中國(guó)房地產(chǎn)登記研究

（韓）林承權(quán)著，侯冠宇，石鵬玉，李星宇譯，周凝希校

（1.（韓）青云大學(xué) 中國(guó)學(xué)科，韓國(guó) 忠清南道；2.中國(guó)政法大學(xué) 商學(xué)院，北京 100088；3.中建八局第一建設(shè)有限公司 設(shè)計(jì)研究院，山東 濟(jì)南 250000；4.北京外國(guó)語大學(xué) 亞非學(xué)院，北京 100089；5.中國(guó)政法大學(xué) 中歐法學(xué)院，北京 100088）

一、引言

2014年11月14日中國(guó)國(guó)務(wù)院發(fā)布第656號(hào)令《不動(dòng)產(chǎn)登記暫行條例》，內(nèi)容分為6章，共35項(xiàng)條款，并于2015年3月1日起實(shí)行不動(dòng)產(chǎn)全國(guó)統(tǒng)一管理制度。該條例發(fā)布后，中國(guó)媒體根據(jù)不動(dòng)產(chǎn)登記制度特點(diǎn)來評(píng)價(jià)不動(dòng)產(chǎn)登記的各項(xiàng)規(guī)定。這些媒體著重指出，根據(jù)不動(dòng)產(chǎn)登記條例，不動(dòng)產(chǎn)稅的征收在打擊因不動(dòng)產(chǎn)而造成的貪腐方面所帶來的問題。中國(guó)自1949年新中國(guó)成立以來，由于各地區(qū)、各土地類型不動(dòng)產(chǎn)登記管理的不同，登記程序和登記規(guī)則等也各不相同，不動(dòng)產(chǎn)保有狀況的掌握和管理并非易事。如此一來，房地產(chǎn)的持有向一部分人傾斜，出現(xiàn)了以賺取市價(jià)差價(jià)為目的的房地產(chǎn)投機(jī)行為。為此，中國(guó)實(shí)施不動(dòng)產(chǎn)登記制度，以此希望提高房地產(chǎn)市場(chǎng)交易的透明度，通過征收房地產(chǎn)稅，在確保地方稅收的同時(shí)，抑制房地產(chǎn)投機(jī)，杜絕腐敗行為。

“房地產(chǎn)登記” 包含登記所、登記機(jī)關(guān)、登記賬簿、登記程序、異議申請(qǐng)等諸多內(nèi)容。還包含對(duì)因登記而確認(rèn)的各種不動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)、地上權(quán)、地役權(quán)、抵押權(quán)等，不僅闡明租賃權(quán)的設(shè)定、保存、轉(zhuǎn)移、變更以及處分的限制或消滅，并且使普通公民能夠閱覽、復(fù)印登記內(nèi)容。但是，在中國(guó)的房地產(chǎn)中，由于中國(guó)土地制度的特點(diǎn)而出現(xiàn)的小產(chǎn)權(quán)房屋等內(nèi)容是否作為房地產(chǎn)的交易予以證明，并以登記的方法予以保證等問題在條例中沒有得到解決。小產(chǎn)權(quán)房，是中國(guó)土地制度的產(chǎn)物，它與普通住宅不同，由于沒有土地使用權(quán)證和不動(dòng)產(chǎn)登記，是具有有限權(quán)利的住宅，故在住宅所有權(quán)前加上了 “小” 字，小產(chǎn)權(quán)房并未作為不動(dòng)產(chǎn)登記的對(duì)象而列入條例管理范圍。厘清上述諸多問題，需要了解中國(guó)的土地制度。

在發(fā)展市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的過程中，中國(guó)的個(gè)人沒有房產(chǎn)土地所有權(quán)但是具有使用交易權(quán)。在國(guó)家處置或管理的內(nèi)容中，不僅是個(gè)人之間，甚至是個(gè)人與單位之間產(chǎn)生的房產(chǎn)土地交易的內(nèi)容及其價(jià)值越來越受到重視。在此種情況下，只有實(shí)施高效的土地登記制度，才能通過登記保護(hù)土地相關(guān)的所有權(quán)利以及變動(dòng)事項(xiàng)的有關(guān)權(quán)利，進(jìn)而維護(hù)正常的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序。通過土地登記整理的基礎(chǔ)資料，可以作為明確土地權(quán)利關(guān)系和解決土地糾紛的依據(jù)。在當(dāng)前的土地制度改革中，為了掌握土地利用的現(xiàn)狀、預(yù)防土地使用權(quán)轉(zhuǎn)移過程中發(fā)生的土地糾紛、土地資產(chǎn)流失等問題，要切實(shí)做好土地變更登記，這在保護(hù)土地權(quán)利人利益、維護(hù)社會(huì)制度等方面發(fā)揮著積極作用。因此，本研究旨在通過梳理中國(guó)不動(dòng)產(chǎn)登記制度的演變及其過程、不動(dòng)產(chǎn)登記條例的形成以及以往學(xué)界的研究成果，考察中國(guó)選擇現(xiàn)行制度的背景及原因，進(jìn)一步指出中國(guó)不動(dòng)產(chǎn)登記制度所具有的特點(diǎn)與存在的問題。

二、中國(guó)土地制度和土地登記制度的演變

（一）現(xiàn)行土地制度評(píng)價(jià)

在很長(zhǎng)一段時(shí)間內(nèi)，中國(guó)實(shí)行的是封建土地所有制。但是，隨著新中國(guó)建立，中國(guó)土地制度經(jīng)過了農(nóng)民土地所有制（承認(rèn)土地的個(gè)人所有權(quán)）和集體所有制（承認(rèn)土地的集體所有權(quán)）這兩個(gè)階段，其后實(shí)行了二元結(jié)構(gòu)（以土地公有制和土地使用權(quán)為基礎(chǔ)）以及 “雙軌制” （土地所有權(quán)歸國(guó)家或集體所有，個(gè)人只享有土地使用權(quán)），所有土地的所有權(quán)都?xì)w國(guó)家、集體所有。城市地區(qū)的土地由國(guó)家所有，公民對(duì)所有土地的占有、使用以及收益和處分權(quán)的行使，均被規(guī)定為全民所有，農(nóng)村和城市近郊的土地被規(guī)定為農(nóng)民集體所有，即集體所有制。因此，在財(cái)產(chǎn)權(quán)保護(hù)方面土地使用權(quán)的存續(xù)期限不確定，在使用期限屆滿時(shí)容易存在爭(zhēng)議。農(nóng)民承包經(jīng)營(yíng)權(quán)長(zhǎng)期得不到保障，容易產(chǎn)生土地投資不足、農(nóng)業(yè)生產(chǎn)率偏低等問題。這是因?yàn)榇砣w農(nóng)民的 “集體” 行使對(duì)農(nóng)民占有的承包農(nóng)地和居住用宅基地以及農(nóng)村建設(shè)用地和共有土地的經(jīng)營(yíng)權(quán)和管理權(quán)，與個(gè)人行使權(quán)利產(chǎn)生差距。

同時(shí)，對(duì)個(gè)人而言，只承認(rèn)土地的使用權(quán)，但使用權(quán)限的期限各不相同。根據(jù)《城鎮(zhèn)國(guó)有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》第十二條，土地使用權(quán)的出讓按下列用途確定：居住用地七十年；工業(yè)用地五十年；教育、科技、文化、衛(wèi)生、體育用地五十年；商業(yè)、旅游、娛樂用地四十年；綜合或者其他用地五十年1原文表述不合適，此處進(jìn)行適當(dāng)調(diào)整?！g者。1950—1952年實(shí)行農(nóng)民土地所有制；1953—1978年實(shí)行土地集體所有制；1979年至今實(shí)行雙軌制，在這一系列土地制度中，均出現(xiàn)了相應(yīng)問題。1986年中國(guó)制定《土地管理法》，新設(shè)土地管理局，加強(qiáng)了土地管理，以求解決這些問題。將土地所有權(quán)與土地使用權(quán)分離，將土地所有權(quán)轉(zhuǎn)移至國(guó)家或集體組織，雖然這都有益于提高土地使用權(quán)的穩(wěn)定性、活躍農(nóng)村土地交易，并且完善農(nóng)民的產(chǎn)權(quán)相關(guān)制度。但是，仍有很多問題亟待解決。需要完善相關(guān)制度土地登記制度應(yīng)運(yùn)而生。

在新中國(guó)建立后，中國(guó)的土地制度經(jīng)歷了農(nóng)民土地所有制、集體所有制和國(guó)家所有制，1986年對(duì)土地管理制度進(jìn)行改革。從1988年開始允許個(gè)人有償轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)，到1990年房地產(chǎn)市場(chǎng)對(duì)外開放，再到2008年農(nóng)民存量土地資本化、財(cái)產(chǎn)化，有一個(gè)逐步發(fā)展的過程。在這個(gè)過程中，存在土地使用權(quán)穩(wěn)定性不足、農(nóng)村土地交易功能不完善、農(nóng)地征收過多、補(bǔ)償金支付較低、供應(yīng)價(jià)格較高等問題，話別是對(duì)集體的規(guī)定不明確。因此，面對(duì)重重問題，首要措施是確立土地登記制度。

（二）土地登記制度的分析與變化

登記的效力有以下三種規(guī)定。

1.意思主義。是指物權(quán)的變動(dòng)，特別是物權(quán)的轉(zhuǎn)移或者設(shè)定因法律行為而發(fā)生的情形下，僅以當(dāng)事人的意思表示而發(fā)生物權(quán)變動(dòng)的立法主義。但僅憑這種意思表示，并不能發(fā)生物權(quán)變動(dòng)的效力。對(duì)于不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)，只有對(duì)登記、動(dòng)產(chǎn)物權(quán)交付進(jìn)行公示才會(huì)發(fā)生效力，這種立法主義被稱為形式主義。這也叫注意、登記公示注意，法國(guó)和日本都采用這一規(guī)定。值得關(guān)注的是，意思主義是法國(guó)民法所采用的，也被稱為 “佛法主義” 或 “對(duì)抗要件主義” 。有學(xué)者認(rèn)為，關(guān)于不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)，形式主義被認(rèn)為是合理、優(yōu)秀的立法主義，這是因?yàn)榉申P(guān)系在當(dāng)事人和第三人之間并沒有分裂，而是一元化和明確化的，符合交易安全原則。

2.登記要件主義。即對(duì)不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的變動(dòng)必須進(jìn)行登記的原則。如果當(dāng)事人之間就物權(quán)的變動(dòng)達(dá)成協(xié)議時(shí)，未完成登記手續(xù)，物權(quán)變動(dòng)就不會(huì)產(chǎn)生公信力，即沒有產(chǎn)生物權(quán)變動(dòng)的效果。德國(guó)采用這種制度，國(guó)家干預(yù)交易活動(dòng)，在信貸崩潰或經(jīng)濟(jì)蕭條的情況下，可以確保交易的安全。作為許多采用大陸法的國(guó)家選擇的制度，中國(guó)也屬于此種。

3.托倫斯登記制度（Torrens System）2托倫斯登記制度屬于不動(dòng)產(chǎn)登記制度的一種。因澳大利亞人托倫斯創(chuàng)造而得名，也稱澳洲登記制或權(quán)狀交付主義。主要特點(diǎn)是初次登記不強(qiáng)制，但土地權(quán)利一經(jīng)登記，今后土地權(quán)利發(fā)生變更都必須經(jīng)過登記。——譯者注。在托倫斯登記制度中，保存登記作為最初登記，十分重要，是以嚴(yán)謹(jǐn)程序展開的。對(duì)于未登記的土地，要開設(shè)登記用紙，必須進(jìn)行最初登記（即保存登記），如果有該申請(qǐng)，將徹底進(jìn)行權(quán)源調(diào)查和不動(dòng)產(chǎn)權(quán)利分析。該制度在進(jìn)行保存登記時(shí)，向登記的土地所有人交付登記簿的副本和權(quán)源證明書。權(quán)源證明書交付后，物權(quán)變動(dòng)的登記程序就較為簡(jiǎn)單。當(dāng)然，登記是有公信力的。在之后的物權(quán)變動(dòng)中，土地所有人將證書連同權(quán)利變動(dòng)證書一并提交給登記處，登記處在登記簿和地權(quán)上填寫權(quán)利變動(dòng)的內(nèi)容，地權(quán)交給權(quán)利人。換言之，與登記內(nèi)容相同的地權(quán)掌握在權(quán)利人手中，這也是這一制度的特點(diǎn)。在此情況下，登記人員對(duì)登記具有實(shí)質(zhì)性的審查權(quán)；但另一方面，登記人員有不正當(dāng)?shù)牡怯浶袨闀r(shí)，則有義務(wù)賠償損失。英國(guó)、澳大利亞、加拿大等國(guó)家以及美國(guó)的一些州實(shí)行這一制度。美國(guó)幾個(gè)州正在采用的制度，是讓不動(dòng)產(chǎn)的權(quán)源在管轄法院登記，實(shí)行對(duì)登記的不動(dòng)產(chǎn)的權(quán)源由法院擔(dān)保的制度，意在彌補(bǔ) “形式審查主義” 的不足。因此，托倫斯制度相當(dāng)于實(shí)質(zhì)審查主義。在使用托倫斯制度時(shí)，被接管權(quán)源的人對(duì)未在權(quán)源證書上顯示的所有權(quán)上的其他權(quán)利不承擔(dān)任何責(zé)任，可以規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)。但是它存在既費(fèi)時(shí)又費(fèi)錢，同時(shí)還被認(rèn)為程序復(fù)雜，相對(duì)于現(xiàn)在所有者更注重保護(hù)未來所有者等問題。

（三）土地登記的內(nèi)容

物權(quán)的得失變更，就不動(dòng)產(chǎn)而言也屬于登記。從中國(guó)實(shí)施的登記類型以及實(shí)際內(nèi)容來看，中國(guó)的不動(dòng)產(chǎn)登記分為土地登記和房屋登記，分別由不同的部門管理。另外，適用的法律也有不同之處，一些地方對(duì)法規(guī)沒有進(jìn)行統(tǒng)一管理。目前，在土地和房屋合并登記的地方性法規(guī)中，既有土地登記辦法，也有房屋登記辦法。這就使得不動(dòng)產(chǎn)登記的規(guī)定需要統(tǒng)一起來，并非由地方來實(shí)施。由此看來，土地登記制度是必要的。根據(jù)登記的必要性以及過程的明確要求，登記內(nèi)容主要有這些要件：

1.初始登記，土地使用權(quán)是否以出讓方式、劃撥方式取得以及取得新的房屋或建筑物時(shí)需要登記的內(nèi)容。登記的基本條件是申請(qǐng)人的姓名、地址、不動(dòng)產(chǎn)性質(zhì)、不動(dòng)產(chǎn)的地址、面積、用途、級(jí)別、價(jià)格、不動(dòng)產(chǎn)權(quán)屬發(fā)生的證明以及其他登記事項(xiàng)。新建房屋應(yīng)當(dāng)在竣工后三個(gè)月內(nèi)申請(qǐng)辦理權(quán)屬登記。

2.變更登記。不動(dòng)產(chǎn)權(quán)屬和不動(dòng)產(chǎn)自然狀態(tài)發(fā)生變動(dòng)的，應(yīng)當(dāng)辦理不動(dòng)產(chǎn)變更登記，從個(gè)別角度維護(hù)不動(dòng)產(chǎn)登記簿的準(zhǔn)確性。在中國(guó)的民法典物權(quán)編中，雖然沒有對(duì)變更登記進(jìn)行明確界定，但其中一些條文列舉了一些需要進(jìn)行變更登記的情形。即：①土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)人互換、轉(zhuǎn)移土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)時(shí)；②轉(zhuǎn)移、交換、出資或者贈(zèng)與建設(shè)用地使用權(quán)時(shí)；③登記的宅基地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓時(shí)；④已登記的地役權(quán)變更轉(zhuǎn)移時(shí)。中國(guó)的民法典物權(quán)編將土地和房屋權(quán)利的變更登記定義為土地和房屋權(quán)利在轉(zhuǎn)移、分割、合并、增減時(shí)進(jìn)行的登記，其他權(quán)利的設(shè)定登記并未納入其中。民法典物權(quán)編的調(diào)整對(duì)象主要是權(quán)利，未納入登記事項(xiàng)的變更登記。在這里，不采用民法典物權(quán)編概念而是從登記的概念來看，權(quán)屬的變更登記理應(yīng)包含在不動(dòng)產(chǎn)登記中。

3.其他項(xiàng)目的權(quán)利登記。該類登記是除土地使用權(quán)或房屋所有權(quán)以外，在土地使用權(quán)或房屋所有權(quán)的基礎(chǔ)上進(jìn)行的其他項(xiàng)目的物權(quán)和其他權(quán)利的登記。具體來看，就是對(duì)不動(dòng)產(chǎn)抵押權(quán)的設(shè)定或者變更，或?qū)Σ粍?dòng)產(chǎn)的繼承權(quán)的設(shè)定或變更，或?qū)I賣房屋的預(yù)售登記，以及出租不動(dòng)產(chǎn)的登記。包括在其他項(xiàng)目的權(quán)利登記中。申請(qǐng)人對(duì)其他項(xiàng)目的權(quán)利進(jìn)行登記時(shí)，應(yīng)當(dāng)附具與申請(qǐng)人有關(guān)的合同等有關(guān)文件3傳世權(quán)者支付傳世金，占有他人的不動(dòng)產(chǎn)，按照該不動(dòng)產(chǎn)的用途使用收益。對(duì)不動(dòng)產(chǎn)的后順位的權(quán)利人有優(yōu)先取得傳世金的權(quán)利。農(nóng)耕地不能作為傳世權(quán)來使用?！俄n國(guó)民法典》第303條——譯者注。

4.注銷登記。該登記是指就土地使用權(quán)或房屋所有權(quán)，由于存續(xù)期間的到來、客體的消滅、債務(wù)的清償，以及行政執(zhí)行機(jī)關(guān)的撤回、消滅或法院判決提供消滅的原因，房地產(chǎn)管理機(jī)關(guān)對(duì)房地產(chǎn)權(quán)利進(jìn)行注銷登記。另外，與之類似的登記還有修改登記，也稱更正登記，是對(duì)不正確的不動(dòng)產(chǎn)登記進(jìn)行更正的登記程序。修正登記的主要目的是法律對(duì)真實(shí)權(quán)利人的保護(hù)。修正登記是該物權(quán)公示原則的重要組成部分，體現(xiàn)的是保護(hù)交易安全的價(jià)值取向。特別是因?yàn)樵诘怯浬б髁x的立法模式下，不動(dòng)產(chǎn)登記具有物權(quán)變動(dòng)的變動(dòng)依據(jù)效力或權(quán)利正確性推定效力、善意保護(hù)效力。不動(dòng)產(chǎn)登記的上述效力是建立在立法者事先確定的登記結(jié)果真實(shí)權(quán)利的高度一致性基礎(chǔ)上的。即使如此，在登記行為上發(fā)生錯(cuò)誤也是無法避免的事實(shí)。此外，由事實(shí)上的權(quán)利人或利害關(guān)系人提出異議時(shí)實(shí)行的異議登記和預(yù)告登記等。

三、新的土地登記制度實(shí)施中存在的問題

在研究最基本的中國(guó)土地所有制的特點(diǎn)、登記的效力和演變過程時(shí)，會(huì)發(fā)現(xiàn)一些問題。

（一） “二元土地制度”

中國(guó)是社會(huì)主義國(guó)家，不承認(rèn)土地私有制，實(shí)行土地公有制。中國(guó)的土地分為城市土地、農(nóng)村及城郊地區(qū)土地。城市土地為國(guó)家所有，由國(guó)家擁有土地所有權(quán)；農(nóng)村及城郊地區(qū)土地為農(nóng)村集體所有，即由集體擁有土地所有權(quán)。在土地公有制下，土地所有權(quán)不能出租或買賣，以土地使用權(quán)的形式對(duì)使用權(quán)利構(gòu)成承認(rèn)。國(guó)有土地與集體土地最大的區(qū)別在于能否出讓和轉(zhuǎn)讓。出讓，是指土地使用者在一定時(shí)期內(nèi)從國(guó)家受讓土地使用權(quán)，并支付土地使用權(quán)的對(duì)價(jià)（即土地出讓金）的行為。轉(zhuǎn)讓是指土地使用者將土地使用權(quán)再轉(zhuǎn)移的行為，包括出售、交換和贈(zèng)與。可以出讓和轉(zhuǎn)讓，意味著可以在房地產(chǎn)市場(chǎng)進(jìn)行交易。國(guó)有土地的使用權(quán)可以出讓和轉(zhuǎn)讓。即國(guó)有土地使用權(quán)可以在市場(chǎng)上交易。因此，通過出讓和轉(zhuǎn)讓獲得國(guó)有土地使用權(quán)的使用者，可以行使占有權(quán)、租賃權(quán)、轉(zhuǎn)讓權(quán)、抵押權(quán)等權(quán)利。根據(jù)2007年開始實(shí)施的《物權(quán)法》，也允許外國(guó)人行使此類權(quán)利。相反，集體土地的使用權(quán)既不能出讓也不能轉(zhuǎn)讓，即集體土地使用權(quán)不能在市場(chǎng)上進(jìn)行交易。因此，不可能轉(zhuǎn)讓和買賣。與國(guó)有土地不同，集體土地的使用者和使用用途有限。集體土地只能作為農(nóng)用或者作為集體成員的農(nóng)民的宅基地使用。

地方政府通過招標(biāo)拍賣等方式出讓國(guó)有土地上的住宅用地，以實(shí)現(xiàn)土地的合理高效利用。但在招標(biāo)和拍賣過程中，房地產(chǎn)開發(fā)商之間的過度競(jìng)爭(zhēng)，以及投資者有意提升土地價(jià)值，導(dǎo)致土地價(jià)值上升，土地出讓價(jià)格也隨之上升。雖然土地價(jià)值的提升帶動(dòng)了房屋價(jià)值的提升，但構(gòu)成房?jī)r(jià)成本的土地出讓金的提升，導(dǎo)致房?jī)r(jià)高企，使部分消費(fèi)者買不起房。最后因?yàn)闊o法承受房?jī)r(jià)只能將目光轉(zhuǎn)向城市近郊的小產(chǎn)權(quán)房而無法獲得法律保護(hù)。

因此，集體土地系統(tǒng)與至今為止的其他土地制度是不同的概念。特別是從社會(huì)正義4亦即 “社會(huì)公正” ?！g者注的角度看，在是否承認(rèn)私有制的問題上，土地問題一直存在。對(duì)于自然物和附加在這個(gè)自然物上的依靠人類生產(chǎn)的附加價(jià)值，面臨著 “從何種角度來看” 的問題。雖然所有權(quán)問題和分配問題是兩回事，但是與土地所有權(quán)相關(guān)的哲學(xué)思想是十分明確的。因?yàn)?，按照社?huì)正義哲學(xué)，否定生產(chǎn)資料私有制也就全盤否定了土地私有制。但是，如果從一個(gè)在不否定市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的情況下對(duì)現(xiàn)代社會(huì)有很大影響力的概念來切入，中國(guó)的集體土地概念從思想上進(jìn)一步向中國(guó)人所說的社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)靠攏。當(dāng)今世界較普遍采用的土地社會(huì)制度是私有制。從其特點(diǎn)來看，普遍承認(rèn)私人主體享有土地優(yōu)先權(quán)，該優(yōu)先權(quán)即為所有權(quán)，而且所有權(quán)的權(quán)限為無限期。這樣，土地支配通常由市場(chǎng)進(jìn)行，土地所有者決定每塊土地的使用方式。與此相反，可以看出土地公有制是由社區(qū)或公共主體擁有土地所有權(quán)構(gòu)成要素的制度。因此，有必要通過登記的方式對(duì)此進(jìn)行界定。

1.劃撥土地。即以行政劃撥方式取得土地使用權(quán)。劃撥土地使用權(quán)有以下幾種：一是以劃撥方式取得的土地使用權(quán)，除法律、行政法規(guī)另有規(guī)定外，沒有使用期限的限制。二是不支付土地使用權(quán)出讓金，以劃撥方式取得的土地使用權(quán)，土地使用者應(yīng)當(dāng)繳納補(bǔ)償、安置等費(fèi)用，但不需要向國(guó)家支付土地使用的費(fèi)用。三是能否轉(zhuǎn)讓、出租或抵押。法律規(guī)定即《城市房地產(chǎn)管理法》的規(guī)定，要求土地使用權(quán)的非劃撥取得者必須繳納相應(yīng)費(fèi)用并經(jīng)過有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府審批同意，才可以轉(zhuǎn)讓、出租或抵押，否則不可以。

從適用范圍來看，以劃撥方式取得的土地使用權(quán)，是國(guó)家為幫助或支持某一公益性事業(yè)或特殊行業(yè)的發(fā)展，對(duì)項(xiàng)目用地采用的特殊供地方式，所以土地管理法中對(duì)劃撥土地的適用有明確的規(guī)定。即政理應(yīng)給予支持或政策上給予優(yōu)惠供地的，經(jīng)批準(zhǔn)以劃撥方式取得土地使用權(quán)，并且制定嚴(yán)格規(guī)定。為推進(jìn)土地資源市場(chǎng)化，2004年10月21日國(guó)務(wù)院下發(fā)了《國(guó)務(wù)院關(guān)于深化改革嚴(yán)格土地管理決定》指出 “嚴(yán)格劃撥用地范圍，經(jīng)營(yíng)性基礎(chǔ)設(shè)施用地要逐步實(shí)行有償使用。運(yùn)用價(jià)格機(jī)制抑制多占、濫占和浪費(fèi)土地。除按現(xiàn)行規(guī)定必須實(shí)行公開招標(biāo)、拍賣、掛牌出讓的用地以外，工業(yè)用地也要?jiǎng)?chuàng)造條件逐步實(shí)行招標(biāo)、拍賣、掛牌出讓。經(jīng)依法批準(zhǔn)利用原劃撥土地進(jìn)行經(jīng)營(yíng)性質(zhì)開發(fā)建設(shè)的，應(yīng)當(dāng)按照市場(chǎng)價(jià)補(bǔ)繳土地出讓金。經(jīng)依法批準(zhǔn)轉(zhuǎn)讓原劃撥土地使用權(quán)的，應(yīng)當(dāng)在土地有形市場(chǎng)公開交易，按照市場(chǎng)價(jià)格補(bǔ)繳土地出讓金?！?/p>

因此，隨著市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和土地有償使用制度的進(jìn)展，劃撥土地使用權(quán)的取得方式所適用的范圍正在逐步縮小，目前的劃撥用地也隨著使用性質(zhì)而變化，逐漸向有償使用的范圍轉(zhuǎn)變。再看劃撥土地使用權(quán)的取得過程，除根據(jù)土地管理法的規(guī)定，鄉(xiāng)村建設(shè)經(jīng)批準(zhǔn)可以使用的集體經(jīng)濟(jì)組織農(nóng)民集體所有的土地外，任何單位或者個(gè)人需要使用土地的，全部申請(qǐng)使用國(guó)有土地。行使劃撥土地使用權(quán)時(shí)，土地使用者在依法取得劃撥土地使用權(quán)后，在法律規(guī)定的范圍內(nèi)享有劃撥土地的占有、使用和收益的權(quán)利。并且其權(quán)利的行使受國(guó)家法律保護(hù)，但土地使用者在行使權(quán)利時(shí)，必須遵守國(guó)家法律。此外，土地使用權(quán)人不得擅自改變土地用途。劃撥土地使用權(quán)的取得方式的適用，范圍明確，由人民政府在批準(zhǔn)劃撥土地時(shí)，確定明確的用途。因此，土地使用權(quán)人在使用土地的過程中，不能隨意改變土地的用途，需要改變的必須取得政府的批準(zhǔn)并辦理相關(guān)手續(xù)、繳納相關(guān)費(fèi)用。

土地使用權(quán)人在行使權(quán)利的時(shí)候，如果為了社會(huì)公共利益，應(yīng)當(dāng)服從政府收回土地使用權(quán)的決定。《土地管理法》第五十八條規(guī)定，因公共利益需要使用土地時(shí)，因城市規(guī)劃實(shí)施需要舊區(qū)復(fù)建或調(diào)整使用土地時(shí)，土地出讓等有償使用的合同約定使用期限屆滿，未申請(qǐng)繼續(xù)使用土地使用權(quán)或者未批準(zhǔn)繼續(xù)使用土地使用權(quán)的，因單位撤離、搬遷等原因，原劃撥的國(guó)有土地停止使用，公路、鐵路、機(jī)場(chǎng)、礦山等被批準(zhǔn)廢棄等，存在上述情形時(shí)，可以收回土地使用權(quán)，土地使用者必須服從規(guī)定。

劃撥土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)移，必須遵守有關(guān)法律、法規(guī)的規(guī)定。就劃撥土地使用權(quán)的性質(zhì)而言，享有劃撥土地使用權(quán)的權(quán)利人沒有處分權(quán)。在土地供需矛盾日益尖銳化的今天，客觀來看，有些單位要求劃撥土地使用權(quán)；從房地產(chǎn)市場(chǎng)發(fā)展本身來看，也要求劃撥土地使用權(quán)。因此，為了合理利用寶貴的土地資源，國(guó)家允許劃撥土地使用者以土地上的房地產(chǎn)使用權(quán)進(jìn)入房地產(chǎn)的市場(chǎng)交易中。但是要繳納相關(guān)的費(fèi)用。1994年頒布的《中華人民共和國(guó)城市房地產(chǎn)管理法》對(duì)劃撥土地上房地產(chǎn)使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的方式和條件作了進(jìn)一步的規(guī)定， “以劃撥方式取得的土地使用權(quán)的房地產(chǎn)轉(zhuǎn)移，必須按照國(guó)務(wù)院的規(guī)定報(bào)有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府審批。有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府方可批準(zhǔn)轉(zhuǎn)讓，由受讓方辦理土地使用權(quán)出讓手續(xù)。同時(shí)，應(yīng)當(dāng)按照國(guó)家有關(guān)規(guī)定繳納土地使用權(quán)出讓金?！?以及 “轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)報(bào)上級(jí)批準(zhǔn)時(shí)，有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府可以按照國(guó)務(wù)院的規(guī)定辦理土地使用權(quán)出讓手續(xù)，轉(zhuǎn)讓方應(yīng)當(dāng)按照國(guó)務(wù)院的規(guī)定，從轉(zhuǎn)讓的房地產(chǎn)獲得的收益中，將土地收益上繳國(guó)家或者作其他處理?！?因此，土地使用者以任何方式轉(zhuǎn)讓劃撥土地所有權(quán)時(shí)，均應(yīng)遵循上述規(guī)定。

畢竟，劃撥土地使用權(quán)是一個(gè)重要的權(quán)利。同時(shí)，也具有鮮明的特點(diǎn)。中國(guó)的經(jīng)濟(jì)管理體制由計(jì)劃經(jīng)濟(jì)過渡到市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)，中國(guó)的土地資源也由無償?shù)臒o限使用變?yōu)橛袃數(shù)挠邢奘褂?，所以劃撥方式有了明確的規(guī)定。只是， “劃撥” 方式在現(xiàn)階段的存在有客觀需要，劃撥土地使用權(quán)是社會(huì)主義的土地資源分配方式的特色，具有長(zhǎng)期性。雖然存在局限性，長(zhǎng)遠(yuǎn)來看，要考慮減少劃撥土地適用的范圍。

2.出讓土地。出讓土地使用權(quán)出現(xiàn)在20世紀(jì)80年代末至90年代初，是隨著中國(guó)實(shí)行改革開放政策和深入實(shí)行土地使用制度改革而出現(xiàn)的一種新的權(quán)利類型。這一制度的出現(xiàn)體現(xiàn)了中國(guó)土地有償使用制度的確立和土地在供應(yīng)制度上的根本變化，也是中國(guó)土地使用制度的重大改革。這一制度的非常強(qiáng)烈的政策性、理論性和技術(shù)性變革，對(duì)中國(guó)房地產(chǎn)的發(fā)展和土地市場(chǎng)的變化以及土地資源的合理分配產(chǎn)生了巨大的影響。

此外還有兩項(xiàng)法律影響深遠(yuǎn)，即《中華人民共和國(guó)城鎮(zhèn)國(guó)有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》《中華人民共和國(guó)城市房地產(chǎn)管理法》。在這兩項(xiàng)法律規(guī)定中對(duì)土地交易中產(chǎn)生的一些問題進(jìn)行了明確：首先是有效利用原則。由于土地使用權(quán)出讓是國(guó)家依法對(duì)土地進(jìn)行管理、對(duì)國(guó)家土地資源進(jìn)行分配的權(quán)利。說到底，確立土地使用權(quán)的最終目標(biāo)在于最合理地配置土地資源，創(chuàng)造最高的社會(huì)效益、經(jīng)濟(jì)效益和生態(tài)效益。其次，對(duì)土地的合理利用。土地使用權(quán)出讓是國(guó)家利用土地資源的重要方式，可以保證土地在國(guó)家計(jì)劃下的合理開發(fā)、利用。如果擅自改變用途，可以根據(jù)情節(jié)輕重，由相關(guān)部門給予警告或罰款，直至將土地使用權(quán)無償收回。三是保證土地使用的公平、公正、等價(jià)有償和誠(chéng)實(shí)信用的原則。這是民事法律的一般原則，該原則要求民事行為自愿、公平、等價(jià)有償、誠(chéng)實(shí)信用。使用該原則時(shí)，雙方的合理權(quán)益得到保護(hù)，出讓合同約定的各項(xiàng)權(quán)利義務(wù)得以全面履行。

（二）不動(dòng)產(chǎn)登記制度

中國(guó)在不動(dòng)產(chǎn)登記上采用登記成立要件主義原則以及登記對(duì)抗要件主義的例外原則。物權(quán)法第九條第一款規(guī)定（現(xiàn)民法典第二百零九條）：不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的設(shè)定、變更、轉(zhuǎn)讓、消滅，依登記發(fā)生效力，未經(jīng)登記不發(fā)生效力。法律另有規(guī)定的除外。這可以稱為混合型模式，也就是說，因?yàn)樵瓌t上不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的變動(dòng)采取的是形式主義，但例外采取的是意思主義。這與國(guó)外的房地產(chǎn)登記制度有所不同。

1.中國(guó)的民法對(duì)登記的推定力、假登記的效力、登記的公信力、登記請(qǐng)求權(quán)的發(fā)生原因和性質(zhì)等問題的解決依賴于判例和學(xué)說。而一些國(guó)家采用不動(dòng)產(chǎn)登記簿雙軌制。如歐洲的許多國(guó)家和美國(guó)，只把土地作為獨(dú)立的房地產(chǎn)進(jìn)行登記。韓國(guó)受日本的影響，除了土地之外，建筑物也是獨(dú)立的不動(dòng)產(chǎn)，因此登記簿有土地登記簿、建筑物登記簿，但在實(shí)際關(guān)系下，建筑物和土地是不同的不動(dòng)產(chǎn)，沒有必要單獨(dú)設(shè)立登記簿。即，只保留土地登記簿，對(duì)于地上的建筑物，只需在土地登記簿上標(biāo)題的標(biāo)示欄中寫明即可。

2.登記簿與臺(tái)賬雙軌制。2015年，中國(guó)是登記簿制度和臺(tái)賬制度并置。即關(guān)于不動(dòng)產(chǎn)的權(quán)利關(guān)系，是記載在登記簿上進(jìn)行公示，從而達(dá)到交易安全的目的；同時(shí)，不動(dòng)產(chǎn)本身的事實(shí)狀態(tài)則是記載在臺(tái)賬上，從而準(zhǔn)確掌握情況。這種登記簿與臺(tái)賬的二元化，會(huì)導(dǎo)致登記的事項(xiàng)與臺(tái)賬的登記發(fā)生不一致同時(shí)，容易發(fā)生虛假登記的可能性。當(dāng)物權(quán)發(fā)生變動(dòng)時(shí)，有關(guān)該權(quán)利變動(dòng)的登記應(yīng)始終正確地符合實(shí)體關(guān)系，由于登記機(jī)關(guān)不履行形式審查權(quán)和公證制度，有可能出現(xiàn)與實(shí)體不符的不實(shí)登記或虛假登記。這些不一致的問題可以通過在制度上將臺(tái)賬納入登記制度來消除。另外，在中國(guó)，徹底的房地產(chǎn)交易安全依靠公示原則；德國(guó)、瑞士使用的托倫斯式登記制度中，使用公信原則，承認(rèn)登記的公信力。韓國(guó)和法國(guó)在登記中都不承認(rèn)登記公信力，物權(quán)交易的安全受到威脅。因此，審查和公證均是必要的。

由上可見，中國(guó)和國(guó)際上的一些國(guó)家因土地制度的不同而產(chǎn)生了不同的登記制度，這些登記制度都有自身的優(yōu)點(diǎn)和缺點(diǎn)，需要互相取長(zhǎng)補(bǔ)短。綜合上述內(nèi)容，將中國(guó)不動(dòng)產(chǎn)登記的形式及其權(quán)利整理成表格如表1。

表1中國(guó)不動(dòng)產(chǎn)登記的形式與權(quán)利類型

（三）登記類型和效力的改進(jìn)

由于中國(guó)的不動(dòng)產(chǎn)登記類型不完整，所以中國(guó)需要改進(jìn)更正登記、異議登記和預(yù)告登記的類型及效力。由于更正登記的適用前提條件是登記簿記載的權(quán)利狀態(tài)與事實(shí)狀態(tài)可能不相符，也就是協(xié)議發(fā)生的 “登記錯(cuò)誤” 。這表明，更正錯(cuò)誤并非易事。發(fā)生廣義登記錯(cuò)誤時(shí)，不僅包括一般意義上的登記與原始狀態(tài)的不一致性，而且也包括在登記時(shí)記載與事實(shí)不符。這是因事后事由，發(fā)生登記記載與當(dāng)前事實(shí)不符的情況。因?yàn)橹袊?guó)的民法典物權(quán)編對(duì)不動(dòng)產(chǎn)登記簿記載事項(xiàng)錯(cuò)誤的概念沒有明確解釋。因此，合理辨別登記錯(cuò)誤，有兩個(gè)決定性因素：第一個(gè)因素，更正登記制度的目的；第二個(gè)因素，更正登記與現(xiàn)存其他登記類型的 “結(jié)存性” 。立法的宗旨是維護(hù)真實(shí)權(quán)利人的利益，平衡交易的公平與安全，這是更正登記設(shè)立的宗旨。因此，民法典物權(quán)編的更正登記要采用一般意義上的登記錯(cuò)誤立法舉例，將所有與原始事實(shí)狀態(tài)不符的登記全部計(jì)入更正登記的范疇內(nèi)，對(duì)因事后事造成登記簿上登記與既有事實(shí)狀態(tài)不一致性的部分，采用注銷登記的方式。在確定不動(dòng)產(chǎn)登記效力方式時(shí)，必須同時(shí)考慮不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)過程中的利益因素。因?yàn)橹魂P(guān)注債權(quán)當(dāng)事人和保護(hù)善意的第三方，會(huì)疏于對(duì)利害關(guān)系人的保護(hù)。在相關(guān)規(guī)定中，只有象征性的內(nèi)容，沒有具體意見，今后還需不斷完善，將這些內(nèi)容重新制定并實(shí)施在不動(dòng)產(chǎn)登記條例中。這就意味著，登記效力與交易當(dāng)事人的保護(hù)、登記效力與利害關(guān)系人的保護(hù)、國(guó)家的確定方式與善意的第三方保護(hù)等都需要一個(gè)公平客觀的標(biāo)準(zhǔn)。

四、余論

眾所周知，土地、房屋在人類社會(huì)的發(fā)展進(jìn)程中占有重要地位，土地和房屋權(quán)利的安全與不動(dòng)產(chǎn)登記制度有著深刻而又緊密的聯(lián)系。不動(dòng)產(chǎn)登記制度由來已久，從封建時(shí)代至今，不動(dòng)產(chǎn)登記的目的是征收稅金與賦役，對(duì)所持有的財(cái)產(chǎn)規(guī)定明確的用途或事先防止與他人之間的糾紛。

從2007年制定的《物權(quán)法》中界定司法意義以來，中國(guó)希望明確法律依據(jù)與標(biāo)準(zhǔn)，通過建立不動(dòng)產(chǎn)登記制度來建立全國(guó)統(tǒng)一的房地產(chǎn)登記制度。這是為了明確不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)歸屬的同時(shí)，保證不動(dòng)產(chǎn)交易的安全性。因此，中國(guó)不動(dòng)產(chǎn)登記法中包含登記要件主義的原則、債權(quán)行為和物權(quán)行為的內(nèi)容。因此，應(yīng)統(tǒng)一并系統(tǒng)地確立不動(dòng)產(chǎn)登記手續(xù)中當(dāng)事人的申請(qǐng)主義、實(shí)質(zhì)審查、登記件數(shù)的費(fèi)用繳納主義等內(nèi)容。這次頒布并實(shí)施的不動(dòng)產(chǎn)登記新規(guī)，制定了明確的登記法律依據(jù)、登記機(jī)關(guān)、登記手續(xù)、登記簿的統(tǒng)一性問題與登記類型，進(jìn)而完善了相關(guān)法律體系。