FIDIC 施工合同條件下承包商的索賠

張鑫

摘要：越來越多的中國公司開始注重國際工程發(fā)展，國際工程中的承包商索賠也逐漸被重視，索賠的成功與工程收益密切相關(guān)。本文從FIDIC合同下的承包商索賠入手，簡述索賠依據(jù)，重點(diǎn)對國際工程索賠的要點(diǎn)和策略進(jìn)行了闡述和分析，輔以真實(shí)案例做參考。以便承包商能夠在國際工程索賠中有所借鑒，做好索賠管理。

關(guān)鍵詞：國際工程;承包商索賠;要點(diǎn)及策略

中圖分類號：C931.2? 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A?? 文章編號：1006—7973（2022）04-0035-04

隨著“走出去”戰(zhàn)略逐步深入人心，我國越來越多的公司開始加快拓展海外市場，開始越來越多的承接國際工程項(xiàng)目，但需要注意的是，由于國外工程項(xiàng)目有著投資巨大、技術(shù)含量高、工期長、參與者眾多、施工環(huán)境復(fù)雜等特點(diǎn)，在項(xiàng)目中會(huì)存在包含政治、經(jīng)濟(jì)、技術(shù)、商務(wù)等多方面的風(fēng)險(xiǎn)，[1]致使當(dāng)前我國承接的多數(shù)國際工程并沒有獲得理想的收益，反而有很多項(xiàng)目出現(xiàn)虧損，缺乏經(jīng)驗(yàn)是其中一個(gè)重要原因，另外主要是由于中國公司對于科學(xué)管理的不太重視，對于項(xiàng)目中極為重要的合同管理的忽視，完全無法做到西方國際公司的精細(xì)化合同管理水平。變更索賠管理正式精細(xì)化管理中最為重要的部分，因其管理的好壞最為直接影響項(xiàng)目的收益高低。

對于簽訂的合同中的甲乙雙方，絕大多數(shù)情況下乙方處于弱勢。國際工程中以 FIDIC 合同為基礎(chǔ)簽訂的各類合同亦是如此。承包商作為合同中的乙方，在弱勢情形下進(jìn)行索賠雖然困難諸多，但若能索賠得當(dāng)，亦是能夠通過成功的索賠為自身獲利。

FIDIC 的各類合同條件在全球工程承包界受到廣泛應(yīng)用，其合同條件的條款齊全，內(nèi)容完整，工作程序嚴(yán)謹(jǐn)，易于操作，科學(xué)地反映了國際工程中的一些普遍做法[2]。本文便是已 FIDIC 施工合同背景下的工程項(xiàng)目為背景，探析承包商索賠。

1承包商索賠的依據(jù)

作為承包商索賠的最為根本也是最為有力依據(jù)的，便是承包商與業(yè)主之間簽訂的合同文件，合同文件的條款及各項(xiàng)規(guī)定是雙方開展工程最為有效的約束文件， FIDC 合同中有很多明示或默示條款為承包商在不同情況下的索賠工作提供了必要依據(jù)，例如第13條【變更與調(diào)整】（明示了工程變更包括的范圍，同時(shí)指明了變更的處理流程等）、第12.3款【估價(jià)】（默示了對于變更中遇到的不同情形，應(yīng)如何對變更項(xiàng)的價(jià)錢進(jìn)行確定）、第8.4款【竣工時(shí)間的延長】（明示了在什么情況下承包商可以進(jìn)行對應(yīng)的工期延長索賠）、第20.1款【承包商的索賠】（明示了承包商索賠時(shí)限及相應(yīng)要求）等等，其他條款不在此一一列舉，在很多公司自有的指導(dǎo)性文件中，或者相關(guān)論文中都有詳細(xì)表述。除去合同文件之外，法律法規(guī)也是承包商索賠的重要依據(jù)。每個(gè)國家都有涉及工程項(xiàng)目實(shí)施的大量的法律法規(guī)以及相關(guān)政府部門制定的法令、規(guī)章和管理辦法，如合同法、招標(biāo)投標(biāo)法、公司法、政府采購法、勞動(dòng)法及仲裁法等等[2]。這些法律法規(guī)文件都可以為承包商索賠提供依據(jù)，例如利潤索賠就經(jīng)常會(huì)需要法律文件作為依據(jù)，但因?yàn)榉煞ㄒ?guī)的使用會(huì)將索賠上升到業(yè)主與承包商的敵對狀態(tài)，因此，索賠工作中應(yīng)盡量避免將其作為依據(jù)。另外可以為索賠提供依據(jù)的是先例與國際慣例，以先例為依據(jù)稱之為“按例裁決”，即，若沒有明確的合同或是法律依據(jù)的時(shí)候，可以參考已有的先例來處理某些索賠問題，而國際慣例其實(shí)是一種不成文的法規(guī)或準(zhǔn)則，一般也可以為大多數(shù)國家所接受。

2承包商索賠的要點(diǎn)及策略

2.1上報(bào)的時(shí)效性

FIDIC 合同條件中最重要的索賠條款就是20.1【承包商的索賠】，其中，明確規(guī)定了承包商的索賠時(shí)效，承包商應(yīng)在察覺或應(yīng)已察覺索賠事件或情況后的28天內(nèi)發(fā)出索賠通知，如果未能按時(shí)提交，承包商將喪失索賠權(quán)力。需要特別注意的是，時(shí)效的起算時(shí)間是承包商“察覺”或“應(yīng)已察覺”時(shí)，通常情況下，業(yè)主或是工程師是不會(huì)主動(dòng)提醒承包商進(jìn)行索賠的，這就要求承包商有足夠敏銳的洞察力，能夠及時(shí)地察覺到索賠事件的發(fā)生，才能為索賠工作提供充足的準(zhǔn)備時(shí)間，進(jìn)而更好地保障承包商的索賠權(quán)力。承包商還應(yīng)在42天內(nèi)完成詳細(xì)的索賠報(bào)告，但可以申請延期提交。

2.2澄清的全面性

澄清主要分為兩個(gè)方面：一方面是指承包商對工程師的澄清，會(huì)引發(fā)索賠的事件可能是圖紙變更、工程師指令的發(fā)布等等，多數(shù)情況下，變更的產(chǎn)生是由于工程師的行為導(dǎo)致的，因此，承包商在意識到變更索賠時(shí)，應(yīng)及時(shí)就其中的模糊之處與工程師進(jìn)行溝通，向工程師進(jìn)行澄清，以免影響后續(xù)索賠工作的進(jìn)行;另一方面是指工程師對承包商的澄清，在承包商提交索賠報(bào)告之后，工程師會(huì)對其中存在的疑問向承包商進(jìn)行澄清，或召開會(huì)議進(jìn)行詢問，對此，承包商應(yīng)積極響應(yīng)，及時(shí)補(bǔ)充說明，全力澄清答疑，以免被工程師以承包商提交的支撐性材料不足為借口駁回索賠。[3]

2.3依據(jù)的可靠性

承包商在進(jìn)行索賠報(bào)告編寫時(shí)，應(yīng)注重索賠依據(jù)的可靠性，所謂依據(jù)，就是整個(gè)索賠的根基所在，依據(jù)不可靠，不牢固，會(huì)讓整個(gè)索賠化為烏有。因此，承包商在進(jìn)行索賠報(bào)告的編寫時(shí)，應(yīng)特立章節(jié)指明該索賠事件是依據(jù)什么合同條款，或是什么樣的法律法規(guī)而進(jìn)行的，從而使自己的索賠報(bào)告能立得住腳。

2.4計(jì)算的合理性

索賠對于承包商而言，無非是想在費(fèi)用和工期兩個(gè)方面獲得補(bǔ)償。無論是費(fèi)用增加還是工期延長都需要承包商提供合理的計(jì)算方法，獲得合理的計(jì)算結(jié)果。當(dāng)然承包商在進(jìn)行這兩方面的計(jì)算的時(shí)候可以適當(dāng)?shù)念~外索取一些己方利益，但要盡量避免過度索取，那樣會(huì)引起工程師及業(yè)主的反感，久而久之，會(huì)導(dǎo)致承包商之后的索賠工作難以取得成功。合同12.3【估價(jià)】條款中通常說明了一些基本的索賠計(jì)算原則，若為原工程量清單內(nèi)已經(jīng)包括的項(xiàng)，則應(yīng)直接使用工程量清單中的單價(jià)，或參考工程量清單內(nèi)的類似單價(jià)進(jìn)行，若為新的施工項(xiàng)，應(yīng)重新組價(jià)定價(jià)，組價(jià)應(yīng)參考合同中的計(jì)日工表，結(jié)合應(yīng)有施工效率，以及所需材料費(fèi)用（也可能涉及到管理費(fèi)等間接費(fèi)用，視情況而定）進(jìn)行。合理的組價(jià)容易獲得工程師的認(rèn)可，進(jìn)而被工程師定價(jià)，促進(jìn)索賠的完結(jié)。進(jìn)行工期索賠的計(jì)算時(shí)，國際上多利用 PROJECT 軟件進(jìn)行編寫，發(fā)生工程變更后，對應(yīng)修改或補(bǔ)充施工項(xiàng)，可反映變更項(xiàng)對整個(gè)項(xiàng)目工期的影響，據(jù)此獲得對應(yīng)的工期延長。如能夠通過軟件很好地呈現(xiàn)有權(quán)獲得的延長時(shí)間，是極為有說服力的。在 PROJECT 軟件應(yīng)用不熟練的情況下，可以依據(jù)工期網(wǎng)絡(luò)圖中各個(gè)工序之間的邏輯關(guān)系，展現(xiàn)新增工作或某個(gè)事件對整體施工工期的影響，進(jìn)而索賠相應(yīng)的工期延長。

2.5影響的長遠(yuǎn)性

遇到某些索賠事件時(shí)，不僅要考慮其對當(dāng)前工程的影響，要同時(shí)考慮到該事件可能對工程的后期進(jìn)行將會(huì)產(chǎn)生的影響，即要作長遠(yuǎn)打算。因?yàn)楣こ處煏?huì)認(rèn)為一個(gè)有經(jīng)驗(yàn)承包商應(yīng)能夠在該索賠事件發(fā)生時(shí)察覺到將來會(huì)發(fā)生的費(fèi)用或工期變化，所以需要在當(dāng)下就將對此部分費(fèi)用或工期進(jìn)行索賠，若現(xiàn)在實(shí)在無法確定將來可能發(fā)生的費(fèi)用或工期變化，可在索賠報(bào)告中指明己方保留此項(xiàng)索賠權(quán)力，或指明將來的費(fèi)用和工期索賠將以實(shí)際發(fā)生為準(zhǔn)。例如，承包商已按照施工圖紙進(jìn)行了某類施工材料的采購，而此時(shí)，工程師發(fā)布的新版圖紙去除了該類材料的施工，對此，承包商進(jìn)行索賠時(shí)，不僅要考慮此部分多余材料的采購費(fèi)用，還要同時(shí)索賠此部分材料將來會(huì)發(fā)生的運(yùn)輸、存儲(chǔ)等費(fèi)用，而且還應(yīng)指出己方保有將來可能發(fā)生的二次倒運(yùn)、看護(hù)等費(fèi)用索賠的權(quán)利。

2.6材料的支撐性

支撐材料應(yīng)該會(huì)是索賠報(bào)告中篇幅最多的一部分，也只有保證支撐材料的詳細(xì)和完整，才能為承包商索賠提供強(qiáng)有力的支撐。常見的可用于作為索賠支撐性材料的主要包括以下幾個(gè)方面：

（1）施工方案。除了要包括主要工程項(xiàng)的施工外，也應(yīng)包括臨時(shí)工程施工方法，需要時(shí)也要有臨時(shí)工程的設(shè)計(jì)圖紙，并寫清各工作項(xiàng)的人機(jī)料使用情況，且注意各施工方案應(yīng)在施工前獲批。

（2）工程進(jìn)度計(jì)劃。一方面是整體工程進(jìn)度計(jì)劃，用以計(jì)算整個(gè)項(xiàng)目的索賠工期，另一方面是各個(gè)施工項(xiàng)的進(jìn)度計(jì)劃，可用于計(jì)算該施工項(xiàng)的施工效率，進(jìn)而計(jì)算索賠費(fèi)用。

（3）現(xiàn)場日志。記錄各工序下各工作項(xiàng)完成進(jìn)度，各工作項(xiàng)人機(jī)料使用情況，包括臨時(shí)工程項(xiàng)等，并及時(shí)要求工程師進(jìn)行簽字確認(rèn)。

（4）現(xiàn)場氣象記錄。存在惡劣的氣象條件時(shí)，做好記錄，并收集相關(guān)的官方數(shù)據(jù)。

（5）照片。養(yǎng)成以圖片記錄施工的習(xí)慣，有圖有真相。

（6）DO 單。是材料到場的證據(jù)。

（7）來往信函。增強(qiáng)書信來往，書面為證。

（8）各類付款發(fā)票。各類花費(fèi)的直接證據(jù)。

（9）會(huì)議紀(jì)要。需由會(huì)議參與方進(jìn)行簽字確認(rèn)。

針對不同的索賠事件，上述支撐性材料可相互搭配使用。

索賠材料的收集是一個(gè)長期堅(jiān)持的過程，并且容易在收集過程中出現(xiàn)某些紕漏，因此，首先要在一開始就盡量思慮周全、高瞻遠(yuǎn)矚，以保證各類資料的完整性，其次可以在察覺到某些索賠支撐材料有缺失時(shí)，及時(shí)補(bǔ)充完善，盡量提高其支撐性，降低索賠失敗的風(fēng)險(xiǎn)。

3索賠案例

上述索賠依據(jù)、要點(diǎn)和策略是通過在馬來西亞參與的一個(gè)吹填造地項(xiàng)目的經(jīng)驗(yàn)所得，合同為總價(jià)合同，下面列舉幾個(gè)項(xiàng)目執(zhí)行過程中遇到的索賠案例供參考借鑒。

項(xiàng)目吹填造地的圍堰由三部分組成，一部分為拋石堤，一部分為鋼板樁，一部分為土工管帶，海上取砂吹填，吹填完成后采用排水板和堆載方式進(jìn)行地基處理，但項(xiàng)目執(zhí)行過程中，上述幾項(xiàng)均有變更索賠發(fā)生。

（1）永久工程項(xiàng)的替換。業(yè)主通過對承包商報(bào)價(jià)分析，發(fā)現(xiàn)鋼板樁延米單價(jià)遠(yuǎn)高于拋石堤延米單價(jià)（承包商在報(bào)價(jià)時(shí)采用了不平衡報(bào)價(jià)的手段，確實(shí)有在鋼板樁項(xiàng)下設(shè)置了較高的利潤），因此，在項(xiàng)目開工后發(fā)布更新圖紙，增加拋石堤長度，縮短了鋼板樁長度，并對應(yīng)發(fā)布了變更指令。因合同為總價(jià)合同，并不像單價(jià)合同可以直接計(jì)量調(diào)整，所以，在收到變更指令之后，承包商及時(shí)上報(bào)了索賠通知和詳細(xì)索賠報(bào)告，合理計(jì)算了拋石堤的增加費(fèi)用和鋼板樁的減少費(fèi)用，費(fèi)用計(jì)算參考上述2.4章節(jié)中“計(jì)算的合理性”。雖然，上述費(fèi)用計(jì)算很容易同業(yè)主及業(yè)主委托的咨工達(dá)成一致，但承包商不得不承受了不平衡報(bào)價(jià)導(dǎo)致的利潤受損。為了擬補(bǔ)此項(xiàng)損失，承包商進(jìn)而指出拋石堤施工作業(yè)困難程度高于鋼板樁（此項(xiàng)目拋石作業(yè)為水上作業(yè)，鋼板樁作業(yè)為砂袋臨時(shí)圍堰上的陸上作業(yè)），因變更指令的發(fā)布導(dǎo)致了承包商施工時(shí)間的增加，提出工期索賠，并對應(yīng)延長的工期，提出了費(fèi)用索賠。工期索賠同時(shí)伴隨的費(fèi)用索賠，主要包括人工、租賃設(shè)備及其他與時(shí)間相關(guān)的維護(hù)工作的費(fèi)用增加。承包商意圖通過工期索賠進(jìn)而擬補(bǔ)費(fèi)用的策略值得借鑒，但此項(xiàng)索賠并未成功，因?yàn)槌邪毯罄m(xù)進(jìn)行鋼板樁施工時(shí)，工效相對于拋石堤并未展示出明顯的優(yōu)勢，業(yè)主有理由認(rèn)為，拋石堤替換鋼板樁，并未增加承包商施工難度。

（2）臨時(shí)工程。業(yè)主在承包商完成了某一區(qū)域的吹填作業(yè)后，因自身需要，發(fā)布了更新圖紙，要求將某段長約60米鋼板樁的打樁位置向海側(cè)擴(kuò)張約10米。上面案例中已介紹，本項(xiàng)目打樁采用砂袋臨時(shí)圍堰上打樁作業(yè)，但業(yè)主新的要求導(dǎo)致原位置處的砂袋不能滿足要求，需要在新的外擴(kuò)的位置上重新安置新的砂袋，據(jù)此，承包商提出了兩項(xiàng)費(fèi)用索賠（此處的工期索賠忽略），一是外移之后的增加區(qū)域的吹填砂工程量的增加，二是需要重新制作新的砂袋的費(fèi)用。第一項(xiàng)費(fèi)用沒有爭議，但第二項(xiàng)費(fèi)用經(jīng)過談判后未被業(yè)主認(rèn)可，因?yàn)槌邪屉m然做到了上報(bào)及時(shí)、有充足的理論依據(jù)、且計(jì)算合理，但缺乏了支撐證明材料。由于上述砂袋圍堰是臨時(shí)工程，承包商在施工方案中忽略了對此施工方式的描述，并且現(xiàn)場因?yàn)橐呀?jīng)被砂土掩埋（砂袋主要是在底部進(jìn)行一個(gè)底層的聚砂的作用），也未留下任何過程照片，所以無法查證是否確實(shí)存在已施工過而被浪費(fèi)掉的砂袋，最終不得不舍棄第二項(xiàng)費(fèi)用的索賠。、

（3）工效損失。出于環(huán)保及防止堵塞排水通道的目的，業(yè)主提出新的要求，在吹填區(qū)域靠近海岸原本為自然坡的一側(cè)要求增加土工管帶（長編織袋中灌砂）進(jìn)行護(hù)坡。承包商自然提出對土工管帶的費(fèi)用和工期索賠。

此項(xiàng)費(fèi)用的計(jì)算產(chǎn)生了較大爭議，因?yàn)?，為保證施工質(zhì)量，土工管帶需要趕潮位施工，而現(xiàn)場施工條件極差，每天僅有兩到三個(gè)小時(shí)可以施工，有效工作時(shí)間極短，工效損失極高，所以致使原本正常一個(gè)月可以完成的工作，施工了接近半年之久（除去潮位原因，還有當(dāng)?shù)貙I(yè)分包的作業(yè)能力問題，此處不予深究），所以，極大的增加了人機(jī)成本，承包商計(jì)算施工費(fèi)用時(shí)，自然施工費(fèi)極高。此項(xiàng)工作，現(xiàn)場日報(bào)中進(jìn)行了明確記錄，所以承包商工時(shí)計(jì)算有充足的支撐性材料，且現(xiàn)場潮汐條件也可以很好地作證施工難度，業(yè)主僅能以承包商管控能力有欠缺進(jìn)行抗辯，最后經(jīng)過友好協(xié)商，業(yè)主最終認(rèn)可了較高的施工費(fèi)用，同時(shí)，也獲得了對應(yīng)的工期延長，緩解了現(xiàn)場施工總工期壓力。

（4）工作刪減。項(xiàng)目地基處理施工工藝為打排水板和吹填標(biāo)高之上加3m 堆載料，堆載料和吹填料同為海上砂源取砂?，F(xiàn)場排水板正常施工完成后，沉降效果明顯，且經(jīng)過一段時(shí)間的觀察后，沉降值不再增加，經(jīng)過地質(zhì)分析，認(rèn)為已完全符合地基處理要求，據(jù)此，業(yè)主直接刪除了3m 堆載的工作項(xiàng)，并從合同價(jià)中對應(yīng)的扣除了相關(guān)費(fèi)用。針對此事件，承包商及時(shí)向業(yè)主提出了兩項(xiàng)費(fèi)用索賠：一是因此項(xiàng)刪減導(dǎo)致的承包商成本費(fèi)用增加的索賠。假定，吹填及堆載總工程量為100萬方，堆載減少了30萬方，總量降為70萬方。承包商采用耙吸船加管線進(jìn)行吹填作業(yè)，耙吸船為中國國內(nèi)調(diào)遣，管線為中國國內(nèi)進(jìn)口，進(jìn)口管線一組，經(jīng)核算，約施工100萬方，管線接近磨損殆盡，可予以報(bào)廢。此耙吸船調(diào)遣費(fèi)用和管線貨值為吹填100萬方的施工成本，且已實(shí)際發(fā)生，根據(jù) FIDIC 施工合同第12.4【省略】中的規(guī)定，因刪除導(dǎo)致的成本費(fèi)用增加，承包商可進(jìn)行費(fèi)用索賠，即，假定調(diào)遣費(fèi)用和管線貨值總額為200萬美元，則原100萬方均攤成本為2美元/方，現(xiàn)刪除30萬方，則對應(yīng)30 X 2=60萬美元的成本損失應(yīng)獲得補(bǔ)償;二是大額刪減產(chǎn)生的利潤損失索賠。因工作的大量刪減，導(dǎo)致合同總額大幅降低，承包商按照合同中的利潤率計(jì)算利潤損失，而要求補(bǔ)償。不過，利潤損失索賠較為復(fù)雜，且一般需要合同中明確的規(guī)定了總合同額減少超過一定金額或一定比例時(shí)，才會(huì)有權(quán)進(jìn)行利潤索賠（或借助法律途徑，此處不予探討）。遺憾的是，此項(xiàng)目合同中未對利潤索賠界限進(jìn)行規(guī)定，最終利潤索賠失敗，但第一項(xiàng)成本損失的補(bǔ)償索賠成功。

4結(jié)束語

索賠事件雖存在類似性，但更多的是有各自的特殊性，要在理論清晰的基礎(chǔ)上，拓展思維，找尋到合理、合適、且更具說服力的切入角度，才能達(dá)到更好的索賠效果。

索賠工作直接關(guān)系到項(xiàng)目的收益，很多國際公司進(jìn)行國際項(xiàng)目施工的重要收益是來自于索賠所得，因此，在進(jìn)行索賠工作時(shí)，一定要思慮周全，拓寬視角，既穩(wěn)扎穩(wěn)打，又高瞻遠(yuǎn)矚，才能將收益最大化。

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