四、定量：侵犯商業(yè)秘密案件“情節(jié)嚴(yán)重”的認(rèn)定

侵犯商業(yè)秘密罪的保護(hù)法益是競(jìng)爭(zhēng)性利益，而競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)的直接效果就是帶來(lái)更多的財(cái)產(chǎn)性收益，因此，即使《修正案（十一）》刪除侵犯商業(yè)秘密罪中“重大損失”這一構(gòu)成要件，即侵犯商業(yè)秘密罪由原來(lái)的結(jié)果犯修改為行為犯[5]，“重大損失”依然是重要的判斷因素，對(duì)于“重大損失”的判斷依然是司法實(shí)務(wù)中不可避免的環(huán)節(jié)。根據(jù)2020年最高檢、公安部《關(guān)于修改侵犯商業(yè)秘密刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的決定》（以下簡(jiǎn)稱《立案標(biāo)準(zhǔn)決定》）中，仍然是將“給商業(yè)秘密權(quán)利人造成損失數(shù)額”作為重要標(biāo)準(zhǔn)。侵犯商業(yè)秘密罪以復(fù)雜的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)環(huán)境作為背景，這決定了無(wú)法實(shí)施精確的損失數(shù)額計(jì)算。實(shí)際上，司法實(shí)踐早已突破“確定發(fā)生的實(shí)際損失”的限制，將各種推定的損失作為計(jì)算方法。[6]刑法不是民法，數(shù)額的計(jì)算是為了反映法益侵害程度，而不是為了合理地給予被害人損失賠償。因此，當(dāng)犯罪行為使得被害企業(yè)完全喪失了對(duì)商業(yè)秘密的支配時(shí)，可以將商業(yè)秘密本身的價(jià)值作為損失數(shù)額。此外，商業(yè)秘密的權(quán)利人為減輕對(duì)商業(yè)運(yùn)營(yíng)、商業(yè)計(jì)劃的損失或者重新恢復(fù)計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)安全、其他系統(tǒng)安全而支出的補(bǔ)救費(fèi)用，應(yīng)當(dāng)計(jì)入給商業(yè)秘密的權(quán)利人造成的損失。在認(rèn)定補(bǔ)救成本時(shí)，要注意比例原則的適用。

除損失標(biāo)準(zhǔn)外，《立案標(biāo)準(zhǔn)決定》還將違法所得數(shù)額作為重要標(biāo)準(zhǔn)。但是，違法所得數(shù)額的計(jì)算也要考慮與侵犯商業(yè)秘密行為之間的因果關(guān)系，“發(fā)揮主要作用時(shí)，可以將全部利潤(rùn)數(shù)額認(rèn)定為損失;起次要作用時(shí)，不宜將全部利潤(rùn)計(jì)入重大損失”[7]。此外，《立案標(biāo)準(zhǔn)決定》規(guī)定，以不正當(dāng)手段獲取權(quán)利人的商業(yè)秘密，不論是否披露、使用或者允許他人使用，損失數(shù)額都可以根據(jù)該項(xiàng)商業(yè)秘密的合理許可使用費(fèi)確定。

劉某作為格蘭仕公司的前員工，其侵犯商業(yè)秘密的行為，不屬于不正當(dāng)手段獲取，由于行為人占有是合法的，社會(huì)危害性相對(duì)較小，故造成的損失不以商業(yè)秘密的合理許可使用費(fèi)或者商業(yè)秘密的商業(yè)價(jià)值作為損失認(rèn)定的依據(jù)。同時(shí)，權(quán)利人的產(chǎn)品非市場(chǎng)唯一廠家且不對(duì)外銷售，日本東芝、松下、韓國(guó)LG以及中國(guó)的美的等公司也占有微波爐磁控管的部分市場(chǎng)份額，因此在既無(wú)充分證據(jù)證明權(quán)利人產(chǎn)品的合理利潤(rùn)，也無(wú)充分證據(jù)證明被告人新東家產(chǎn)品的合理利潤(rùn)的復(fù)雜情況下，屬于合理利潤(rùn)無(wú)法確定的特殊情況，應(yīng)結(jié)合在案的相關(guān)證據(jù)和有利于被告人的原則，選擇依據(jù)侵權(quán)人生產(chǎn)的產(chǎn)品的實(shí)際銷售價(jià)格和實(shí)際數(shù)量，根據(jù)被害人產(chǎn)品的相對(duì)生產(chǎn)成本，得出侵權(quán)產(chǎn)品的相對(duì)合理利潤(rùn)來(lái)推算本案格蘭仕公司因被侵權(quán)造成的經(jīng)濟(jì)損失。司法機(jī)關(guān)根據(jù)格蘭仕外購(gòu)磁控管的合理利潤(rùn)和自制磁控管的成本、B公司從2018年到2020年被告人劉某投案自首期間具體銷售磁控管的情況，認(rèn)定格蘭仕公司因被侵權(quán)造成銷售利潤(rùn)的損失為2022.56145萬(wàn)元，并據(jù)此認(rèn)定被告人的行為已達(dá)“造成特別嚴(yán)重后果”的情節(jié)。

在判斷侵犯商業(yè)秘密犯罪的秩序法益是否受到侵害的問(wèn)題上，刑法當(dāng)然應(yīng)當(dāng)基于自身承載的任務(wù)和條文的規(guī)范目的獨(dú)立判斷違法性的有無(wú)和大小，不完全受制于前置法的規(guī)定。但同時(shí)也要盡可能清晰地、類型化地把握“情節(jié)嚴(yán)重”的入罪門檻。格蘭仕公司被侵犯商業(yè)秘密案的理論研究?jī)r(jià)值更典型地體現(xiàn)在其反映了市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)時(shí)代，勞動(dòng)者生存與發(fā)展的權(quán)利與企業(yè)市場(chǎng)公平競(jìng)爭(zhēng)的權(quán)利之間的博弈。刑法既應(yīng)當(dāng)重視在市場(chǎng)秩序穩(wěn)定和安全方面的刑事保護(hù)任務(wù)，又應(yīng)當(dāng)審慎地介入包括侵犯商業(yè)秘密罪在內(nèi)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的合理范圍。

*本文為2021年度廣東省人民檢察院檢察理論研究課題“侵犯商業(yè)秘密罪幾個(gè)問(wèn)題研究”的階段性成果。

**課題組負(fù)責(zé)人：徐彪，廣東省佛山市禪城區(qū)人民檢察院黨組書記、檢察長(zhǎng)、三級(jí)高級(jí)檢察官[528000];課題組成員：李靜芝，湖南師范大學(xué)環(huán)境與資源保護(hù)法碩士研究生[410006];李榮楠，廣東省佛山市順德區(qū)人民檢察院北滘檢察室主任、四級(jí)高級(jí)檢察官;舒新軍，廣東省佛山市順德區(qū)人民檢察院北滘檢察室一級(jí)檢察官[528300];程伊喬，清華大學(xué)刑法學(xué)博士研究生[100084]

[1] 《中華人民共和國(guó)刑法修正案（十一）》將侵犯商業(yè)秘密罪原規(guī)定中的“給商業(yè)秘密的權(quán)利人造成重大損失”“造成特別嚴(yán)重后果”修改為“情節(jié)嚴(yán)重”“情節(jié)特別嚴(yán)重”，刪除了拘役刑以及原第2款商業(yè)秘密的定義，將第1款第3項(xiàng)中的“違反約定”改為“違反保密義務(wù)”，并刪除了行為人“應(yīng)知”他人侵犯商業(yè)秘密行為構(gòu)成犯罪的規(guī)定，僅以“明知”這一主觀要素來(lái)限定入罪范圍。

[2] “密點(diǎn)”是指權(quán)利人主張的不同于公知技術(shù)或公知信息的，為本企業(yè)所獨(dú)有的，能為企業(yè)帶來(lái)經(jīng)濟(jì)利益、具有實(shí)用性，并由企業(yè)采取了保護(hù)措施的技術(shù)信息或經(jīng)營(yíng)信息。

[3] 參見(jiàn)原國(guó)家工商行政管理局《關(guān)于禁止侵犯商業(yè)秘密行為的若干規(guī)定》（1998年修訂）第2條規(guī)定。

[4] 參見(jiàn)李蘭英、高揚(yáng)捷等著：《知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑法保護(hù)的理論與實(shí)踐》，法律出版社2018年版，第408頁(yè)。

[5] 參見(jiàn)翁安娜：《侵犯商業(yè)秘密罪中“重大損失”的認(rèn)定研究》，《 山東青年》2021年第5期。

[6] 參見(jiàn)劉科：《侵犯商業(yè)秘密罪刑事門檻的修改問(wèn)題》，《法學(xué)雜志》2021年第6期。

[7] 王文靜：《論侵犯商業(yè)秘密罪中“重大損失”的認(rèn)定原則》，《法學(xué)評(píng)論》2020年第6期。