網(wǎng)絡(luò)共同犯罪中意思聯(lián)絡(luò)的重構(gòu)

緱開心

摘要：意思聯(lián)絡(luò)作為共同故意的特殊構(gòu)成要件要素，在互聯(lián)網(wǎng)犯罪中難以按照傳統(tǒng)理論加以認(rèn)定。我國(guó)實(shí)定法對(duì)意思聯(lián)絡(luò)已作出明確規(guī)定，在互聯(lián)網(wǎng)犯罪的場(chǎng)合下也仍應(yīng)堅(jiān)持意思聯(lián)絡(luò)這一共同犯罪構(gòu)成要件要素。呼應(yīng)網(wǎng)絡(luò)犯罪這一特殊場(chǎng)合，對(duì)意思聯(lián)絡(luò)應(yīng)作符合時(shí)代要求的解讀，對(duì)緩和說(shuō)也應(yīng)當(dāng)作出肯定和擁簇。在意思表達(dá)形式上加入符號(hào)語(yǔ)言等新型溝通表意方式，故意的程度選擇未必故意即可達(dá)到意思聯(lián)絡(luò)的緩和認(rèn)定。對(duì)于處罰范圍有可能擴(kuò)展的風(fēng)險(xiǎn)，應(yīng)通過個(gè)罪的考察加以限定。

關(guān)鍵詞：共同犯罪;犯罪故意;意思聯(lián)絡(luò);未必故意

一、意思聯(lián)絡(luò)的必要性

（一）實(shí)務(wù)中的挑戰(zhàn)

案例一：2016年6月，被害人張某通過中介人員馮某和當(dāng)時(shí)身為吳中家天下的物業(yè)經(jīng)理被告人王雷租賃了吳中家天下新三期17棟地下庫(kù)房存放紅酒及茶葉等。此后，被告人王雷對(duì)他人包括對(duì)被告人劉昊自稱庫(kù)房?jī)?nèi)的酒類等物品為其個(gè)人所有：并曾取走庫(kù)房?jī)?nèi)的紅酒三箱，經(jīng)鑒定，被盜物品價(jià)值共計(jì)人民幣2160元。2017年7月7日被告人劉昊在與被告人王雷的往來(lái)中，要求被告人王雷按約定給付其紅酒，王雷微信回復(fù)可以給其拿鑰匙，在被告人劉吳表示鑰匙拿得晚就撬開庫(kù)房自己拿，王雷回復(fù)“0K”微信表情，于是被告人劉昊撬鎖并搬走紅酒七十箱左右和茶葉五盒。經(jīng)鑒定，部分被盜物品價(jià)值人民幣101160元。2017年7月末被告人劉昊在未經(jīng)被告人王雷及被害人張某允許的情況下私自盜走10箱紅酒。經(jīng)鑒定，被盜物品價(jià)值共計(jì)人民幣6900元。本案案發(fā)時(shí)王雷并無(wú)權(quán)限管理吳中家天下地下庫(kù)房的租賃①。

案例二：2018年12月上旬至20日期間，被告人孫飛、單大偉為非法牟利，組織工作人員、招攬賭客以麻將牌玩斗牛的形式，在蘇州市姑蘇區(qū)白塔東路棋牌室以及大光明影城7樓棋牌室進(jìn)行賭博，并從中抽頭漁利。自2018年12月10日至2018年12月20日，該賭場(chǎng)共抽頭漁利人民幣153000元。經(jīng)查，2018年12月10日至案發(fā)，在該賭場(chǎng)負(fù)責(zé)抽取莊風(fēng)款的華某共向單大偉等人發(fā)放代表抽頭漁利金額的微信表情274個(gè)，合計(jì)金額人民幣148000元。公訴機(jī)關(guān)認(rèn)為，被告人孫飛、單大偉、孫孝進(jìn)開設(shè)賭場(chǎng)，情節(jié)嚴(yán)重，均應(yīng)當(dāng)以開設(shè)賭場(chǎng)罪追究其刑事責(zé)任。在共同犯罪中，三名被告人均起主要作用，均系主犯。被告人孫飛辯稱：賭場(chǎng)未經(jīng)營(yíng)時(shí)華某發(fā)的微信表情頭像不應(yīng)認(rèn)定為收取莊風(fēng)款的依據(jù)。偵查機(jī)關(guān)和檢察機(jī)關(guān)均未對(duì)華某的行為提出異議②。

（二）學(xué)理上的反思

網(wǎng)絡(luò)進(jìn)入中國(guó)20多年來(lái)，信息產(chǎn)業(yè)加速增長(zhǎng)，網(wǎng)絡(luò)犯罪也呈現(xiàn)出與之匹配的發(fā)展態(tài)勢(shì)，其表現(xiàn)形式具有明顯的鏈條性、合作性、產(chǎn)業(yè)化特征，在此過程中，網(wǎng)絡(luò)犯罪逐步形成定型化，暴力犯罪案件數(shù)量持續(xù)下降，傳統(tǒng)違法犯罪向網(wǎng)上蔓延。網(wǎng)絡(luò)犯罪占犯罪總數(shù)近三分之一，可以說(shuō)已經(jīng)成為第一大類的犯罪類型?；ヂ?lián)網(wǎng)使得各個(gè)國(guó)家、地區(qū)的人們能夠超越時(shí)空的限制實(shí)現(xiàn)溝通交流，信息的獲取和交換幾乎無(wú)時(shí)無(wú)刻不在進(jìn)行。因此，網(wǎng)絡(luò)犯罪較之傳統(tǒng)共同犯罪凸顯出極強(qiáng)的跨區(qū)域性，這一點(diǎn)在犯罪地的認(rèn)定上尤為突出②。同時(shí)，網(wǎng)絡(luò)犯罪具有無(wú)現(xiàn)場(chǎng)性及高收益性的特征。

我國(guó)《刑法》第25條第1款規(guī)定：共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。傳統(tǒng)理論將這一條款拆分為三部分，即二人以上、共同故意、共同行為三部分。在“共同故意”這一條件要素下，又特別要求共同犯罪參與人需存在意思聯(lián)絡(luò)。然而，網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下符號(hào)語(yǔ)言等新型溝通表意方式的出現(xiàn)，為意思聯(lián)絡(luò)的認(rèn)定也創(chuàng)造了新的障礙。傳統(tǒng)共同犯罪中，犯罪團(tuán)伙多為空間內(nèi)的緊密聯(lián)合體，表征出聯(lián)系緊密的合伙狀態(tài)，就犯罪的共謀和決意也鮮少有新形勢(shì)下的變異表達(dá)出現(xiàn)，轉(zhuǎn)換到新型互聯(lián)網(wǎng)共同犯罪中，意思聯(lián)絡(luò)的外在載體已然出現(xiàn)變革。作為共同故意的特殊構(gòu)成要素的“意思聯(lián)絡(luò)”，無(wú)論是放棄這一要素直接認(rèn)定成立共犯，還是缺乏這一要素就不成立共犯，然而不能回避的問題是，何種程度的意思聯(lián)絡(luò)就可以達(dá)成共同故意這一條件。說(shuō)到底，理論的認(rèn)定終歸需要回到法條的射程之內(nèi)。因此，在互聯(lián)網(wǎng)背景下，如何在維持刑法第25條共同犯罪對(duì)共同故意的需求前提下，對(duì)意思聯(lián)絡(luò)做何種緩和的解讀。也即：當(dāng)意思聯(lián)絡(luò)現(xiàn)出何種樣態(tài)就可以認(rèn)定犯罪參與人達(dá)成共識(shí)具有共同故意，是本文闡釋的重點(diǎn)。

二、互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下的共同犯罪

普遍認(rèn)為，網(wǎng)絡(luò)犯罪具有異地性、無(wú)現(xiàn)場(chǎng)性及高收益性的特征。網(wǎng)絡(luò)犯罪所處的網(wǎng)絡(luò)空間具有顯著的技術(shù)性與虛擬性，利用網(wǎng)絡(luò)技術(shù)實(shí)施網(wǎng)絡(luò)犯罪呈高度增長(zhǎng)態(tài)勢(shì)，日益促使網(wǎng)絡(luò)空間成為新型的犯罪場(chǎng)域，并開始向現(xiàn)實(shí)社會(huì)延伸，對(duì)傳統(tǒng)刑法理論的影響與沖擊不斷擴(kuò)大。網(wǎng)絡(luò)空間的普及化與技術(shù)本身自然形成的虛擬性提供了更便捷、更低廉的準(zhǔn)入條件，網(wǎng)絡(luò)空間的社會(huì)關(guān)系化跡象日益明顯利用網(wǎng)絡(luò)實(shí)施的犯罪行為需要技術(shù)性的支持，還需要有人實(shí)施具體的前期騙取受害人的信任及后期提取、轉(zhuǎn)移贓款乃至分贓等犯罪行為。因此網(wǎng)絡(luò)犯罪更多以共同犯罪的形式出現(xiàn)阿。

本文將現(xiàn)實(shí)空間和網(wǎng)絡(luò)空間做區(qū)分抽離，將兩者短暫劃分為兩個(gè)存在空間，以此對(duì)共同犯罪中的意思聯(lián)絡(luò)這一要件做對(duì)比分析?，F(xiàn)實(shí)空間內(nèi)自然人表現(xiàn)出唯一生命體性，表露為行為人受物理空間的限制，要達(dá)到某一行為目的必須以自身身體為行為媒介。具體而言：共同犯罪的行為人若想使其團(tuán)伙成員獲知共同犯罪的實(shí)行計(jì)劃，或是在犯罪溝通中達(dá)到暢通的效果，必然要經(jīng)歷物理空間的轉(zhuǎn)移，從而達(dá)到雙方意會(huì)的目的。而互聯(lián)網(wǎng)空間內(nèi)受P和D及其網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)的影響，自然人呈現(xiàn)出多平臺(tái)存在的特征。申言之，一個(gè)自然人個(gè)體可以擁有多個(gè)網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)賬戶，在互聯(lián)網(wǎng)平臺(tái)的擴(kuò)散下，多個(gè)社交賬戶即可看待成為自然體的分裂者，表露出現(xiàn)實(shí)空間內(nèi)不曾表露的多種個(gè)性。這一個(gè)性特征有可能完全違背個(gè)人性格，也有可能無(wú)限貼近“本我”，暴露出在現(xiàn)實(shí)法治社會(huì)下被壓抑的一面口。前述特質(zhì)本無(wú)特殊性，一旦自然人借由互聯(lián)網(wǎng)進(jìn)行共同犯罪時(shí)，現(xiàn)實(shí)條件下自然人分散性的問題會(huì)呈現(xiàn)出多種有別于傳統(tǒng)共同犯罪的區(qū)別。其一，現(xiàn)實(shí)空間內(nèi)行為人就故意內(nèi)容等溝通時(shí)，時(shí)間、空間上的差距在互聯(lián)網(wǎng)平臺(tái)上被消融，自然人集中在網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)內(nèi)，跨越時(shí)間和空間的犯意表達(dá)可以通過留言的形式被其余行為人獲知，因此意思聯(lián)絡(luò)也可暢通無(wú)阻。其二，在國(guó)家管控尚未形成密網(wǎng)的當(dāng)下，行為人借由互聯(lián)網(wǎng)隱秘身份的特征也會(huì)給偵查帶來(lái)額外的負(fù)擔(dān)。因此有必要對(duì)互聯(lián)網(wǎng)空間和現(xiàn)實(shí)空間內(nèi)的意思聯(lián)絡(luò)作比較分析，以探尋網(wǎng)絡(luò)共同犯罪中意思聯(lián)絡(luò)的重構(gòu)出路。

（一）聯(lián)系：雙重空間下意思聯(lián)絡(luò)要件的同一性歸納我國(guó)學(xué)界關(guān)于意思聯(lián)絡(luò)和共同故意的關(guān)系通說(shuō)認(rèn)為，意思聯(lián)絡(luò)是共同故意內(nèi)容的重要部分，特別是主觀的認(rèn)識(shí)要素。我國(guó)《刑法》第25條中規(guī)定的共同故意，其“共同”則意指犯罪參與人要有意思的互通有無(wú)。因此不難得出結(jié)論：意思聯(lián)絡(luò)是共同故意的形成前提。如果在共同故意的討論框架內(nèi)否定意思聯(lián)絡(luò)，后果則為否定共同故意。因此，如若討論共同故意犯罪，則必然需要意思聯(lián)絡(luò)的存在。此點(diǎn)無(wú)論是現(xiàn)實(shí)空間親手共同犯罪還是獵由互聯(lián)網(wǎng)平臺(tái)的共同犯罪都不能回避的中心點(diǎn)。

1.意思聯(lián)絡(luò)的表達(dá)樣態(tài)

從意思聯(lián)絡(luò)的表達(dá)樣態(tài)分析，意思聯(lián)絡(luò)應(yīng)當(dāng)具有明確的傳達(dá)性，也即意思聯(lián)絡(luò)的參與人應(yīng)當(dāng)就意思聯(lián)絡(luò)本身達(dá)成故意，從而表現(xiàn)出明示的意思聯(lián)絡(luò)。前述提到，我國(guó)實(shí)定法的范疇內(nèi)并無(wú)片面共犯的立身之地，因而默示的意思聯(lián)絡(luò)也不應(yīng)當(dāng)成為共同故意犯罪的主觀要素，唯有明示的、明確的意思聯(lián)絡(luò)，具有外向型、內(nèi)含意義，可被傳遞、獲知的意思聯(lián)絡(luò)才應(yīng)當(dāng)是共同犯罪中的意思聯(lián)絡(luò)。

2.意思聯(lián)絡(luò)的行為樣態(tài)

從意思聯(lián)絡(luò)的行為樣態(tài)分析，意思聯(lián)絡(luò)的達(dá)成需要經(jīng)歷發(fā)出、傳遞、接收、反饋、合意五個(gè)部分。傳統(tǒng)的共同犯罪構(gòu)造中，諸犯罪參與人以其語(yǔ)言溝通為意思聯(lián)絡(luò)傳遞，雙方在很短的時(shí)間內(nèi)即可完成上述五步驟，更因其共同故意蓋已達(dá)成，事后追究時(shí)也很容易定性。以致鮮少有人按圖索驥判定是否具有共同故意。而在網(wǎng)絡(luò)犯罪中，這五個(gè)步驟的特征因其交流的互動(dòng)化表現(xiàn)出更明顯的特質(zhì)。例如，在曹帥、張成祥等詐騙案中：曹帥等人通過互聯(lián)網(wǎng)組織開辦了視頻聊天室，向網(wǎng)絡(luò)用戶虛假宣傳該聊天室能提供裸聊等色情服務(wù)，吸引網(wǎng)絡(luò)用戶登錄該聊天室并注冊(cè)會(huì)員，后該聊天室又以享受色情服務(wù)需要提高會(huì)員級(jí)別、提供主播安全保證金、提供退款和建立、恢復(fù)數(shù)據(jù)檔案押金等虛假事由，騙取該聊天室網(wǎng)絡(luò)用戶充某人民幣3063191.6元③。本案中，曹帥以互聯(lián)網(wǎng)手段向符某發(fā)出租用其視頻網(wǎng)站的請(qǐng)求，此請(qǐng)求經(jīng)騰訊QQ平臺(tái)傳遞，符某回復(fù)，回復(fù)消息回饋至曹帥等人的QQ賬號(hào)上，并以第一部分500元人民幣達(dá)成租用符某假設(shè)的程序從事網(wǎng)絡(luò)色情詐騙一事達(dá)成合意。因其有網(wǎng)絡(luò)社交平臺(tái)的溝通留痕，上述五個(gè)步驟可一對(duì)一對(duì)應(yīng)驗(yàn)證。概言之，無(wú)論是現(xiàn)實(shí)空間還是互聯(lián)網(wǎng)空間，意思聯(lián)絡(luò)的合意僅存在步驟清晰明了抑或籠統(tǒng)完成的微小區(qū)別，但整體而言都需要聯(lián)絡(luò)雙方就意思表示發(fā)出直至達(dá)成合意的五個(gè)步驟，達(dá)到最低程度的共同故意的要求。

（二）區(qū)分：雙重空間下意思聯(lián)絡(luò)特征的差異化對(duì)照網(wǎng)絡(luò)空間內(nèi)諸多特征使得共同犯罪中的共同故意也出現(xiàn)內(nèi)容不充分、表達(dá)方式不明朗的特征。相較于以往共同故意辨析明確的特征，寄生于網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)的共同犯罪在共同故意的表現(xiàn)方式上呈現(xiàn)于弱化趨勢(shì)，打破了以往共同故意犯罪構(gòu)成要件要素的存在基礎(chǔ)和共識(shí)。共同故意內(nèi)化于意思聯(lián)絡(luò)，因而這種模糊性、隱秘性、不確定性在意思聯(lián)絡(luò)這一要件上表現(xiàn)更為突出?；ヂ?lián)網(wǎng)犯罪發(fā)展至今呈現(xiàn)出其特定的犯罪形態(tài)表示，從個(gè)罪偏向來(lái)看互聯(lián)網(wǎng)犯罪多分布在詐騙罪、網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪等罪中，從犯罪參與形態(tài)來(lái)看互聯(lián)網(wǎng)犯罪幾乎傾倒性偏向共同犯罪。尤其是借由網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)制作線上賭場(chǎng)案件，近年來(lái)頻頻發(fā)生，而此類案件的難點(diǎn)多集中在共同故意的認(rèn)定上，也即意思聯(lián)絡(luò)不能通過傳統(tǒng)書證、物證分析認(rèn)定。在一項(xiàng)有關(guān)共同故意的證據(jù)認(rèn)定中，有數(shù)據(jù)表明：意思聯(lián)絡(luò)的合意可經(jīng)由微信聊天記錄、相冊(cè)照片、暗號(hào)語(yǔ)言符號(hào)等達(dá)成。前述傳統(tǒng)刑法界域內(nèi)的意思聯(lián)絡(luò)認(rèn)定方式面對(duì)信息化的新型犯罪顯得捉襟見肘，而這種尷尬的局面正是由意思聯(lián)絡(luò)的嬗變所引起。易言之，在人員眾多、物理空間分散的網(wǎng)絡(luò)共同犯罪中，意思聯(lián)絡(luò)傳遞者不再表現(xiàn)出明顯的易判定性，而是通過網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)內(nèi)各個(gè)網(wǎng)站的D昵稱表達(dá)。同樣，意思聯(lián)絡(luò)這一表達(dá)形態(tài)也脫離了原有的點(diǎn)對(duì)點(diǎn)、近距離表達(dá)，演變?yōu)辄c(diǎn)對(duì)面、遠(yuǎn)距離超越時(shí)空的溝通?？梢哉f(shuō)，意思聯(lián)絡(luò)作為共同故意認(rèn)定的一個(gè)特殊構(gòu)成要件要素，在網(wǎng)絡(luò)時(shí)代的影響下，已經(jīng)產(chǎn)生了本質(zhì)的改變。分述如下：

1.時(shí)空特征對(duì)比

其一，互聯(lián)網(wǎng)傳播的一大特征即借由社交平臺(tái)的傳遞，表意反饋不再是需要等待的復(fù)雜過程。在互聯(lián)網(wǎng)條件下，行為人一方發(fā)出信息，另一方即使遠(yuǎn)在千里之外，但只要共處一個(gè)社交平臺(tái)，就可以無(wú)視地理空間上的差異，及時(shí)收到前行為人發(fā)出的指令。與其相反，現(xiàn)實(shí)物理空間內(nèi)的共同犯罪多數(shù)為團(tuán)伙作案，普遍具有共同生活的特點(diǎn)，當(dāng)行為人需要共謀犯罪意圖及過程時(shí)，犯罪共同參與人表露出面對(duì)面溝通交流的趨勢(shì)。受制于這一表象，當(dāng)傳統(tǒng)共同犯罪的參與人不再同處于一個(gè)內(nèi)部空間時(shí)，犯罪意思的溝通則受阻于物理空間上的障礙。

其二，互聯(lián)網(wǎng)聯(lián)絡(luò)的社交性也決定了“群發(fā)”這一功能具有現(xiàn)實(shí)空間不可對(duì)比的替代性。當(dāng)一個(gè)犯罪計(jì)劃需要被更多的人了解意圖時(shí)，網(wǎng)絡(luò)共犯常在互聯(lián)網(wǎng)社交平臺(tái)上建立群聊，以達(dá)到一對(duì)多的傳訊目的。例如前述曹帥、張成祥等詐騙案中，對(duì)被害人應(yīng)作如何行為指令、被害人前期不信任時(shí)應(yīng)如何溝通等，這一切由曹帥、張成祥管理的群聊控制，及時(shí)與其手下“小弟”溝通，操控其言行，從而順利達(dá)到使受害人心甘情愿相信騙局交付財(cái)產(chǎn)的目的。反觀傳統(tǒng)詐騙案，犯罪團(tuán)伙的指令指揮呈現(xiàn)出“層層下達(dá)”的趨勢(shì)，為金字塔機(jī)構(gòu)，這就導(dǎo)致一旦被害人懷疑犯罪行為對(duì)接人的言語(yǔ)誘騙時(shí)，上層頭目不能及時(shí)操控整個(gè)騙局。因此，分析新型網(wǎng)絡(luò)詐騙案件及傳統(tǒng)詐騙案，不難得出網(wǎng)絡(luò)詐騙因其意思聯(lián)絡(luò)優(yōu)勢(shì)具有更大的危害性。概言之，互聯(lián)網(wǎng)空間條件下的意思表示因其即時(shí)性、廣泛性的特點(diǎn)突破了現(xiàn)實(shí)空間物理上的限制。

2.身份特征對(duì)比

盡管2017年10月公布的規(guī)定，要求平臺(tái)受國(guó)家監(jiān)管，需要用戶實(shí)名認(rèn)證身份信息④。互聯(lián)網(wǎng)終端用戶的真實(shí)身份信息始終隱藏在各個(gè)平臺(tái)的D之下，當(dāng)用戶不想表露昵稱背后的真實(shí)信息時(shí)，網(wǎng)友無(wú)法通過合法的技術(shù)手段獲得其真實(shí)身份。并且，仍有一部分網(wǎng)站對(duì)于實(shí)名認(rèn)證的審查多處存在漏洞，導(dǎo)致盜用、冒用、過期身份信息等假認(rèn)證過審。正是在這種所謂的“合法匿名”的規(guī)則之下，互聯(lián)網(wǎng)犯罪的各個(gè)參與人免受被“隊(duì)友出賣”的威脅，從而加大了犯罪活動(dòng)空間。如前例曹帥、張成祥等詐騙案中，曹帥購(gòu)買的軟件程序開發(fā)者“老K”與行為人溝通時(shí)僅使用此代號(hào)，因其隱匿在D背后，“現(xiàn)有證據(jù)不能確定符某就是老K”，使其仍逍遙法外。并且，匿名性的存在還導(dǎo)致犯罪參與中間人對(duì)整個(gè)犯罪流程僅了解自身負(fù)責(zé)的一部分，對(duì)上下游的犯罪參與人僅了解他們的網(wǎng)絡(luò)信息，而在現(xiàn)實(shí)中毫無(wú)交集。這種對(duì)接也加大了鏈條式犯罪上下游破案的難度。如繼續(xù)忽視這種匿名性帶來(lái)的意思聯(lián)絡(luò)，那么帶來(lái)的后果有可能是共犯關(guān)系在這類網(wǎng)絡(luò)犯罪中卻消失殆盡了?？梢哉f(shuō)，網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下犯罪參與的行為人借助平臺(tái)D匿名性的特點(diǎn)突破了現(xiàn)實(shí)空間真實(shí)性交往的限制。

3.符號(hào)語(yǔ)言與文體語(yǔ)言對(duì)比

傳播方式的豐富致使面對(duì)面的肢體語(yǔ)言、口頭表達(dá)不再成為意思聯(lián)絡(luò)的唯一選擇方式。網(wǎng)絡(luò)共同犯罪中的行為人除文義表達(dá)之外，擁有了更多表意的語(yǔ)言符號(hào)。但這并不意味著自互聯(lián)網(wǎng)出現(xiàn)才開始擁有除肢體語(yǔ)言和口頭表達(dá)之外的表意行為。需要糾正的一個(gè)誤區(qū)是：網(wǎng)絡(luò)共同犯罪的出現(xiàn)僅僅是更加凸顯了非自然語(yǔ)言的溝通方式及現(xiàn)象。在傳統(tǒng)典型的共同犯罪中，各個(gè)犯罪參與人之間的意思聯(lián)絡(luò)也未必都是以口頭語(yǔ)言或肢體語(yǔ)言表達(dá)出來(lái)的，德國(guó)刑法學(xué)者普珀教授指出，在共同犯罪場(chǎng)合，存在“可推斷的犯行約定”。6這種情況下行為人的犯意表示可能并不通過清晰、明了的語(yǔ)言或是肢體動(dòng)作完成，而是選用其他的符號(hào)語(yǔ)言完成溝通一致的犯罪合意。這種低層次的犯罪合意延伸到網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，演變成了外表更具模糊性、表意靠心領(lǐng)神會(huì)及提前約定好的符號(hào)語(yǔ)言完成。

例如在祝志祥、鄧洪偉、彭奮等組織賣淫案中⑤，犯罪行為人供述：“其每次賣淫之后都會(huì)給他發(fā)一個(gè)笑臉的表情，代表賣淫一次”“祝志祥讓其加了鄧洪偉的微信，讓其每做一個(gè)客人就發(fā)一個(gè)笑臉的表情給鄧洪偉，是對(duì)賬用的”。賣淫女借由社交網(wǎng)絡(luò)向祝其祥發(fā)送微笑表情時(shí)，就已經(jīng)完成了“賣淫一次”的信息傳達(dá)。又如潘益軍幫助犯罪分子逃避處罰案中，“被告人潘益軍多次在得知公安機(jī)關(guān)接警后，即通過微信發(fā)送表情包的形式向郎某通風(fēng)報(bào)信，幫助開設(shè)賭場(chǎng)的犯罪分子郎某等人逃避處罰”。而放哨的人發(fā)送特定表情包時(shí)，開設(shè)賭場(chǎng)的郎某就獲得了“警察馬上要來(lái)的”信息傳遞⑥。如將此案換置在傳統(tǒng)賣淫案件環(huán)境中，記錄賣淫次數(shù)需要賬本計(jì)數(shù)：放哨消息需要電話或短信層層傳遞，甚至通風(fēng)報(bào)信一次只能完成點(diǎn)對(duì)點(diǎn)的報(bào)訊，而借由網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)做聯(lián)合平臺(tái)，放哨人可以瞬間達(dá)成點(diǎn)對(duì)面的消息匯報(bào)。因此，以符號(hào)語(yǔ)言作為一種特殊的意思溝通方式是當(dāng)下互聯(lián)網(wǎng)共同犯罪的故意推定的一大壁壘。

三、網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下意思聯(lián)絡(luò)程度和方式的重構(gòu)

網(wǎng)絡(luò)環(huán)境背景下互聯(lián)網(wǎng)語(yǔ)言與傳統(tǒng)表意語(yǔ)言的對(duì)比表征出信息社會(huì)交流形態(tài)的多樣性，而這種多樣性也對(duì)意思交互的載體和途徑產(chǎn)生了新的影響。如前所述，一方面互聯(lián)網(wǎng)的群聊、群發(fā)功能使得意思聯(lián)絡(luò)不再局限于點(diǎn)對(duì)點(diǎn)的現(xiàn)實(shí)交接狀態(tài)，另一方面自然人借由互聯(lián)網(wǎng)隱匿在社交平臺(tái)昵稱之后，鏈條式上下游犯罪中的行為人可能對(duì)彼此的身份互不知曉。這種匿名網(wǎng)狀交流的方式既影響了意思聯(lián)絡(luò)的程度，又影響了意思聯(lián)絡(luò)的方式5。傳統(tǒng)的犯罪共同說(shuō)要求行為人之間的共同故意完全一致，意思聯(lián)絡(luò)的狀態(tài)必須完全一樣;部分犯罪共同說(shuō)也要求二人以上的共同故意內(nèi)部有重合的部分，即意思聯(lián)絡(luò)須得有同樣的地方;后期客觀主義立場(chǎng)的行為共同說(shuō)盡管并不要求數(shù)人必須具有共同實(shí)現(xiàn)犯罪的意思聯(lián)絡(luò)，但也要就實(shí)施行為具有意思聯(lián)絡(luò)2。在最低限度下的意思聯(lián)絡(luò)里，也要求以個(gè)人聯(lián)系為基礎(chǔ)建立意思聯(lián)絡(luò)。而這種二人聯(lián)系，通常以點(diǎn)對(duì)點(diǎn)聯(lián)系以及同一空間為紐帶。但互聯(lián)網(wǎng)社交平臺(tái)以及諸多網(wǎng)站的建立，使得這種交互性對(duì)現(xiàn)代人的交流溝通方式產(chǎn)生了深遠(yuǎn)的影響，互聯(lián)網(wǎng)亞文化的流變使得網(wǎng)絡(luò)空間內(nèi)的表情包語(yǔ)言、網(wǎng)絡(luò)熱門流行語(yǔ)成為網(wǎng)絡(luò)上人盡皆知的意會(huì)語(yǔ)言符號(hào)。也因此造就了以互聯(lián)網(wǎng)為平臺(tái)，實(shí)施共同犯罪的犯罪參與人之間的意思聯(lián)絡(luò)的方式程度展現(xiàn)出了極大的改變。

為了使基于互聯(lián)網(wǎng)條件演變的新型網(wǎng)絡(luò)共同犯罪得到妥善的解決，在考慮互聯(lián)網(wǎng)特殊性以及維持我國(guó)《刑法》第25條規(guī)定的共同故意這一共犯構(gòu)成要件要素的基礎(chǔ)上，應(yīng)當(dāng)對(duì)意思聯(lián)絡(luò)作出新的理解，使其滿足共同故意的需要，從而劃定網(wǎng)絡(luò)共同犯罪的邊界。

（一）意思聯(lián)絡(luò)程度的緩和：故意層級(jí)的選擇

我國(guó)《刑法》第25條規(guī)定了共同犯罪是指二人以上共同故意，傳統(tǒng)理論將共同拆解為共同行為和共同故意，分別歸入客觀要件和主觀要件中。這就要求，行為人不僅需要意識(shí)到自己不是一個(gè)人在實(shí)施犯罪行為，而是和犯罪同伙一起實(shí)施。再者行為人還需要和犯罪團(tuán)伙就整個(gè)犯罪計(jì)劃實(shí)施共謀。我國(guó)刑法學(xué)者高銘暄教授指出：“共同犯罪人認(rèn)識(shí)到自己和他人相互配合共同實(shí)施犯罪”，就是承認(rèn)犯罪參與人需要共同性，且這種共同性需要被認(rèn)知。在這種解讀程度上，共同性中包含的共同行為和共同故意應(yīng)在同一位階內(nèi)被探討，也就是客觀上的行為共同性和主觀上共同的意思聯(lián)絡(luò)具有同等性。外在的行為共同可以通過犯罪參與人的實(shí)行行為進(jìn)行判定，主觀上的意思聯(lián)絡(luò)雖然包含心理性共識(shí)，但這種心理性共識(shí)是以各方的共同認(rèn)知而存在，因此也是心理認(rèn)識(shí)的外在客觀化表達(dá)。對(duì)意思聯(lián)絡(luò)的緩和也就意味著對(duì)于故意層級(jí)的再解讀，在雙客觀要素的共同性需求下，使用要素疊加的思辨方式對(duì)意思聯(lián)絡(luò)程度的選取更具有說(shuō)服性。

德國(guó)刑法將故意分為三個(gè)等級(jí)，即：蓄意（第一級(jí)直接故意，Absicht？）、直接故意（第二級(jí)直接故意direkterVorsatzoder-dOLusdirectus）、間接故意（bedingterVorsatzoderdOLusdirectus），在以上三個(gè)等級(jí)的劃分中，一級(jí)故意通常含有目的性的寓意，行為人追求構(gòu)成要件情狀的實(shí)現(xiàn)，并且希望通過他的舉止能引發(fā)這種實(shí)現(xiàn)，那么就可以認(rèn)定這個(gè)行為人具有第一級(jí)的故意，即有目的地加以追求的事件是行為人行為的主要結(jié)果。

二級(jí)故意通常是指“確定性認(rèn)識(shí)的故意”作為故意的形式。如果行為人認(rèn)為實(shí)現(xiàn)該構(gòu)成要件情狀是它所采取的舉止的必然結(jié)果，那么，他便具有了第二級(jí)的故意。在這個(gè)意義上，第二級(jí)的故意通常和我國(guó)刑法理論中的“明知”一詞的含義非常接近，即明知自己的行為會(huì)發(fā)生危害社會(huì)的結(jié)果。存在質(zhì)疑的點(diǎn)在于：明知的認(rèn)識(shí)結(jié)果都包括哪些要素，是指行為人必須認(rèn)識(shí)到結(jié)果是危害社會(huì)的，還是只要認(rèn)識(shí)到結(jié)果，而該結(jié)果被普遍評(píng)價(jià)為危害社會(huì)的即可。當(dāng)下我國(guó)通說(shuō)認(rèn)為：明知作為符合規(guī)范的構(gòu)成要件要素而言，只要行為人認(rèn)識(shí)到了作為判斷基礎(chǔ)或者判斷資料的事實(shí)，原則上就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定行為人認(rèn)識(shí)到了符合規(guī)范的構(gòu)成要件要素的事實(shí)。即行為人具備了明知所要求達(dá)到的條件2259，第三級(jí)別的故意（也稱間接故意）通常被理解為“有條件的故意”，與一級(jí)二級(jí)故意相比，三級(jí)故意在認(rèn)識(shí)因素上并沒有確信，而只是以為結(jié)果發(fā)生有具體的可能性。簡(jiǎn)言之，間接故意并不要求以目標(biāo)為導(dǎo)向的欲望（wOLlen）。

因此，為了達(dá)到意思聯(lián)絡(luò)緩和的目的，在互聯(lián)網(wǎng)共同犯罪的場(chǎng)景下，考慮意思聯(lián)絡(luò)是否存在時(shí)，應(yīng)當(dāng)將最低限度設(shè)為二級(jí)故意，也就是說(shuō)，如果蓄意這一特征無(wú)法判斷時(shí)，至少應(yīng)當(dāng)包含直接故意，也就是明知。但顯然還是存在問題：如果僅僅以這種揣測(cè)對(duì)方心理展開行動(dòng)，同時(shí)這種瞬時(shí)間完成不清晰的溝通就能認(rèn)定雙方就某一實(shí)行行為達(dá)成共識(shí)，是否有極度擴(kuò)張?zhí)幜P范圍的嫌疑。于是需要考慮以下問題：在何種場(chǎng)合下行為人之間具有二級(jí)故意的意思聯(lián)絡(luò)即可，在何種場(chǎng)合下還需要一級(jí)故意的意思聯(lián)絡(luò)才行。這便是選擇哪種符號(hào)語(yǔ)言與故意層級(jí)匹配的問題。

（二）意思聯(lián)絡(luò)方式的緩和：符號(hào)語(yǔ)言的選擇

在人與人的溝通過程當(dāng)中，人們可以根據(jù)對(duì)方的面部表情、語(yǔ)速、聲音、語(yǔ)調(diào)以及手勢(shì)動(dòng)作判斷其所處的心理狀態(tài)。通常這種溝通方式被劃分為三種：口頭溝通、書面溝通以及非語(yǔ)言溝通阿。在網(wǎng)絡(luò)成為主要溝通橋梁的當(dāng)下，書面溝通也進(jìn)一步得到了發(fā)展。表情包等符號(hào)語(yǔ)言作為一種圖像化的非語(yǔ)言的視覺交流符號(hào)，在更短的時(shí)間內(nèi)呈現(xiàn)出豐富的含義，交流者可以直接進(jìn)入到對(duì)方的情感世界中獲知對(duì)方給予的信息。因此，在網(wǎng)絡(luò)社交中表情符號(hào)被非常廣泛地運(yùn)用。

符號(hào)語(yǔ)言的傳播過程通常由“編碼”和“解碼”兩部分構(gòu)成。傳播人在未展開傳播時(shí)對(duì)想傳遞的某種信息作出解碼，然后依照特定的文化語(yǔ)境，將表達(dá)含義融入表情，最后采用特殊的形式對(duì)社群內(nèi)的人展開傳播。進(jìn)一步，在以互聯(lián)網(wǎng)為平臺(tái)的網(wǎng)絡(luò)共同犯罪中，符號(hào)語(yǔ)言因上述這種特性也被賦予了作為意思聯(lián)絡(luò)媒介的這一功能。表現(xiàn)在曹帥、張成祥等詐騙案中，即：曹帥等人需要一個(gè)不易被偵查的暗號(hào)完成賣淫次數(shù)的統(tǒng)計(jì)，對(duì)此需求進(jìn)行解碼，繼而對(duì)“完成賣淫一次并獲得收入”這一信息按照賣淫窩點(diǎn)的約定俗成進(jìn)行編碼，將此信息融合在“微笑”表情中，然后對(duì)它進(jìn)行傳播使用。當(dāng)整個(gè)賣淫團(tuán)伙對(duì)“發(fā)送微笑表情就表示賣淫一次”這一特殊信息均已了解后，賣淫女給曹帥等人發(fā)送微笑表情，曹帥即可獲知賣淫女成功賣淫一次的信息。

多元感官化的視覺傳達(dá)成為網(wǎng)絡(luò)社交的一大特征，無(wú)論是基于平常交互而采用的表情包、emoji⑧還是在特定社群中流傳的暗號(hào)，都成為網(wǎng)絡(luò)社交背景下無(wú)法回避的一種特殊語(yǔ)言。當(dāng)這種特殊語(yǔ)言被犯罪分子拿來(lái)做規(guī)避偵查風(fēng)險(xiǎn)的道具時(shí)，應(yīng)當(dāng)對(duì)以符號(hào)語(yǔ)言作為意思聯(lián)絡(luò)媒介作出相應(yīng)的規(guī)制。由此，對(duì)于網(wǎng)絡(luò)社交背景下的互動(dòng)群態(tài)，宜將符號(hào)語(yǔ)言分為兩類進(jìn)行不同的探討。即：無(wú)約定的符號(hào)語(yǔ)言和有約定的符號(hào)語(yǔ)言。

1.無(wú)約定的符號(hào)語(yǔ)言

通常為了使某目的在傳播中擁有最大化的傳播范圍，人們更偏向于用視覺修辭的方式來(lái)對(duì)傳播媒介加工。一方面使以文字語(yǔ)言或圖像語(yǔ)言作為媒介達(dá)到視覺效果或進(jìn)行視覺上的理解認(rèn)知，另一方面是在圖像的基礎(chǔ)上輔以語(yǔ)言文字等m。例如在微信社交中，發(fā)送“呲牙笑”表情，接收者瞬間就可以意會(huì)對(duì)方給予的善意和傳遞的情緒。這種不需要特別加以注解、社會(huì)普遍能理解的語(yǔ)言符號(hào)即為本文所指無(wú)約定的符號(hào)語(yǔ)言。

無(wú)約定的符號(hào)語(yǔ)言的范圍涵蓋了以一般人標(biāo)準(zhǔn)作為判斷依據(jù)的情況，無(wú)需特別約定，就可以解碼該符號(hào)指代的含義。這里通過一起民事糾紛佐以闡釋：承租方租賃期滿后，面對(duì)出租方多次提醒、提出加租意愿時(shí)，既不表示繼續(xù)承租，也不表示搬離涉案房產(chǎn)，只是回復(fù)了一個(gè)“太陽(yáng)”的微信moji表情。這個(gè)表情符號(hào)在出租方看來(lái)即為對(duì)加租的認(rèn)可，而承租方提出了反對(duì)意見，因此對(duì)出租房提出訴訟⑨。該案件二審法官經(jīng)審理，支持了出租方的訴求，判定應(yīng)當(dāng)認(rèn)定承租方同意按照加租后的標(biāo)準(zhǔn)繼續(xù)承租。這也說(shuō)明，判決書支持了這種無(wú)約定的符號(hào)語(yǔ)言作為表意的有效性、傳遞簡(jiǎn)單意思的準(zhǔn)確性。

2.有約定的符號(hào)語(yǔ)言

有約定的符號(hào)語(yǔ)言一般產(chǎn)生在特定社群的環(huán)境中。無(wú)論是基于網(wǎng)絡(luò)環(huán)境而聚集在一起的社群還是某固定物理空間聚居地的社群，因其長(zhǎng)期交往的特質(zhì)，從而產(chǎn)生了因風(fēng)俗而依存的某些話術(shù)。而這種解碼和編碼就是對(duì)特定內(nèi)容指代的約定。因其符號(hào)內(nèi)涵常常不為外人所明知的特性，這種約定之后存在特殊含義的符號(hào)語(yǔ)言更加明顯活躍于犯罪活動(dòng)中。如在楊昱衡、張宇危險(xiǎn)駕駛一案中”。該飆車團(tuán)伙均默認(rèn)“今晚炸街”的意思就是轟油門、轟排氣，“炸隧道”是隧道內(nèi)急加油的意思。通常情況下我們認(rèn)為炸街、炸隧道含有爆破的意思，而這個(gè)符號(hào)表情并不能令一般人聯(lián)想到飆車行為，因此只有在特定的團(tuán)伙中，才會(huì)產(chǎn)生這種獨(dú)特的解碼和編碼行為。當(dāng)一個(gè)符號(hào)語(yǔ)言表露出不具有它被大眾所了解的特質(zhì)時(shí)，不能直接認(rèn)為該符號(hào)無(wú)意義，僅當(dāng)無(wú)人定義、無(wú)社群情況下，個(gè)人獨(dú)做這種編碼的情況下，才能認(rèn)為這種符號(hào)語(yǔ)言沒有約定，不能有效傳遞其行為人的意思和意志。

需要澄清的一個(gè)問題是，當(dāng)符號(hào)語(yǔ)言被約定含有某種特定意思的時(shí)候，并不意味這種約定存在唯一性和獨(dú)占性的特征。不同社群對(duì)于同一符號(hào)可能存在不同的解讀，因此有約定的符號(hào)語(yǔ)言之特定含義通常僅對(duì)社群內(nèi)的人產(chǎn)生預(yù)先設(shè)定的效力。

四、對(duì)網(wǎng)絡(luò)共同犯罪的具體演證

我國(guó)《刑法》第25條規(guī)定了共同犯罪，剖析其構(gòu)成要件可以明確共同故意的必要性，意思聯(lián)絡(luò)應(yīng)當(dāng)為共同故意構(gòu)成不可或缺的一項(xiàng)主觀構(gòu)成要件要素。在尋求片面共犯理論作為解決無(wú)意思聯(lián)絡(luò)或默示意思聯(lián)絡(luò)困境的出路未果后，當(dāng)認(rèn)定我國(guó)共犯的構(gòu)成仍需犯罪參與人的意思聯(lián)絡(luò)，此為認(rèn)定共犯構(gòu)成的基礎(chǔ)點(diǎn)。前述提出，意思聯(lián)絡(luò)作為一項(xiàng)主觀構(gòu)成要件要素是共同故意中必不可少的一部分，因此當(dāng)各個(gè)犯罪參與人之間被證明具有意思聯(lián)絡(luò)時(shí)，就可以推定其具有共同故意。而當(dāng)犯罪行為人以互聯(lián)網(wǎng)為平臺(tái)實(shí)施共同犯罪行為時(shí)，意思聯(lián)絡(luò)的方式和程度的顯性特征大多已消解在互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展變遷的特性中，通常不容易被偵查到。

當(dāng)?shù)湫偷墓餐缸镅葑兂蔀榛ヂ?lián)網(wǎng)犯罪時(shí)，在維持我國(guó)刑法第25條關(guān)于共同故意的條件下，對(duì)意思聯(lián)絡(luò)的緩和理解可以如下作出新的公式解讀，這樣更有利于細(xì)致地劃定互聯(lián)網(wǎng)共同犯罪關(guān)系的邊界。

（一）兩個(gè)判定公式的提出

1.第一級(jí)直接故意+無(wú)約定的符號(hào)語(yǔ)言=存在意思聯(lián)絡(luò)。當(dāng)犯罪參與行為人為臨時(shí)起意糾結(jié)而成的犯罪團(tuán)伙或并非存在一定規(guī)章制度、層級(jí)分明的犯罪團(tuán)伙時(shí)，其內(nèi)部溝通如采取社會(huì)一般人也能理解的符號(hào)語(yǔ)言做意思傳遞的媒介，在這基礎(chǔ)上，如犯罪嫌疑人實(shí)行行為時(shí)具有帶目的性的故意，即前文論述的一級(jí)故意，即可認(rèn)定該犯罪行為人之間存在意思聯(lián)絡(luò)。即，第一級(jí)直接故意+無(wú)約定的符號(hào)語(yǔ)言=存在意思聯(lián)絡(luò)。

將行為人的主觀行為目的限定在第一級(jí)直接故意這一層級(jí)，即行為人須有明顯的、包含目的性傾向的故意，在這基礎(chǔ)上，如果行為人之間表意傳遞的媒介為無(wú)約定的符號(hào)語(yǔ)言，就可以認(rèn)定行為人之間存在意思聯(lián)絡(luò)，繼而認(rèn)定行為人具有共同故意。在犯意明顯表示的意思聯(lián)絡(luò)案件中，需要行為人達(dá)到蓄意的故意程度才可以。

2.第二級(jí)直接故意+有約定的符號(hào)語(yǔ)言=存在直接故意。當(dāng)犯罪參與行為人并非臨時(shí)起意，而是長(zhǎng)久廝混在一起的固定犯罪團(tuán)伙或者雖然為松散的團(tuán)伙關(guān)系，但領(lǐng)頭人就某暗號(hào)代指何種行為做了規(guī)定，在實(shí)施犯罪行為的過程中，參與的行為人只要知道暗號(hào)、符號(hào)代指何種情況，并依然實(shí)施被分配的實(shí)行行為，就可以認(rèn)定實(shí)施行為的犯罪參與人之間具有意思聯(lián)絡(luò)。即，第二級(jí)直接故意+有約定的符號(hào)語(yǔ)言=存在直接故意。

當(dāng)行為人之間存在或可能存在社群關(guān)系，同時(shí)基于這種群落關(guān)系對(duì)某些符號(hào)語(yǔ)言的特殊解讀，當(dāng)犯罪參與的行為人對(duì)其他行為人的表意存在明知的認(rèn)知程度即可判定二人之間存在意思聯(lián)絡(luò)。在犯罪參與人為同社群成員，存在約定、犯罪參與人可以毫無(wú)障礙讀懂對(duì)方隱晦詞語(yǔ)下表達(dá)的真實(shí)目的的犯意表示及接收的情況下，行為人只需要具有明知的故意即可認(rèn)定存在具有意思聯(lián)絡(luò)的共同故意。

值得注意的是，兩項(xiàng)公式內(nèi)存在一定的交叉性和不可替代性。當(dāng)各個(gè)行為人之間已經(jīng)就犯罪方式、手段、目的等達(dá)成決議，并以互聯(lián)網(wǎng)平臺(tái)為媒介，約定好某符號(hào)語(yǔ)言為某含義時(shí)，犯罪參與人的故意需達(dá)到明知及其以上。換言之，第二項(xiàng)公式中第二級(jí)直接故意為最低要求，如行為人具有強(qiáng)烈目的的犯罪蓄意時(shí)，可替代本項(xiàng)公式中對(duì)故意的要求。即有約定的符號(hào)語(yǔ)言為前置必要條件，故意的層級(jí)為可替代條件。

通常情況下，即使犯罪行為人是借助互聯(lián)網(wǎng)平臺(tái)完成團(tuán)伙之間的犯罪共謀，其共同故意并不理所當(dāng)然藏匿于暗號(hào)或表情符號(hào)下，也未必具有上述疑難點(diǎn)，無(wú)法認(rèn)定。本文所指需借助符號(hào)語(yǔ)言及故意層級(jí)認(rèn)定意思聯(lián)絡(luò)是否存在的方式僅限定于傳統(tǒng)表述中無(wú)法證實(shí)的一小部分共同犯罪案件。僅當(dāng)各個(gè)犯罪參與人借由互聯(lián)網(wǎng)做意思聯(lián)絡(luò)的媒介，雙方以網(wǎng)絡(luò)符號(hào)語(yǔ)言做意思傳遞的工具，并借此完成犯罪或隱匿罪證或組織望風(fēng)等犯罪行為時(shí)，且在此類案件中，意思聯(lián)絡(luò)的推定無(wú)法按照固有的證據(jù)存在形態(tài)認(rèn)定。上述情況為本文公式的嵌套規(guī)制。申言之，下述兩項(xiàng)公式并非放之四海而皆準(zhǔn)的模板，僅當(dāng)前述類型案件存在的情況下，對(duì)意思聯(lián)絡(luò)的采納應(yīng)以此為認(rèn)定法則。

（二）案例的效力證成

案例一中，劉昊和王雷二人顯然并未就吳昊偷拿紅酒茶葉一事進(jìn)行充分的共謀，二人僅以微信為聯(lián)絡(luò)媒介，王雷最后給劉昊的回復(fù)也僅僅發(fā)送了一個(gè)微信表情?！癘K表情包”是否可以認(rèn)定為二人達(dá)成共識(shí)，這一點(diǎn)給盜竊合意的意思聯(lián)絡(luò)造成了舉證的困難。分析本案可得知：首先，王雷一開始就在無(wú)權(quán)管理的條件下盜竊了三箱紅酒。其次，劉昊要求王雷交付紅酒時(shí)，王雷表示只能給其鑰匙。于是劉昊告知王雷：如果王雷鑰匙拿得晚，就撬開庫(kù)房自己拿，王雷回復(fù)“OK表情”。在這一連串行為中，劉吳和王雷就盜竊行為一事的犯意聯(lián)絡(luò)于微信上完成了前述合意的五個(gè)步驟，在最后一步合意的反饋階段，王雷采用了微信ok表情作為應(yīng)允的表示。按照社會(huì)一般人標(biāo)準(zhǔn)，這種被大眾廣為贊同的符號(hào)標(biāo)志就成為王雷和劉昊達(dá)成意思聯(lián)絡(luò)的媒介。因此，只要王雷在發(fā)出這個(gè)表情時(shí)認(rèn)識(shí)到：“我發(fā)送的0k表情具有同意的意思，而這個(gè)表情無(wú)需提前約定，就可以被隨機(jī)接收到這個(gè)表情的人獲知我信息傳遞的內(nèi)涵。”同樣，劉吳在收到這個(gè)k表情時(shí)認(rèn)識(shí)到：“王雷并沒有就發(fā)送表情作出提前約定，因此0k表情意思就是他對(duì)我發(fā)出消息的認(rèn)可?！痹俅危瑹o(wú)論是王雷或是劉昊，在動(dòng)手拿紅酒和茶葉時(shí)，二人均知道這些東西歸他人所有，但仍然行事。因此不難得出結(jié)論：王雷并劉昊二人就盜竊紅酒一行為之故意為第一級(jí)蓄意的直接故意，同時(shí)，二人在溝通是使用了無(wú)約定的符號(hào)語(yǔ)言作為意思表達(dá)傳播的媒介，從而達(dá)成意思聯(lián)絡(luò)的合意。故可認(rèn)定二人為盜竊罪的共犯。

案例二中，根據(jù)我國(guó)刑法對(duì)共同犯罪的規(guī)定，孫飛、孫孝和單大偉之間就組織工作人員、開設(shè)賭場(chǎng)、謀取不正當(dāng)利益一事上存在合意，此三人構(gòu)成共同正犯毫無(wú)疑問。華某作為該賭場(chǎng)負(fù)責(zé)抽取莊風(fēng)款并統(tǒng)計(jì)抽頭漁利金額的幫助人員，卻未受到偵查機(jī)關(guān)和檢察機(jī)關(guān)的調(diào)查，這顯然存在疑點(diǎn)。華某在該組織及其下設(shè)賭場(chǎng)內(nèi)，并非組織外圍人員，其工作行為涉及抽取款項(xiàng)、統(tǒng)計(jì)款項(xiàng)收人、向單某匯報(bào)抽頭金額等行為，同時(shí)華某就約定好的何種表情符號(hào)為多少數(shù)額一事存在應(yīng)然的認(rèn)知，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定華某于該賭場(chǎng)能正當(dāng)運(yùn)轉(zhuǎn)、并完成非法盈利數(shù)額統(tǒng)計(jì)一事上存在不可磨滅的貢獻(xiàn)，因此華某理應(yīng)被作為同案犯對(duì)待。華某可能存在疑問的地方正是能否以其發(fā)送的代表抽頭的微信表情作為其有單大偉等人具有犯罪意思聯(lián)絡(luò)的證據(jù)。根據(jù)上述論證，華某作為一開始就參與在賭場(chǎng)內(nèi)的知情人員，顯然對(duì)單大偉及其同伙從事賭博一事明知存在故意，而其遵循團(tuán)伙約定，以約定好的微信表情作為非法盈利次數(shù)的標(biāo)記，正是前文所述，特定的社群內(nèi)部以約定好特定的符號(hào)語(yǔ)言作為意思聯(lián)絡(luò)的媒介，映射在本案中，華某以該特定微信表情與孫飛、單大偉等人存在意思聯(lián)絡(luò)，而其對(duì)孫飛、單大偉等人從事的非法經(jīng)營(yíng)活動(dòng)又存在明知的故意，因此應(yīng)當(dāng)認(rèn)定華某為本案開設(shè)賭場(chǎng)罪的共同犯罪人之一，宜以開設(shè)賭場(chǎng)罪的幫助犯對(duì)其定罪量刑，而非使其成為法外漏網(wǎng)之魚。

五、結(jié)語(yǔ)

我國(guó)《刑法》第25條規(guī)定共同犯罪為“二人以上共同故意犯罪”，根據(jù)我國(guó)共犯理論的通說(shuō)，該刑法條文可拆解為二人以上、共同故意、共同犯罪三部分。因此傳統(tǒng)刑法理論模型下，行為之間應(yīng)當(dāng)存在，也必須存在就犯罪為中心的意思聯(lián)絡(luò)，如此方可符合刑法條文規(guī)定的共同犯罪滿足的條件。當(dāng)下我國(guó)互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)發(fā)展日新月異，網(wǎng)絡(luò)犯罪通常由共同犯罪的形式出現(xiàn)。然而網(wǎng)絡(luò)共犯通常借由互聯(lián)網(wǎng)及時(shí)廣泛、匿名以符號(hào)語(yǔ)言的便捷，給偵查和審查階段中是否存在意思聯(lián)絡(luò)就帶來(lái)了巨大的困難。本文對(duì)意思聯(lián)絡(luò)方式和程度的緩和從四個(gè)方面入手作出新的理解。第一，意思聯(lián)絡(luò)的程度的緩和可以分為第一級(jí)直接故意和第二級(jí)直接故意的認(rèn)定，即含有目的性的蓄意和明知這兩方面。第二，意思聯(lián)絡(luò)方式的緩和可以分為無(wú)約定的符號(hào)語(yǔ)言和有約定的符號(hào)語(yǔ)言這兩方面。以上述四方面為基礎(chǔ)，提出兩項(xiàng)證明存在意思聯(lián)絡(luò)的公式。其中，公式一為固定公式，具有不可替代性，行為人就犯罪故意至少應(yīng)當(dāng)達(dá)到明知的程度，而此處的符號(hào)語(yǔ)言是作為傳統(tǒng)犯罪合意的網(wǎng)絡(luò)變異體呈現(xiàn);公式二中第二級(jí)直接故意具有被替代性，明知是這個(gè)層級(jí)故意的最低要求。當(dāng)行為人同時(shí)具有約定好的符號(hào)語(yǔ)言以及明顯目的的犯罪故意時(shí)，是本項(xiàng)公式的理想化模型。當(dāng)行為人無(wú)法判定是否具有蓄意故意時(shí)，可以退而求其次判斷行為人是否具有明知的故意。因前置條件已設(shè)定為須有約定的符號(hào)語(yǔ)言，因此故意的層級(jí)應(yīng)為明知及其以上?；谇笆龈黜?xiàng)要點(diǎn)以及上述兩個(gè)公式的提出，應(yīng)當(dāng)能使基于互聯(lián)網(wǎng)條件演變的新型網(wǎng)絡(luò)共同犯罪中的意思聯(lián)絡(luò)問題得到妥善的解決。

注釋：

①長(zhǎng)春市二道區(qū)人民法院（2018）吉0105刑初202號(hào)刑事判決書。

②蘇州市姑蘇區(qū)人民法院（2019）蘇0508刑初602號(hào)刑事判決書。

③南通市通州區(qū)人民法院（2016）蘇0612刑初290號(hào)刑事判決書。

④國(guó)家網(wǎng)信辦公布自2017年10月1日起施行《互聯(lián)網(wǎng)跟帖評(píng)論服務(wù)管理規(guī)定》。規(guī)定：落實(shí)實(shí)名制要求、配合有關(guān)主管部門依法開展監(jiān)督檢查工作，提供必要的技術(shù)、資料和數(shù)據(jù)支持。

⑤浙江省杭州市余杭區(qū)人民法院（2019）浙0110刑初508號(hào)刑事判決書。

⑥浙江省武義縣人民法院（2017）浙0723刑初426號(hào)刑事判決書。

⑦Absicht一詞通常含有“目的”的含義，因此第一級(jí)直接故意通常含有于目的性故意的意思。參見[德]耶塞克、魏根特：《德國(guó)刑法教科書》，徐久生譯，中國(guó)法制出版社2001年版，第358頁(yè)。

⑧Emoji由1998年日本設(shè)計(jì)師栗田穰崇所設(shè)計(jì)，原為日文詞匯，是一種由圖形和文字組合的表情符號(hào)。我們常用的微信表情如哭笑、齜牙笑等均為emoji表情。

⑨廣東省深圳市寶安區(qū)人民法院（2019）粵0306民初9304號(hào)民事判決書。

①2020年1月27日17時(shí)5分許，在新型冠狀病毒疫情期間，被告人楊昱衡在“跑山小分隊(duì)”微信群發(fā)出“要不約一波炸街？”，邀約他人一起飆車，被告人張宇在當(dāng)日17時(shí)55分許回復(fù)“晚點(diǎn)出來(lái)蹦”、“我去拿前途”，被告人楊昱衡隨即回復(fù)“蹦蹦蹦”。隨后被告人楊昱衡駕駛經(jīng)改裝的鄂A×xxxx黑色大眾高爾夫GTI轎車（懸掛臨時(shí)牌照）、被告人張宇駕駛臨牌灰色前途K50轎車，伙同肖某2、王某、喻某1各自駕駛車輛從本市和諧大道出發(fā)超速行駛，被告人楊昱衡、張宇在湖團(tuán)山隧道行駛時(shí)為追求刺激，相互追逐競(jìng)駛，隨意變道、超速并行，超過限定時(shí)速100%以上。參見湖北省武漢東湖新技術(shù)開發(fā)區(qū)人民法院（2020）鄂0192刑初415號(hào)刑事判決書。

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