共同海損制度與民事緊急避險(xiǎn)制度之比較研究

楊世豪

摘要：不論是共同海損還是緊急避險(xiǎn)，行為人所采取的措施都是有意為之，且都是因?yàn)楹戏?quán)益面臨緊迫的危險(xiǎn)。兩種制度的目的都是為了保護(hù)合法的利益，且都要求所造成的損害不得超過(guò)合理的限度。共同海損和緊急避險(xiǎn)關(guān)注的都是直接損失而不是間接損失。緊急避險(xiǎn)所保護(hù)的法益比共同海損更加廣泛，在“危險(xiǎn)”的性質(zhì)上，共同海損制度與緊急避險(xiǎn)制度側(cè)重點(diǎn)不同。從緊急避險(xiǎn)的角度分析共同海損的問(wèn)題能為確定共同海損的法律性質(zhì)提供一些新思路。

關(guān)鍵詞：共同海損;緊急避險(xiǎn);《海商法》

中圖分類號(hào)：D922.294文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A文章編號(hào)：2095-6916（2022）01-0085-04

共同海損的法律性質(zhì)一直爭(zhēng)議不斷，通過(guò)與民事緊急避險(xiǎn)制度的比較，發(fā)現(xiàn)兩個(gè)制度之間雖然并不完全等同，但在客觀層面、行為人主觀層面、構(gòu)成要件和制度目的等方面有很多相通之處。制度的比較有助于厘清共同海損中一些爭(zhēng)議問(wèn)題，站在民事緊急避險(xiǎn)的視角上分析共同海損給共同海損的發(fā)展提供了一些新的啟發(fā)。

一、共同海損制度

（一）共同海損的概念

作為海商法領(lǐng)域中最古老的制度之一，共同海損起源于公元前四世紀(jì)地中海以羅德島為航運(yùn)貿(mào)易中心的海上糾紛的實(shí)踐和習(xí)慣，并在《羅德海法》中確立了“為了減輕船載重量而被拋棄貨物的損失，由全體分?jǐn)偂边@一基本原則。隨后，由于各國(guó)對(duì)于共同海損制度的認(rèn)識(shí)和規(guī)定各不相同，形成了以英、日為代表的“共同安全”說(shuō)和以美、法為代表的“共同利益”說(shuō)。為了消除分歧、促進(jìn)發(fā)展，經(jīng)過(guò)多次討論和修改，國(guó)際海事委員會(huì)在第41屆大會(huì)上通過(guò)了最新的《約克—安特衛(wèi)普規(guī)則》，確定了共同海損的判斷標(biāo)準(zhǔn)。

《中華人民共和國(guó)海商法》（以下簡(jiǎn)稱《海商法》）第一百九十三條對(duì)共同海損進(jìn)行的界定與《約克—安特衛(wèi)普規(guī)則》保持了一致。共同海損表現(xiàn)為兩個(gè)方面：一是“特殊犧牲”，二是“特殊費(fèi)用”。前者包括被拋棄的貨物、有意擱淺造成的損失等，后者包括修理費(fèi)、避難港的費(fèi)用等?？傮w來(lái)說(shuō)，我國(guó)《海商法》在“共同安全”的基礎(chǔ)理論上，補(bǔ)充了特定費(fèi)用和損失，構(gòu)建了其共同海損制度的大體框架。

（二）共同海損的法律性質(zhì)

共同海損這一制度能沿用至今，是因?yàn)樵诤Ｉ虾叫兄?，風(fēng)險(xiǎn)無(wú)法避免，損害發(fā)生后單獨(dú)讓船方或貨方去承擔(dān)全部后果不公平。共同海損就是根據(jù)上述特點(diǎn)所建立的特有制度，由于其同時(shí)考慮船方和貨方的利益，促進(jìn)了海上航運(yùn)事業(yè)的發(fā)展。正因?yàn)檫@一制度的特殊性，其法律性質(zhì)一直被多方學(xué)者研究、爭(zhēng)論，也很少有國(guó)家會(huì)通過(guò)法律來(lái)明確規(guī)定，目前國(guó)際上存在不當(dāng)?shù)美f(shuō)、合同說(shuō)、衡平說(shuō)等。

不當(dāng)?shù)美f(shuō)將共同海損分?jǐn)傉?qǐng)求權(quán)看成一種債權(quán)，認(rèn)為當(dāng)船、貨遇見(jiàn)共同危險(xiǎn)時(shí)，為了保全更多的財(cái)產(chǎn)而犧牲了另一部分財(cái)產(chǎn)，被保全的財(cái)產(chǎn)利害關(guān)系人所獲得的利益（貨物或船舶沒(méi)有被犧牲）沒(méi)有法律上的原因，屬于不當(dāng)?shù)美瑧?yīng)當(dāng)予以返還或給予犧牲一方相應(yīng)的補(bǔ)償。

合同說(shuō)認(rèn)為當(dāng)船方收到貨方交付的貨物后，雙方即成立了合同，貨方同意當(dāng)發(fā)生共同危險(xiǎn)時(shí)船方拋棄其貨物。如果最后船、貨得救，由各方按照各自獲救的財(cái)產(chǎn)的比例來(lái)承擔(dān)此次損失。

衡平說(shuō)認(rèn)為共同海損是為了共同的利益而犧牲的財(cái)物，體現(xiàn)了同舟共濟(jì)的精神，受益方應(yīng)當(dāng)共同分擔(dān)損失，否則對(duì)于有損失的一方不公平，顯然這是基于衡平的公益制度。

上面各個(gè)學(xué)說(shuō)都有道理，但也有各自的缺陷。比如不當(dāng)?shù)美f(shuō)看似成立，然一方的損失和另一方的得利并沒(méi)有必然的因果關(guān)系，無(wú)法讓人信服;合同說(shuō)無(wú)法說(shuō)明為什么即使合同沒(méi)有約定卻還是賦予遭受損失一方要求其他各方分?jǐn)倱p失的權(quán)利;衡平說(shuō)也只是解釋了請(qǐng)求權(quán)來(lái)源，沒(méi)有說(shuō)明共同海損究竟是何法律性質(zhì)。

（三）共同海損的構(gòu)成要件

根據(jù)我國(guó)《海商法》共同海損的定義，共同海損的構(gòu)成要件包括四點(diǎn)：

一是處于同一航程中的船、貨或其他財(cái)產(chǎn)遭遇了共同危險(xiǎn)。即要求船舶、貨物、其他財(cái)產(chǎn)同處于一段海上航行的期間，并牽涉多方的財(cái)產(chǎn)利益，只有這樣才會(huì)發(fā)生共同海損的問(wèn)題。如果僅是為了船方或某一貨方的利益而做出犧牲或支付費(fèi)用，則不屬于共同海損的范圍。

二是為了消除船、貨和其他財(cái)產(chǎn)的共同安全所采取的措施必須是有意為之，且是合理的?！坝幸狻笔侵复L(zhǎng)明知船舶、貨物或者其他財(cái)產(chǎn)會(huì)遭受到損失，在不得以的情況下而采取的措施;“合理”是指相關(guān)措施必須恰當(dāng)，能以最小的損失或支付最少的費(fèi)用排除妨害、消除危險(xiǎn)。

三是所做的犧牲和支付的費(fèi)用必須是特殊的。特殊的犧牲是指在非常規(guī)的情形下，對(duì)船舶、貨物以及其他財(cái)產(chǎn)所遭受成的損害是非正常的;特殊的費(fèi)用僅指發(fā)生了共同海損之后才會(huì)支出的相關(guān)費(fèi)用。

四是在采取有關(guān)措施（造成特殊犧牲、支付特殊費(fèi)用）后，消除了全部或部分危險(xiǎn)，取得了效果（保護(hù)了全部或部分船舶、貨物或其他財(cái)產(chǎn)）。根據(jù)《海商法》的規(guī)定，共同海損分擔(dān)的數(shù)額應(yīng)以獲救財(cái)產(chǎn)的價(jià)值為標(biāo)準(zhǔn)來(lái)確定。比如在一個(gè)航程中某一貨主的貨物因?yàn)樵庥隽斯餐p，導(dǎo)致其貨物全部損失，此時(shí)該貨主并未在共同海損中獲益，所以不能要求他分?jǐn)偲渌鞣降膿p失或者支付有關(guān)的費(fèi)用。再比如，船長(zhǎng)為了消除共同危險(xiǎn)已經(jīng)竭盡全力避免損失，但如果最后所有貨物依舊全部損害，此時(shí)共同海損還是沒(méi)有成立，因?yàn)槠渌扇〉拇胧┎⑽慈〉眯Ч?/p>

二、民事緊急避險(xiǎn)制度

（一）民事緊急避險(xiǎn)的概念

緊急避險(xiǎn)在中國(guó)臺(tái)灣又叫緊急避難。史尚寬教授認(rèn)為緊急避險(xiǎn)是“避免自己或他人生命、身體、自由、財(cái)產(chǎn)上急迫之危險(xiǎn)，出于不得已之行為”。在大陸地區(qū)，盡管緊急避險(xiǎn)這個(gè)概念早已成為民事法律中的一個(gè)“法定”的概念，但《民法典》并未對(duì)這一法律概念給出明確的定義。究其原因，大體是因?yàn)?979年《刑法》第十八條對(duì)緊急避險(xiǎn)的定義做出了規(guī)定，立法者為了避免重復(fù)而未在之后制定的民事法律中對(duì)該概念做出規(guī)定。我國(guó)現(xiàn)行的《刑法》第二十一條規(guī)定：“為了國(guó)家、公共利益、本人或者他人的人身、財(cái)產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在發(fā)生的危險(xiǎn)，不得已采取的緊急避險(xiǎn)行為，造成損害的，不負(fù)刑事責(zé)任?！?/p>

在民法學(xué)界，學(xué)者們也只是從上述條文中概括定義，如張俊浩教授認(rèn)為，為了避免自己或他人生命、身體、自由以及財(cái)產(chǎn)上的急迫危險(xiǎn)，不得已而實(shí)施的加害他人的行為就是緊急避險(xiǎn)。在王利民教授和楊立新教授所定義的緊急避險(xiǎn)中，對(duì)其保護(hù)的法益范圍進(jìn)行了擴(kuò)大，不只是限定在生命、自由和財(cái)產(chǎn)，而是將它們統(tǒng)一表達(dá)在“合法權(quán)益”里面，相較而言更具有合理性，且在司法實(shí)踐中也得到了承認(rèn)。

綜上，緊急避險(xiǎn)是指為了保護(hù)公共利益、本人或者他人的合法權(quán)益免受正在發(fā)生的急迫危險(xiǎn)損害，而不得以采取的侵害公共、本人或他人較小的合法權(quán)益的行為。

（二）民事緊急避險(xiǎn)的性質(zhì)

緊急避險(xiǎn)在刑法中可以作為違法阻卻事由，在民法中也是正當(dāng)?shù)目罐q理由，即行為人的行為即使在客觀上損害了他人的權(quán)益，但該行為具有正當(dāng)性與合法性，所以行為人可以此理由進(jìn)行抗辯，不承擔(dān)民事上的責(zé)任。對(duì)于其可以作為違法阻卻事由的法理基礎(chǔ)，學(xué)界有各種不同的聲音，目前有權(quán)利行為說(shuō)、社會(huì)相當(dāng)性說(shuō)、主觀說(shuō)等。

權(quán)利行為說(shuō)認(rèn)為，緊急避險(xiǎn)是行為人為了保護(hù)自己的權(quán)利而做出的一種行為，是“權(quán)利行使的行為”，故不能認(rèn)為該行為是違法的。該學(xué)說(shuō)認(rèn)為緊急避險(xiǎn)作為一項(xiàng)派生權(quán)利，是第一民事權(quán)利遭受損害后衍生出來(lái)的一種對(duì)權(quán)利的救濟(jì)。

社會(huì)相當(dāng)性說(shuō)認(rèn)為限制行動(dòng)自由是形成共同社會(huì)生活的基礎(chǔ)，但并非所有會(huì)損害法益的行為都能被法律所限制，這種做法不僅不現(xiàn)實(shí)，還會(huì)阻礙社會(huì)的進(jìn)步。所以對(duì)那種社會(huì)發(fā)展過(guò)程中確定下來(lái)的公民共同秩序中的一些具有機(jī)能性的行為，不應(yīng)認(rèn)定為違法，這種行為沒(méi)有脫離正常的生活，也即所謂的社會(huì)相當(dāng)行為。

主觀說(shuō)認(rèn)為，在危急時(shí)刻人是沒(méi)有能力和時(shí)間去仔細(xì)思考自己行為的，所以“所為之行為，已失其意思自由”，主張因?yàn)樾袨槿嗽诰o急的危難情況下無(wú)法思考自己行為的后果，已失去了意思自由，不存在過(guò)失，也不構(gòu)成侵權(quán)，所以能夠阻卻違法。

上述三種學(xué)說(shuō)具有一定合理性，但也值得商榷，不能完全說(shuō)明緊急避險(xiǎn)的法律性質(zhì)。權(quán)利行為說(shuō)在解釋其性質(zhì)時(shí)只看見(jiàn)了其中一方面，忽視了為了保護(hù)自己的利益而損害他人合法權(quán)利的避險(xiǎn)行為，該行為違法與否還要視具體情況而定，不能一概而論;社會(huì)相當(dāng)性說(shuō)對(duì)緊急避險(xiǎn)的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)模糊，缺乏明確的客觀標(biāo)準(zhǔn)，無(wú)法令人信服;主觀說(shuō)的觀點(diǎn)也只是排除了行為人的過(guò)失，沒(méi)有否定行為人行為的違法行為。

其實(shí)，緊急避險(xiǎn)的根本在于平衡兩個(gè)彼此發(fā)生沖突的法益。在客觀條件只能通過(guò)犧牲一個(gè)去保護(hù)另一個(gè)的情況下，法律允許行為人以犧牲較小利益去保護(hù)較大的利益，因?yàn)閮烧呃鏌o(wú)法共存，也無(wú)法苛責(zé)公民承受危險(xiǎn)，所以其中一個(gè)利益受損是必然的，但是從整體上看，最終還是利大于弊，因此法律予以支持。

（三）民事緊急避險(xiǎn)的構(gòu)成要件

具體而言，緊急避險(xiǎn)的構(gòu)成要件有以下幾個(gè)方面：

首先，“危險(xiǎn)”必須具有緊迫性，即可能對(duì)公共利益、行為人本人或者他人的合法利益造成損害，這是行為人緊急避險(xiǎn)的行為時(shí)間要求。如前文所述，緊急避險(xiǎn)行為應(yīng)是法律受支持的行為，該規(guī)定可以對(duì)“暴力由國(guó)家壟斷”這一原則進(jìn)行平衡。允許行為人進(jìn)行緊急避險(xiǎn)的時(shí)間越早越有利于保護(hù)相關(guān)的權(quán)益，但不利于維護(hù)“暴力由國(guó)家壟斷”這一原則;反之，允許緊急避險(xiǎn)的時(shí)間越晚，受損害的權(quán)益可能更大，但卻有利于堅(jiān)守上述原則。所以立法者規(guī)定公民進(jìn)行避險(xiǎn)時(shí)該危險(xiǎn)是緊迫的，因?yàn)槿绻粔颉熬o迫”，行為人可以通過(guò)其他方式如請(qǐng)求公力救濟(jì)來(lái)維護(hù)和保全權(quán)益，而不需用私力救濟(jì)。

其次，緊急避險(xiǎn)必須針對(duì)的是公共利益、本人或他人的合法權(quán)益，這是緊急避險(xiǎn)的對(duì)象要求。法律不認(rèn)可的非法權(quán)益不是緊急避險(xiǎn)針對(duì)的對(duì)象，即行為人在采取措施時(shí)明知道或者預(yù)見(jiàn)到該措施可能會(huì)損害到有關(guān)權(quán)益，仍然采取了該措施。

再次，緊急避險(xiǎn)必須是不得已而為之。緊急避險(xiǎn)勢(shì)必會(huì)導(dǎo)致兩種利益不可調(diào)和的沖突，如若在緊迫的危險(xiǎn)尚未發(fā)生之時(shí)就允許行為人進(jìn)行緊急避險(xiǎn)，顯然對(duì)被害人的合法權(quán)益不利，所以在保護(hù)受益人較大利益的同時(shí)也要兼顧被害人的相對(duì)較小合法權(quán)益，也即要求行為人只能在別無(wú)他法的情況下才能進(jìn)行緊急避險(xiǎn)。

最后，緊急避險(xiǎn)可能會(huì)導(dǎo)致本人或他人權(quán)益受損，但不能超過(guò)必要的度。緊急避險(xiǎn)造成的犧牲應(yīng)當(dāng)在必要的限度范圍內(nèi)，如果其后果超過(guò)了該限度，則屬于避險(xiǎn)過(guò)當(dāng)?！皟衫鄼?quán)取其重，兩害相權(quán)取其輕”是緊急避險(xiǎn)制度設(shè)置的初衷。

三、共同海損制度和民事緊急避險(xiǎn)制度的異同

（一）共同海損和民事緊急避險(xiǎn)的共同點(diǎn)

第一，在主觀層面來(lái)說(shuō)，不論是共同海損還是緊急避險(xiǎn)，行為人所采取的措施都是有意為之。當(dāng)出現(xiàn)危險(xiǎn)時(shí)，為了保護(hù)更大的權(quán)益不受損而選擇犧牲較小的權(quán)益。

第二，在客觀層面上，共同海損和緊急避險(xiǎn)都是因?yàn)楹戏?quán)益面臨了緊迫的危險(xiǎn)。本質(zhì)上來(lái)說(shuō)，兩種制度中的危險(xiǎn)都是客觀的、真實(shí)的、緊急的。

第三，兩種制度的目的都是為了保護(hù)合法的利益，非法利益不是保護(hù)的范圍。這一點(diǎn)《海商法》第二百條第一款規(guī)定中更加突出：“未申報(bào)的貨物或者謊報(bào)的貨物，應(yīng)當(dāng)參加共同海損分?jǐn)?其遭受的特殊犧牲，不得列入共同海損。”

第四，兩個(gè)制度都要求所造成的損害不得超過(guò)合理的限度。共同海損和緊急避險(xiǎn)均要求行為人盡量做到犧牲最小的權(quán)益來(lái)保全最大的權(quán)益。

第五，共同海損和緊急避險(xiǎn)都關(guān)注行為人的行為給其本人或他人造成的直接損失而不是間接損失。盡管從規(guī)定上看，共同海損偏向于財(cái)產(chǎn)的犧牲和支出的費(fèi)用，而緊急避險(xiǎn)通常針對(duì)的是對(duì)本人或他人的損害，但其本質(zhì)都是相通的。

（二）共同海損和民事緊急避險(xiǎn)的不同點(diǎn)

首先，保護(hù)權(quán)益的范圍有差異。緊急避險(xiǎn)所保護(hù)的法益比共同海損更加廣泛，既包括財(cái)產(chǎn)方面的，也包括人身方面的，如人身自由、人身安全等;共同海損制度強(qiáng)調(diào)的主要是為了消除危險(xiǎn)所犧牲的貨物或所支出的特殊費(fèi)用，更加強(qiáng)調(diào)財(cái)產(chǎn)方面的權(quán)益而不包括人身方面的。

其次，在“危險(xiǎn)”的性質(zhì)上，共同海損制度與緊急避險(xiǎn)制度側(cè)重點(diǎn)不同。雖然兩個(gè)制度對(duì)“危險(xiǎn)”都有類似的規(guī)定，要求這種危險(xiǎn)是真實(shí)、客觀、緊迫的，但是共同海損側(cè)重于危險(xiǎn)的共同性，即強(qiáng)調(diào)這種危險(xiǎn)是船舶、貨物和其他財(cái)產(chǎn)“共同”面臨的，這也為之后的損失分?jǐn)偺峁┝撕侠硇院头ɡ砩系幕A(chǔ)。

四、民事緊急避險(xiǎn)制度對(duì)共同海損制度的啟發(fā)

雖然共同海損制度歷經(jīng)兩千多年發(fā)展已經(jīng)發(fā)展得較為成熟，但還是存在爭(zhēng)議和阻礙。如前文所述，緊急避險(xiǎn)制度和共同海損制度雖然并非完全一樣，但還是有很多共性，從緊急避險(xiǎn)的角度來(lái)分析共同海損的問(wèn)題，能為確定共同海損的法律性質(zhì)提供一些新思路。

共同海損和海上保險(xiǎn)制度也是常被放在一起比較的兩個(gè)制度。在法理上，海上保險(xiǎn)制度的初衷是為了把風(fēng)險(xiǎn)從被保險(xiǎn)人轉(zhuǎn)嫁給保險(xiǎn)人，最終可能由數(shù)個(gè)保險(xiǎn)人來(lái)分擔(dān)損失;而共同海損制度具有緊急避險(xiǎn)的性質(zhì)，體現(xiàn)了一種特殊侵權(quán)的法律關(guān)系，最后由受益人共同分?jǐn)倱p失。因此，兩種制度是無(wú)法互相取代的制度，各自具有不同的法律性質(zhì)。

《海商法》所規(guī)定的共同海損成立的條件之一是“在同一海上航程中”，似乎不適用于內(nèi)河水運(yùn)。在實(shí)踐中，對(duì)于內(nèi)河水運(yùn)過(guò)程中船舶和貨物遭遇共同危險(xiǎn)后而做出的犧牲或支付的費(fèi)用是否成立共同海損這個(gè)問(wèn)題，始終是繞不開(kāi)的話題。如果以民事緊急避險(xiǎn)的角度去思考這個(gè)問(wèn)題，也就不那么棘手了。這種發(fā)生在內(nèi)河的緊急避險(xiǎn)與發(fā)生在海上航程的緊急避險(xiǎn)的責(zé)任后果并無(wú)實(shí)質(zhì)差別，既然發(fā)生在海上的緊急避險(xiǎn)可以成立共同海損，那么同理發(fā)生在內(nèi)河航運(yùn)的緊急避險(xiǎn)也可以成立“共同海損”。在實(shí)務(wù)中可以參考《海商法》里的制度去處理糾紛，也顯得合理了。

參考文獻(xiàn)：

[1]胡正良.海事法[M].修訂本.北京：北京大學(xué)出版社，2012.

[2]史尚寬.民法總論[M].北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，2000.

[3]張俊浩.民法學(xué)原理[M].3版.北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，2000.

[4]梁慧星.民法總論[M].北京：法律出版社，2001.

[5]劉春堂.判解民法總則[M].臺(tái)北：三民書局，1993.

[6]陳剛，張溪娟.緊急避險(xiǎn)視野下的共同海損制度研究[J].大連海事大學(xué)學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版），2020（6）.

[7]張永堅(jiān).論共同海損的發(fā)展趨勢(shì)[J].大連海運(yùn)學(xué)院學(xué)報(bào)，1987（4）.