福利還是保護(hù)？
——中國《兒童福利法》立法問題研究

姚建平

在當(dāng)前我國《兒童福利法》立法的過程中，理論和實(shí)務(wù)部門的工作者經(jīng)常問這樣一個問題：既然有了《未成年人保護(hù)法》，為什么還要立《兒童福利法》？一些人認(rèn)為兒童保護(hù)應(yīng)該包含兒童福利，也有一些人持相反的觀點(diǎn)。那么，兒童保護(hù)與兒童福利到底有什么聯(lián)系和區(qū)別呢？本文試圖先理清兒童保護(hù)和兒童福利的概念，在分析我國兒童法律、政策基礎(chǔ)上，提出《兒童福利法》的立法取向。

一、兒童保護(hù)與兒童福利的異同

什么是兒童福利？什么是兒童保護(hù)？這些概念深植于法律、政治、專業(yè)話語、日常語言、文化和與時間相關(guān)的語境中，因此試圖以嚴(yán)格的方式對其進(jìn)行定義往往失敗。①Philip Graham, et al., "Research Issues in Child Abuse," Social Science & Medicine, 1985, 21(11).因此，理解兒童保護(hù)和兒童福利概念必須放在特定的情境中。在中國，兒童保護(hù)有廣義和狹義之分。尚曉援認(rèn)為廣義的兒童保護(hù)制度和廣義的兒童福利制度的含義類似，指現(xiàn)代福利國家為改善兒童狀況，促進(jìn)兒童福利的所有制度安排。狹義的兒童保護(hù)是一個有特定法律含義的概念，指國家通過一系列的制度安排，包括社會救助、法庭命令、法律訴訟、社會服務(wù)和替代性養(yǎng)護(hù)等措施，對受到和可能受到暴力、忽視、遺棄、虐待和其他形式傷害的兒童提供的一系列旨在救助、保護(hù)和服務(wù)的措施，使兒童能夠在安全的環(huán)境中成長。①尚曉援：《兒童保護(hù)制度的基本要素》，《社會福利（理論版）》2014年第8期。一些其他中國學(xué)者也有類似的觀點(diǎn)。廣義的兒童保護(hù)針對所有18歲以下兒童的生存權(quán)、發(fā)展權(quán)、參與權(quán)等各項(xiàng)權(quán)益，促使其身心健康發(fā)展、提供其公平的成長發(fā)展環(huán)境，契合于廣義的兒童福利概念。狹義的兒童保護(hù)是指對孤殘兒童、受虐兒童、流浪兒童、留守兒童、家庭監(jiān)護(hù)缺失或者監(jiān)護(hù)不當(dāng)?shù)膬和忍峁┑囊幌盗兄荚诰戎?、保護(hù)和服務(wù)的措施，使其免受傷害。②趙川芳：《我國兒童保護(hù)體系建設(shè)芻議》，《社會福利（理論版）》2017年第9期；劉文等：《我國兒童保護(hù)的現(xiàn)狀及影響因素》，《遼寧師范大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版）》2013年第4期；杜雅瓊、杜寶貴：《中國兒童保護(hù)制度的歷史演進(jìn)》，《當(dāng)代青年研究》2019年第3期。我國兒童福利概念同樣也有廣義和狹義之分。徐月賓認(rèn)為，廣義的兒童福利是指“政府或社會針對全體兒童的普遍需求，為促進(jìn)兒童生理、心理及社會潛能的最佳發(fā)展而提供的各種服務(wù)”。狹義的兒童福利是指“政府和社會為有特殊需要的兒童及其家庭提供的各種支持、保護(hù)和補(bǔ)償性服務(wù)。③徐月賓：《兒童福利服務(wù)的概念與實(shí)踐》，《民政論壇》2001年第4期。陸士楨也認(rèn)為，“廣義的兒童福利指的是一切針對全體兒童的，促進(jìn)和保障兒童生理、心理以及社會潛能得到最佳發(fā)展的各種方式和設(shè)計。狹義的兒童福利是指面向特定兒童和家庭的服務(wù)，特別是在家庭和其他社會機(jī)構(gòu)中未能滿足其需求的兒童，如孤殘兒童、流浪兒童、留守兒童、受虐待兒童等。④陸士楨：《建構(gòu)中國特色的兒童福利體系》，《社會保障評論》2017年第3期。

兒童保護(hù)和兒童福利都有廣義、狹義之分。有人認(rèn)為廣義的兒童保護(hù)類似于廣義兒童福利。例如，前文中的尚曉援等都持這種觀點(diǎn)。但也有人認(rèn)為兒童保護(hù)包含廣義的兒童福利，其理由是兒童福利（尤其是狹義的兒童福利）本身是對兒童的保護(hù)。還有人認(rèn)為兒童福利包含兒童保護(hù)。例如，吉爾伯特在一項(xiàng)研究中將兒童福利概念的區(qū)分為三大功能方向，即兒童保護(hù)、家庭服務(wù)和兒童發(fā)展，并對10個國家的兒童福利制度進(jìn)行了比較分析。⑤Neil Gilbert, "A Comparative Study of Child Welfare Systems: Abstract Orientations and Concrete Results," Children and Youth Services Review, 2012, (34).那么兩者之間到底有什么聯(lián)系和區(qū)別呢？這可以從以下幾個方面來理解。

第一，理念。“兒童保護(hù)”一詞的起源可以追溯到20世紀(jì)60年代對“受虐嬰兒（battered babies）”的醫(yī)學(xué)發(fā)現(xiàn)和治療。到20世紀(jì)70年代和80年代，理解和應(yīng)對“虐待兒童（child abuse）”的疾病模型在英國和其他地方發(fā)展起來的，并引發(fā)了一系列的關(guān)于虐待兒童死亡的公眾調(diào)查。此后，“虐待（abuse）”一詞在兒童保護(hù)論述中被廣泛使用，并擴(kuò)展到幾乎所有可能對兒童產(chǎn)生不利影響的方面。⑥Gordan Jack, "Discourses of Child Protection and Child Welfare," British Journal of Social Work, 1997, 27(5).到20世紀(jì)后半葉，兒童虐待（children maltreatment或child abuse)通常分為四種主要形式：身體虐待、性虐待、情感虐待和忽視。⑦Adam M. Tomison, "A History of Child Protection Back to the Future," Family Matters, 2001, (60).今天，聯(lián)合國兒童基金會（UNICEF）認(rèn)為，兒童保護(hù)是幫助最脆弱的兒童，包括殘障兒童，接受替代性照料的兒童，因沖突、貧困和災(zāi)難而背井離鄉(xiāng)的兒童，可能成為童工或被販賣的兒童，以及可能被武裝團(tuán)體招募的兒童。兒童保護(hù)體系優(yōu)先考慮兒童的身體、精神和社會心理需求，以保護(hù)他們的生命和未來。⑧UNICEF, Child Protection: Every Child Has the Right to Live Free from Violence, Exploitation and Abuse, https://www.unicef.org/protection, 2021-9-24.今天的英國、美國和許多其他國家一樣，都有一個復(fù)雜、專業(yè)的兒童保護(hù)系統(tǒng)。國家不僅要對兒童暴力事件作出反應(yīng)，也要預(yù)見和防止對兒童造成嚴(yán)重傷害。這個系統(tǒng)由成千上萬的社會工作者、醫(yī)生、護(hù)士、法官、律師、警察、公務(wù)員、學(xué)者和許多其他人構(gòu)成。①Chris Becket, Child Protection: An Introduction, Sage, London, 2003, p. 7.由此可見，兒童保護(hù)主要是防止兒童虐待和忽視，并在大多數(shù)情況下使用的是其狹義概念。

兒童福利理念應(yīng)從社會福利的角度進(jìn)行解釋更為恰當(dāng)。福利經(jīng)濟(jì)學(xué)認(rèn)為福利指個人獲得某種效用或滿意感，他們來自對財物，知識，情感，欲望的占有和滿足，而所有社會成員的這些滿足或效用的總和便構(gòu)成了社會福利。②庇古：《福利經(jīng)濟(jì)學(xué)》，華夏出版社，2007年，第12頁。因此，福利的本質(zhì)就是需求滿足。艾斯平·安德森認(rèn)為，“非商品化”是區(qū)分社會福利的關(guān)鍵。根據(jù)這一標(biāo)準(zhǔn)，他將西方福利國家分為自由主義模式、保守主義模式和社會民主主義模式。③考斯塔·埃斯平-安德森著，鄭秉文譯：《福利資本主義的三個世界》，法律出版社，2001年，第2-3頁。按照這種理解，社會福利是一種公共產(chǎn)品，享受者可以免費(fèi)（或優(yōu)惠）來獲取。很明顯，兒童福利具有公共性。為了滿足兒童成長過程中的基本需求，政府和社會應(yīng)為其提供現(xiàn)金、物質(zhì)或服務(wù)等方面的支持。1959年的聯(lián)合國《兒童權(quán)利宣言》涵蓋兒童9個方面的基本需求，即姓名與國籍、母親的保護(hù)、營養(yǎng)、居住、娛樂和游戲、醫(yī)療、特殊矯治、社會保護(hù)等。由此可見，與兒童保護(hù)主要關(guān)注防止虐待和傷害不同，兒童福利主要關(guān)注兒童成長過程中的需求滿足。

第二，對象。兒童保護(hù)的對象主要是受到和可能受到暴力、忽視、遺棄、虐待和其他形式傷害的未成年人。由于每一個未成年人都有可能遭受暴力或傷害，因此廣義兒童保護(hù)的對象是所有兒童。狹義的“兒童保護(hù)”對象主要指那些遭受虐待和忽視較為嚴(yán)重的兒童，他們往往需要國家司法力量介入，或需要家庭之外的社會工作服務(wù)或替代性養(yǎng)護(hù)服務(wù)（包括家庭寄養(yǎng)、收養(yǎng)或機(jī)構(gòu)養(yǎng)育等）。兒童福利主要是滿足兒童生存和發(fā)展過程中的基本需求，具體包括營養(yǎng)、健康、教育、游戲、受保護(hù)、社會參與等需求。廣義的兒童福利對象是所有兒童。例如，發(fā)達(dá)國家普惠性兒童福利津貼為所有養(yǎng)育兒童的家庭提供支持。狹義的兒童福利對象是部分特殊困難兒童，他們的基本需求無法在家庭中得到滿足，因此需要國家或社會的介入。計劃經(jīng)濟(jì)時期，我國兒童福利對象是孤殘兒童，他們由政府創(chuàng)辦的兒童福利機(jī)構(gòu)提供照料。目前我國的兒童福利對象主要是困境兒童，包括因家庭貧困導(dǎo)致生活、就醫(yī)、就學(xué)等困難的兒童，因自身殘疾導(dǎo)致康復(fù)、照料、護(hù)理和社會融入困難的兒童，以及因家庭監(jiān)護(hù)缺失或監(jiān)護(hù)不當(dāng)遭受虐待、遺棄、意外傷害、不法侵害等導(dǎo)致人身安全受到威脅或侵害的兒童。④《國務(wù)院關(guān)于加強(qiáng)困境兒童保障工作的意見》（國發(fā)〔2016〕36號），國務(wù)院官網(wǎng)：http://www.gov.cn/zhengce/content/2016-06/16/content_5082800.htm，2021年9月26日。孤殘兒童和困境兒童都是狹義的兒童福利對象。

廣義的兒童保護(hù)與兒童福利對象都是所有兒童。狹義的兒童保護(hù)對象是那些遭受家庭虐待和忽視較為嚴(yán)重的兒童，而他們一旦進(jìn)入司法程序則有可能會被帶離原生家庭轉(zhuǎn)而接受收養(yǎng)、寄養(yǎng)等替代性養(yǎng)護(hù)，同時也成為了狹義兒童福利的對象。因此，狹義的兒童保護(hù)和兒童福利對象存在明顯的交叉。

第三，供給主體。《中華人民共和國未成年人保護(hù)法》（2020年第二次修訂）第六條規(guī)定，未成年人保護(hù)是國家機(jī)關(guān)、武裝力量、政黨、社會團(tuán)體、企業(yè)事業(yè)組織、城鄉(xiāng)基層群眾性自治組織、未成年人的監(jiān)護(hù)人和其他成年公民的共同責(zé)任。因此，所有社會組織、家庭和個人都是未成年人保護(hù)的主體。廣義兒童福利的供給主體與廣義兒童保護(hù)類似，都是家庭、政府和社會力量，其中家庭是第一責(zé)任主體。但是，兒童保護(hù)主體的主要責(zé)任是讓兒童免受虐待、忽視等暴力傷害，而兒童福利主體的主要責(zé)任是滿足兒童各類基本需求、保障其健康成長。

狹義的兒童保護(hù)是一個有特定法律含義的概念，特指國家通過制度安排對受到和可能受到暴力、忽視、遺棄、虐待和其他形式傷害的兒童提供的救助、保護(hù)和服務(wù)。因此，狹義兒童保護(hù)的供給主體是國家，特別是指為兒童提供司法保護(hù)的公安機(jī)關(guān)、人民檢察院、人民法院等司法行政部門，以及提供替代性監(jiān)護(hù)的未成年人救助保護(hù)機(jī)構(gòu)。狹義的兒童福利主要是為孤殘兒童、困境兒童等提供替代性養(yǎng)育或支持，其供給主體主要是未成年人救助保護(hù)機(jī)構(gòu)、兒童福利機(jī)構(gòu)以及相關(guān)民政部門。但是，狹義的兒童福利除了服務(wù)供給之外，還要給困境兒童及其家庭提供現(xiàn)金補(bǔ)貼（如孤兒基本生活費(fèi)等），這一點(diǎn)與兒童保護(hù)有明顯區(qū)別。

第四，模式。兒童保護(hù)制度在歷史發(fā)展過程中，形成了三種主要類型：一是以兒童為中心的英美模式，以美國、英國、澳大利亞和加拿大為代表。此模式強(qiáng)調(diào)個人的權(quán)利和責(zé)任，只有當(dāng)父母觸犯了照顧孩子的最低標(biāo)準(zhǔn)時，才允許兒童保護(hù)機(jī)構(gòu)介入。二是以家庭為中心的歐洲模式，以法國、德國、瑞典和意大利為代表。這種模式將為父母、孩子間關(guān)系提供支持性服務(wù)作為制度核心，司法體制在兒童保護(hù)制度中起到調(diào)解和斡旋的作用。三是以社區(qū)照料為中心的模式，以加拿大本土（土著居民）、新西蘭和非洲為代表。這種模式主要依靠社區(qū)內(nèi)的凝聚力或強(qiáng)大的價值觀來影響人們的行為，影響兒童保護(hù)。①Gary Cameron, Nancy Freymond, "Understanding International Comparisons of Child Protection, Family Service, and Community Caring Systems of Child and Family Welfare," in Nancy Freymond, Gary Cameron (eds.), Towards Positive Systems of Child and Family Welfare: International Comparisons of Child Protection, Family Services and Community Caring Systems, University of Toronto Press, 2006.兒童保護(hù)模式還有二分法。吉爾伯特等學(xué)者將歐美兒童保護(hù)分為兩種類型：一種為兒童保護(hù)取向（child protection），代表國家為美國、英國、加拿大等英語系國家。這些國家主要關(guān)注一小部分高風(fēng)險的兒童，強(qiáng)調(diào)政府通過司法途徑對高危家庭進(jìn)行干涉，保護(hù)兒童免受傷害。此種模式下，政府干預(yù)與父母表現(xiàn)為對立關(guān)系。另一種為家庭服務(wù)取向（family service），代表國家包括瑞典、丹麥、芬蘭、比利時、荷蘭、德國。家庭服務(wù)取向下，國家將兒童不當(dāng)對待視為家庭功能失調(diào)的結(jié)果，可以由國家通過對兒童和父母提供支持性、自愿參與的治療性服務(wù)加以修正。此種模式下，國家與父母為合作伙伴關(guān)系。②李瑩、韓文瑞：《我國兒童保護(hù)制度的發(fā)展與取向：基于國際比較的視角》，《社會建設(shè)》2018年第4期?？梢姡瑑和Ｗo(hù)模式主要按照國家、家庭和社區(qū)等在兒童保護(hù)過程中發(fā)揮的作用差異來進(jìn)行區(qū)分的。

兒童福利模式分類劃分大都沿襲了平可（Pinker）的“機(jī)制說”和“殘余說”。殘余模式認(rèn)為隨著經(jīng)濟(jì)增長和社會繁榮，貧困現(xiàn)象就會減少。社會福利將目標(biāo)有選擇地集中在一群殘留的、人權(quán)不斷減少的少數(shù)需求者身上。社會福利的機(jī)制模式強(qiáng)調(diào)產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)和人口趨向給社會帶來的危機(jī)，這些問題的存在決定了在大范圍內(nèi)普遍地提供機(jī)制化服務(wù)的必要性。③Robert Pinker, Social Theory and Social Policy, Heinemann Educational Publishers, 1971, p. 99.研究者將這一理論運(yùn)用到兒童福利領(lǐng)域，就形成了補(bǔ)缺型兒童福利模式和普惠型兒童福利模式。補(bǔ)缺型兒童福利的對象是孤殘兒童、遺棄兒童、流浪兒童、困境兒童等極少數(shù)失依兒童，普惠型兒童福利對象是面向包括困境兒童在內(nèi)的所有兒童。①萬國威、裴婷昊：《邁向兒童投資型國家：中國兒童福利制度的時代轉(zhuǎn)向——兼論民政部兒童福利司的建設(shè)方略》，《社會工作與管理》2019年第4期。在西方發(fā)達(dá)國家，兒童福利對象是所有兒童，因此屬于典型的普惠型兒童福利模式。例如，二戰(zhàn)結(jié)束后，瑞典建立的兒童津貼是一種針對所有16歲以下兒童的福利，它實(shí)行統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)，且不附帶任何有關(guān)家庭收入情況調(diào)查的規(guī)定。②丁建定、李薇：《西方國家家庭補(bǔ)貼制度的發(fā)展與改革》，《蘇州大學(xué)學(xué)報》2013年第1期。對于發(fā)展中國家來說，由于財力不足等原因，通常只能采取殘補(bǔ)型的兒童福利模式，其政策對象主要是那些最貧困、難以得到家庭保護(hù)的兒童。在中國，改革開放以前的兒童福利對象是孤兒和棄嬰等失去家庭保護(hù)的兒童，是典型的補(bǔ)缺型兒童福利制度。進(jìn)入21世紀(jì)，我國開始探索建立適度普惠型兒童福利制度，并逐漸形成了面向困境兒童的社會福利體系。③姚建平、劉明慧：《改革開放以來中國兒童福利制度模式研究》，《社會建設(shè)》2018年第6期。由此可見，兒童福利模式主要根據(jù)受益對象的范圍來劃分的。

從前文分析可以看出，兒童保護(hù)與兒童福利（不論是廣義還是狹義）并不相同或類似，兩者在定義、理念、對象、供給主體、內(nèi)容和模式等方面有明顯的區(qū)別。由于兒童保護(hù)、兒童福利都有廣義和狹義之分，彼此之間均存在交叉（見圖1），再加上一些研究者和實(shí)務(wù)部門的工作人員總是交替使用，這導(dǎo)致了兩個概念看上去很難區(qū)分。那么兩者之間是什么關(guān)系，又是如何協(xié)調(diào)與分工合作呢？這可以從以下方面來分析。

圖1 兒童保護(hù)與兒童福利關(guān)系示意圖

第一，保護(hù)和福利相互促進(jìn)。有研究發(fā)現(xiàn)，在家接受兒童福利服務(wù)的非白人兒童比沒有接受服務(wù)的非白人兒童有更低的青少年矯正風(fēng)險。這項(xiàng)研究也證實(shí)，家庭兒童福利服務(wù)能夠減少少數(shù)民族家庭未來報告兒童虐待的可能性。④Gordan Jack, "Discourses of Child Protection and Child Welfare," British Journal of Social Work, 1997, 27(5).筆者21世紀(jì)初到新疆做流浪兒童調(diào)查發(fā)現(xiàn)，由于當(dāng)時流浪兒童違法犯罪現(xiàn)象嚴(yán)重，當(dāng)?shù)匾晃幌嚓P(guān)政府部門工作人員談到流浪兒童救助保護(hù)時曾經(jīng)說道，“今天多建一座流浪兒童救助保護(hù)中心，就是今后少建一座監(jiān)獄”。由此可見，提升兒童福利水平能夠減少兒童遭受暴力侵害的風(fēng)險。同樣，加強(qiáng)兒童保護(hù)可以減少需要司法介入的兒童數(shù)量，因此也能降低替代性兒童養(yǎng)護(hù)的需求。

第二，先福利后保護(hù)。在社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展程度較低的時期，滿足兒童的基本生存需求并讓兒童能夠存活下來往往會得到政府優(yōu)先關(guān)注。因此，兒童福利總是先于兒童保護(hù)進(jìn)入政府公共政策視野?？v觀美國歷史，與關(guān)注虐待和忽視對兒童發(fā)展的影響相比，早期美國政府采取的干預(yù)措施更加關(guān)注滿足兒童的照顧需求。隨著公眾對兒童虐待和傷害的關(guān)注增加，兒童保護(hù)的重要性也越來越受到政府官員的關(guān)注。⑤Kasia O'Neill Murray, Sarah Gesiriech, A Brief Legislative History of the Child Welfare System, Washington, DC, Pew Charitable Trusts, 2004, pp.1-6.中國的情況與此類似。在經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平程度很低的歷史時期，兒童虐待問題往往會被當(dāng)成家庭內(nèi)部的事情被政府忽視。當(dāng)社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展到一定階段時，兒童保護(hù)問題才受到政府的重視。例如，我國在新中國成立初期就建立了兒童福利院制度和“五保制度”，收養(yǎng)和救助城鄉(xiāng)孤兒和棄嬰。但是，我國一直到1991年才通過《中華人民共和國未成年人保護(hù)法》，標(biāo)志著政府正式介入兒童保護(hù)。

二、中國兒童法律政策中的保護(hù)與福利內(nèi)涵

我國與兒童相關(guān)的法律政策可以分為憲法、法律、行政法規(guī)、規(guī)劃綱要、部門規(guī)章和政策文件五個層次。這些相關(guān)法律政策有的側(cè)重防止兒童傷害，有的側(cè)重滿足兒童需求。以下從保護(hù)和福利兩個角度對我國兒童法律政策進(jìn)行分析。

（一）憲法和法律

憲法和法律都是全國人大及其常委會制定的，其特點(diǎn)是適用性廣且約束力強(qiáng)，也是其他法規(guī)和政策制定的依據(jù)。第一，憲法。憲法是國家的根本法和其他法律的依據(jù)，也是兒童立法基礎(chǔ)。憲法第45條包含對殘疾兒童、重病兒童獲得物質(zhì)幫助權(quán)、參與權(quán)、受教育權(quán)的規(guī)定。第46條規(guī)定了兒童的受教育權(quán)。第48條明確了男女童的平等權(quán)利。第49條明確了兒童的受保護(hù)權(quán)、撫養(yǎng)權(quán)，規(guī)定禁止虐待兒童?？傮w看來，《憲法》中兒童保護(hù)和兒童福利的內(nèi)容都有明顯體現(xiàn)。

第二，法律。法律也是由全國人大及其常委會頒布實(shí)施的，可以分為專門性和非專門性兒童立法。一是專門性兒童立法，主要包括四部。其中1991年制定《未成年人保護(hù)法》（2020年第二次修訂）、1999年制定的《預(yù)防未成年人犯罪法》和1991年制定的《中華人民共和國收養(yǎng)法》（2006年修訂）主要是為了防止兒童遭受暴力和傷害，是保護(hù)傾向的立法。1986年制定的《義務(wù)教育法》（2006年修訂）主要為了保障兒童能夠接受義務(wù)教育，滿足兒童接受教育的基本需求，可以看成是福利傾向的立法。二是非專門性兒童立法。非專門性兒童立法不是專門為兒童制定的,但其中包含了兒童保護(hù)和福利的相應(yīng)條款?！吨腥A人民共和國民法典》中涉及兒童監(jiān)護(hù)和收養(yǎng)兩個方面。在監(jiān)護(hù)方面，民法典明確了民政部門的兜底監(jiān)護(hù)職責(zé)。在收養(yǎng)方面，民法典婚姻家庭編對收養(yǎng)關(guān)系的成立、收養(yǎng)的效力、收養(yǎng)關(guān)系的解除作了規(guī)定。收養(yǎng)和監(jiān)護(hù)對象是那些失去家庭的兒童，兼具兒童保護(hù)和兒童福利特征。其他涉及兒童的立法包括《中華人民共和國母嬰保健法》《中華人民共和國教育法》《中華人民共和國殘疾人保障法》等主要是滿足兒童的保健、教育、就業(yè)等方面的需求，屬于福利傾向的立法。《中華人民共和國繼承法》《中華人民共和國反家庭暴力法》《中華人民共和國人口與計劃生育法》《中華人民共和國民事訴訟法》《中華人民共和國食品安全法》等，涉及到與兒童相關(guān)的計劃生育、食品安全、社會保護(hù)、司法保護(hù)等領(lǐng)域，主要是為了保護(hù)兒童的基本權(quán)利及免遭侵害，可以看做是保護(hù)傾向的立法。

（二）行政法規(guī)、規(guī)劃綱要和部門規(guī)章

行政法規(guī)、規(guī)劃綱要和部門規(guī)章是由國務(wù)及其相關(guān)職能部門制定的，其特點(diǎn)是可操作性較強(qiáng)。第一，行政法規(guī)。行政法規(guī)是指國務(wù)院依據(jù)憲法和法律制定的規(guī)范性法律文件。一是專門性兒童行政法規(guī)，包括《幼兒園管理?xiàng)l例》（1989年）、《學(xué)校衛(wèi)生工作條例》（1990年）、《校車安全條例》（2012年）和《禁止使用童工規(guī)定》（2002年）等。前三個主要涉及學(xué)校保護(hù)，后一項(xiàng)主要是禁止企業(yè)雇傭童工，都可以看做是保護(hù)傾向的立法。二是包含兒童保護(hù)條款的其他行政法規(guī)。其中，《農(nóng)村五保工作條例》（2006年）、《城市生活無著的流浪乞討人員救助管理辦法》《疫苗流通和預(yù)防接種管理?xiàng)l例》（2005年）主要是保障基本生活和健康，可以看成是福利傾向的立法。《法律援助條例》（2003年）、《互聯(lián)網(wǎng)上網(wǎng)服務(wù)營業(yè)場所管理?xiàng)l例》（2002年）、《出版管理?xiàng)l例》（2011年修改）主要保護(hù)兒童免受傷害，可以歸為保護(hù)傾向的立法。

第二，國家規(guī)劃綱要。1992年發(fā)布的《九十年代中國兒童發(fā)展規(guī)劃綱要》是中國第一部以兒童為主體, 促進(jìn)兒童發(fā)展的國家行動計劃。2001年和2011年，國務(wù)院分別頒布了《中國兒童發(fā)展綱要（2001—2010年）》《中國兒童發(fā)展綱要（2011—2020年）》，從兒童健康、教育、法律保護(hù)和環(huán)境四個領(lǐng)域提出了兒童發(fā)展的主要目標(biāo)和策略措施；2021年9月，國務(wù)院又頒布了《中國兒童發(fā)展綱要（2021—2030年）》，從健康、安全、教育、福利、家庭、環(huán)境、法律保護(hù)七個方面提出了兒童發(fā)展的主要目標(biāo)和實(shí)施措施。從歷次發(fā)布《中國兒童發(fā)展規(guī)劃綱要》的內(nèi)容情況來看，體現(xiàn)的是保護(hù)和福利并重的理念。

第三，部門規(guī)章及政策性文件。國務(wù)院各職能部門制定的規(guī)章和政策性文件很多，大多稱為意見、通知、辦法、規(guī)定等。這些規(guī)章和政策文件大體可以分為以下幾類。一是救助類兒童政策,主要包括針對孤兒、事實(shí)無人撫養(yǎng)兒童、流浪兒童、殘疾兒童、重病兒童的政策保護(hù)。在孤兒救助方面，2006年3月民政部等十五部委發(fā)布了《關(guān)于加強(qiáng)孤兒救助工作的意見》。2010年11月民政部、財政部發(fā)布《關(guān)于發(fā)放孤兒基本生活費(fèi)的通知》，決定自2010年初起為全國孤兒發(fā)放基本生活費(fèi)。2019年,民政部等12部門聯(lián)合印發(fā)了《關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)事實(shí)無人撫養(yǎng)兒童保障工作的意見》，規(guī)定各地事實(shí)無人撫養(yǎng)兒童發(fā)放基本生活補(bǔ)貼標(biāo)準(zhǔn)按照當(dāng)?shù)毓聝罕Ｕ蠘?biāo)準(zhǔn)執(zhí)行；在流浪兒童救助保護(hù)方面，2006年,民政部發(fā)布《關(guān)于加強(qiáng)流浪未成年人工作的意見》、國務(wù)院發(fā)布《關(guān)于加強(qiáng)和改進(jìn)流浪未成年人救助保護(hù)工作的意見》《流浪未成年人救助保護(hù)工作機(jī)構(gòu)基本規(guī)范》等；在重病兒童救助保護(hù)方面，2009年3月民政部發(fā)布《關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)受艾滋病影響兒童福利保障工作的意見》，對受艾滋病影響兒童的生活保障、教育、醫(yī)療、就業(yè)和生活服務(wù)、安置方面做了規(guī)定。2012年，民政部、財政部發(fā)布《關(guān)于發(fā)放艾滋病病毒感染兒童基本生活費(fèi)的通知》，規(guī)定具體標(biāo)準(zhǔn)參照當(dāng)?shù)毓聝夯旧钯M(fèi)；在殘疾兒童救助方面，主要有婦聯(lián)、殘聯(lián)《關(guān)于進(jìn)一步做好救助貧困失學(xué)殘疾女童工作的通知》（1998年）等。這些救助類的兒童政策大都由民政部門發(fā)布實(shí)施，主要是保證各類困境兒童的基本生活，可以看成是福利傾向的政策。流浪兒童政策除了要保障兒童的基本生活之外，其保護(hù)特征較為明顯。

二是兒童收養(yǎng)和寄養(yǎng)方面，相關(guān)政策主要有《中國公民收養(yǎng)子女登記辦法》（1999年）、《外國人在中華人民共和國收養(yǎng)子女登記辦法》（1999年）、《家庭寄養(yǎng)管理暫行辦法》（2003年）、《關(guān)于進(jìn)一步做好棄嬰相關(guān)工作的通知》（2013年）、《家庭寄養(yǎng)管理辦法》（2014年）。這些政策一般由民政部發(fā)布，主要是規(guī)范收養(yǎng)、寄養(yǎng)的流程和條件，相關(guān)責(zé)任和法律關(guān)系等，兒童保護(hù)傾向較為明顯。

三是兒童教育方面，主要有國家教委《關(guān)于印發(fā)全國幼兒教育事業(yè)“九五”發(fā)展目標(biāo)實(shí)施意見的通知》（1997年）、財政部、教育部《關(guān)于加大財政投入支持學(xué)前教育發(fā)展的通知》（2011年）、教育部《關(guān)于開展0到3歲歲嬰幼兒早期教育試點(diǎn)的通知》（2012年）等。這些政策主要是規(guī)范和發(fā)展學(xué)前教育，滿足家庭對學(xué)前教育的需求。在殘疾兒童教育方面，國家教委發(fā)布《關(guān)于開展殘疾兒童隨班就讀工作的試行辦法》（1994年）、國家教委、中國殘疾人聯(lián)合會制定《殘疾兒童少年義務(wù)教育“九五”實(shí)施方案》（1996年）以及教育部等八部門《關(guān)于進(jìn)一步加快特殊教育事業(yè)發(fā)展的意員》（2009年）。這些政策主要為了是保障殘疾兒童能夠正常接受教育。在保障流動兒童接受義務(wù)教育方面，相關(guān)政策主要有國家教委印發(fā)了《城鎮(zhèn)流動人口中適齡兒童、少年就學(xué)辦法試行》（1996年）、國家教委、公安部發(fā)布《流動兒童少年就學(xué)暫行辦法》（1998年）、國務(wù)院辦公廳轉(zhuǎn)發(fā)教育部等六部委《關(guān)于進(jìn)一步做好進(jìn)城務(wù)工就業(yè)農(nóng)民子女義務(wù)教育工作的意見》（2003年）、教育部發(fā)布《關(guān)于做好2011年秋季開學(xué)進(jìn)城務(wù)工人員隨遷子女義務(wù)教育就學(xué)工作的通知》（2011年）。從國務(wù)院各職能部門發(fā)布實(shí)施的教育政策來看，主要是針對學(xué)前兒童、殘疾兒童和流動兒童等，福利傾向明顯。

四是營養(yǎng)健康方面，主要有國務(wù)院辦公廳發(fā)布《關(guān)于實(shí)施農(nóng)村義務(wù)教育學(xué)生營養(yǎng)改善計劃的意見》（2011年），教育部印發(fā)《中小學(xué)心理健康教育指導(dǎo)綱要》（2012年），衛(wèi)生部發(fā)布《城鄉(xiāng)兒童保健工作要求》（1986年）、《關(guān)于做好入托、入學(xué)兒童預(yù)防接種理證查驗(yàn)工作的通知》（2005年）,教育部、衛(wèi)生部發(fā)布《關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)和規(guī)范學(xué)生健康服務(wù)工作管理的通知》（2009年），衛(wèi)生部發(fā)布《預(yù)防艾滋病、梅毒和乙肝母嬰傳播工作實(shí)施方案》（2011年）等。這些政策涉及到兒童營養(yǎng)、健康、免疫、疾病預(yù)防等領(lǐng)域，主要滿足兒童健康需求，屬于兒童福利領(lǐng)域。

五是兒童安全和司法保護(hù)。兒童安全方面, 主要是教育部針對校園安全、學(xué)生安全出臺的政策：包括《學(xué)生傷害事故處理辦法》（2002年）、《中小學(xué)幼兒園安全管理辦法》（2006年）、《關(guān)于禁止組織或介紹未成年學(xué)生外出務(wù)工的通知》（2007年）。此外，2016年國務(wù)院還印發(fā)了《關(guān)于加強(qiáng)農(nóng)村留守兒童關(guān)愛保護(hù)工作的意見》，以防止留守兒童出現(xiàn)心理健康問題、意外傷害、不法侵害等問題。在兒童司法保護(hù)方面，主要包括最高人民法院頒布的《關(guān)于審理未成年人刑事案件的若干規(guī)定》（2001年）、《關(guān)于審理未成年刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（2006年）、最高人民檢察院頒布的《人民檢察院辦理未成年人刑事案件的規(guī)定》（2006年），2014年12月最高人民法院、最高人民檢察院、公安部和民政部頒布的《關(guān)于依法處理監(jiān)護(hù)人侵害未成年人權(quán)益行為若干問題的意見》等。這些政策和規(guī)章主要是保護(hù)未成年人安全、維護(hù)其合法權(quán)益、避免暴力和傷害，因此可以歸屬為兒童保護(hù)。

三、中國《兒童福利法》的立法取向

《兒童福利法》立法過程中的難點(diǎn)之一是如何處理好與《未成年人保護(hù)法》的關(guān)系，即保護(hù)和福利之間的關(guān)系。同時，也要考慮已有的兒童立法基礎(chǔ)和社會發(fā)展?fàn)顩r。具體來說，當(dāng)前《兒童福利法》立法應(yīng)重點(diǎn)處理好以下三個問題。

（一）保護(hù)還是福利？

目前的《未成年人保護(hù)法》包含了一些兒童福利的內(nèi)容，《兒童福利法》立法也不可能完全沒有兒童保護(hù)的內(nèi)容?！秲和＠ā窇?yīng)在盡量避免與《未成年人保護(hù)法》重復(fù)的基礎(chǔ)上，重點(diǎn)關(guān)注如何滿足兒童健康成長過程中的各類需求。

第一，我國目前的《未成年人保護(hù)法》已經(jīng)非常完善。2020年修訂的《未成年人保護(hù)法》從家庭保護(hù)、學(xué)校保護(hù)、社會保護(hù)、網(wǎng)絡(luò)保護(hù)、政府保護(hù)、司法保護(hù)六個方面，對于兒童保護(hù)具體措施和法律責(zé)任已經(jīng)做了詳盡的規(guī)定。因此，《兒童福利法》立法不可能將重點(diǎn)放在兒童保護(hù)相關(guān)內(nèi)容上，而應(yīng)當(dāng)將立法的重點(diǎn)放在基本生活、生育、養(yǎng)育、教育、健康、家庭支持、替代性監(jiān)護(hù)等基本需求的滿足上。

第二，我國目前兒童保護(hù)的相關(guān)法律政策體系比較完善且立法層次較高，而兒童福利相關(guān)立法主要是民政部的部門規(guī)章和政策。對于兒童的健康成長來說，福利和保護(hù)同等重要。只有將兒童福利做好，有效滿足兒童成長過程的基本需求才能真正實(shí)現(xiàn)對兒童的有效保護(hù)。因此，我國急需加強(qiáng)兒童福利方面的立法，尤其是盡快出臺位階層次較高的《兒童福利法》。

第三，長期以來，孤殘兒童是社會福利各類法規(guī)和政策關(guān)注的重點(diǎn)對象。盡管近年來兒童福利對象已經(jīng)擴(kuò)大到困境兒童，但普惠性福利很少。在當(dāng)前中國“老齡少子化”的時代背景下，普惠性兒童福利制度對于鼓勵生育具有重要的作用。我國有些地方開始探索普惠性的兒童津貼制度。例如，2021年12月，我國四川省攀枝花市公布了《攀枝花市關(guān)于促進(jìn)人力資源聚集的十六條政策措施》，對按政策生育二、三孩的攀枝花戶籍家庭，每月每孩發(fā)放500元育兒補(bǔ)貼金，直至孩子3歲。①中共攀枝花市委辦公室、攀枝花市人民政府辦公室：《關(guān)于促進(jìn)人力資源聚集的十六條政策措施》，攀枝花市人民政府官網(wǎng)：http://www.panzhihua.gov.cn/zwgk/fggw/zfbwj/1940680.shtml，2021年7月29日。這是我國普惠性兒童福利政策的重要探索。從兒童福利的發(fā)展趨勢來看，探索建立普惠型兒童福利是《兒童福利法》立法的重要方向之一。此外，我國已有困境兒童相關(guān)法規(guī)政策的福利供給水平較低。因此，《兒童福利法》立法也應(yīng)關(guān)注如何提升福利項(xiàng)目的保障水平，以促進(jìn)困境兒童健康成長。

（二）適度普惠還是普惠？

新中國成立后一直到改革開放初期，我國一直采取狹義的兒童福利，救助保護(hù)對象主要是孤殘疾兒童。進(jìn)入21世紀(jì)以后，兒童福利對象逐漸聚焦于困境兒童，國家提出建立適度普惠型兒童福利制度。2013年6月，民政部下發(fā)《民政部關(guān)于開展適度普惠型兒童福利制度建設(shè)試點(diǎn)工作的通知》（民辦函〔2013〕167號），將我國兒童福利制度定位為適度普惠型。一般認(rèn)為，適度普惠型兒童福利是介于“殘補(bǔ)型”和“普惠型”之間的一個過渡階段。②姚建平：《從孤殘兒童到困境兒童：適度普惠型兒童福利制度概念與實(shí)踐》，《中國民政》2016年第16期；戴建兵、曹艷春：《論我國適度普惠型社會福利制度的建構(gòu)與發(fā)展》，《華東師范大學(xué)學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版）》2012年第1期。但問題是，我國目前是不是到了建設(shè)普惠型兒童福利的階段，當(dāng)前的《兒童福利法》立法應(yīng)以“適度普惠”還是“普惠”作為基本理念。這個問題可以從以下兩個方面進(jìn)行分析。

第一，從學(xué)術(shù)研究角度來看，一些學(xué)者認(rèn)為我國已經(jīng)到了建設(shè)普惠型兒童福利的階段。鄭功成認(rèn)為，我國“少子高齡化”在向深度發(fā)展，如何維護(hù)人口均衡增長已成為國家的重要戰(zhàn)略目標(biāo)任務(wù)，發(fā)展兒童福利來降低育兒成本是必要且重要的舉措。更重要的是，改革開放40年使我國從低收入國家快速步入中等收入國家行列，這為建設(shè)普惠型兒童福利奠定了經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)。①鄭功成：《中國兒童福利事業(yè)發(fā)展初論》，《中國民政》2019年第11期。也有人基于兒童投資的角度來闡明當(dāng)前建設(shè)普惠型兒童福利的重要性。萬國威認(rèn)為，中國補(bǔ)缺型的兒童福利制度已經(jīng)越來越難以適應(yīng)改革開放40年至今的巨大經(jīng)濟(jì)社會變革。因此，應(yīng)當(dāng)通過擴(kuò)大兒童福利投資來實(shí)現(xiàn)從“家庭為主”到“家庭為本”育兒理念的轉(zhuǎn)向：包括各級政府應(yīng)當(dāng)將相關(guān)經(jīng)費(fèi)納入政府的年度財政預(yù)算中，提升兒童福利在財政投資中的占比和中央財政在兒童福利投資中的占比，提高兒童福利的覆蓋范圍和補(bǔ)貼標(biāo)準(zhǔn)等。②萬國威、裴婷昊：《邁向兒童投資型國家：中國兒童福利制度的時代轉(zhuǎn)向——兼論民政部兒童福利司的建設(shè)方略》，《社會工作與管理》2019年第4期。陸士禎認(rèn)為，依據(jù)中國國情和快速發(fā)展?fàn)顩r，應(yīng)加快建構(gòu)全面普惠型兒童福利制度，建立健全城鄉(xiāng)一體化、保障制度化、組織網(wǎng)絡(luò)化、服務(wù)專業(yè)化、惠及所有兒童的兒童福利制度和服務(wù)體系。③陸士楨：《建構(gòu)中國特色的兒童福利體系》，《社會保障評論》2017年第3期。

第二，從《兒童福利法》立法的角度來看，也有學(xué)者主張要采取普惠型兒童福利立法。易謹(jǐn)認(rèn)為，現(xiàn)階段我國兒童福利事業(yè)正處于“補(bǔ)缺型”福利向制度型、“普惠型”福利轉(zhuǎn)變的階段，我國《兒童福利法》立法既要解決不幸兒童、特殊兒童的各種問題，又要著眼于全體兒童的發(fā)展。④易謹(jǐn)：《我國兒童福利立法的幾個基本問題》，《中國青年政治學(xué)院學(xué)報》2014年第1期。從現(xiàn)有的兒童福利立法基礎(chǔ)來看，適度普惠型的兒童福利法律政策較為完善，針對孤兒、流浪兒童、貧困兒童、殘疾兒童等的福利立法已經(jīng)比較完備。在普惠型兒童福利方面，也有一些基礎(chǔ)。例如，我國的義務(wù)教育、國家免疫計劃等福利服務(wù)很早就面向全體兒童。目前，普惠型兒童福利的短板主要是在兒童津貼（育兒津貼、托幼津貼等）等現(xiàn)金轉(zhuǎn)移支付項(xiàng)目方面。隨著一些地方政府開始探索普惠型兒童津貼以及低生育率的壓力不斷增大，普惠型兒童福利應(yīng)該成為當(dāng)前《兒童福利法》立法優(yōu)先考慮的方向。

（三）分散模式還是綜合模式？

兒童福利立法主要包括綜合模式和分散模式兩種情況。綜合立法模式將所有兒童福利項(xiàng)目納入一個法典予以規(guī)定，如瑞典、日本和我國臺灣地區(qū)。這種立法模式具有內(nèi)容全面、法律地位特殊、法律名稱特定、立法難度大等特點(diǎn)。分散立法模式將單個的兒童福利項(xiàng)目單獨(dú)進(jìn)行立法規(guī)制，如美國。分散立法模式具有法律數(shù)量多、“一事一法”、靈活性較大、立法技術(shù)要求高等特點(diǎn)。⑤吳鵬飛：《中國兒童福利立法：時機(jī)、模式與難點(diǎn)》，《政治與法律》2018年第12期。兩種立法模式各有優(yōu)缺點(diǎn)，中國應(yīng)該選擇何種立法模式應(yīng)該立足于已有的立法基礎(chǔ)。

第一，兒童福利立法層次較低。我國兒童法律層次包括國家立法機(jī)構(gòu)（全國人大）頒布的法律、中央人民政府（國務(wù)院）頒布的行政法規(guī)、國務(wù)院相關(guān)部門頒布的規(guī)章制度等幾個層次。目前我國兒童福利政策體系主要依據(jù)是民政部門的規(guī)章，具體工作主要依靠 “通知”“意見”“辦法”“規(guī)定”“實(shí)施細(xì)則”等來運(yùn)行。兒童福利涉及國家、社會、企業(yè)、個人多方面的責(zé)任。資金籌措、管理和使用與服務(wù)供給及質(zhì)量評估等很多方面的事務(wù)，如果僅靠政策和規(guī)章維持的話，其權(quán)威性和可持續(xù)性不強(qiáng)。

第二，兒童福利法律法規(guī)零散，缺少統(tǒng)一規(guī)范。我國現(xiàn)有很多兒童福利法律法規(guī)散見并依附于其他成人的法律法規(guī)中，未能形成系統(tǒng)的、專門的、獨(dú)立的兒童福利法律體系。當(dāng)兒童權(quán)益受到侵害時，雖然有不少法律條文涉及，但究竟應(yīng)該由哪個部門來處理、根據(jù)是什么、處理到什么程度等，往往不夠明確。由于我國至今仍然沒有出臺統(tǒng)一的、權(quán)威的兒童福利法，這一定程度上造成了兒童福利資源的割裂，亟待通過立法統(tǒng)一整合。

第三，兒童保護(hù)立法和兒童福利立法需要協(xié)調(diào)。從立法經(jīng)驗(yàn)看，中國形成了以《未成年人保護(hù)法》為主干，《預(yù)防未成年人犯罪法》為主要分支的兒童保護(hù)法律體系。以《義務(wù)教育法》為主體，我國兒童教育福利體系立法也采取統(tǒng)一的立法形式。但是，兒童福利立法主要是民政部門針對困境兒童出臺的規(guī)章和政策。由于困境兒童涉及孤兒、事實(shí)無人撫養(yǎng)兒童、殘疾兒童、流浪兒童、貧困兒童、受艾滋病影響兒童等很多類型，可能同時涉及兒童保護(hù)和兒童福利（例如，替代性監(jiān)護(hù)）。目前各類困境兒童政策之間存在一定的重疊和沖突。因此，急需統(tǒng)一的《兒童福利法》予以協(xié)調(diào)和規(guī)范。

基于以上分析，本文認(rèn)為綜合立法模式既能克服分散立法模式不全面或立法沖突的難題，又能更好地體現(xiàn)兒童福利法律體系的權(quán)威性和統(tǒng)一性。同時，綜合式立法可借助兒童福利法配套的單行法律法規(guī)來提高其靈活性。因此，當(dāng)前我國《兒童福利法》立法應(yīng)采取綜合立法模式，即制定一部統(tǒng)一的《兒童福利法》作為統(tǒng)領(lǐng)全國兒童福利領(lǐng)域事務(wù)的法律。