盧天鴻
(北京師范大學(xué),北京 100875)
幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪是《刑法修正案(九)》規(guī)定的新型網(wǎng)絡(luò)犯罪,此罪的確立標(biāo)志著其他非刑罰處罰措施應(yīng)對網(wǎng)絡(luò)犯罪活動的疲軟無力以及我國刑事法治對網(wǎng)絡(luò)安全問題的重大關(guān)切,是風(fēng)險社會中刑法干預(yù)前置化與實(shí)行行為擴(kuò)張化的又一具體體現(xiàn)。幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪在打擊智能化、匿名化和彌散化的網(wǎng)絡(luò)犯罪方面被賦予了較高的期望,但也在理論發(fā)展與實(shí)踐運(yùn)用中出現(xiàn)了諸多的爭議,甚至由于該罪逐年攀升的案件數(shù)量而被認(rèn)為是新型“口袋罪”,刑法的保護(hù)法益機(jī)能與保障人權(quán)機(jī)能之間的平衡問題在該罪的理解與適用上得以充分論爭與展開。當(dāng)下對于幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪的司法適用現(xiàn)狀進(jìn)行考察,將有助于把握幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪在司法適用上的具體爭議點(diǎn),進(jìn)而結(jié)合實(shí)踐分析解決理論上的難題,為幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪找到合適的司法適用路徑,進(jìn)而有效擺脫“口袋罪”的嫌疑。
1.罪名適用的法律依據(jù)?!缎谭ㄐ拚福ň牛肥菐椭畔⒕W(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪的確立依據(jù),但是出于對立法技術(shù)的考量,該罪條款規(guī)定的較為簡單,“共犯的成立”、“明知”與“幫助行為”等問題的認(rèn)定是司法實(shí)踐中的常見難題。因此2019年司法機(jī)關(guān)頒布了《關(guān)于辦理非法利用信息網(wǎng)絡(luò)、幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動等刑事案件適用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《解釋》),旨在使幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪的定罪量刑規(guī)則得到明確。
2.案件數(shù)量。為大致反映司法實(shí)踐中幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪的適用情況,選擇中國裁判文書網(wǎng)并以“幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪”為案由進(jìn)行檢索,取得了自2015年《刑法修正案(九)》 生效以來的一審刑事裁判文書23502份,具體到每年為:2015年1份、2016年8份、2017年31份、2018年64份、2019年146份、2020年3026份、2021年19178份。
3.上訴的爭議焦點(diǎn)。若使用中國裁判文書網(wǎng),并以“幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪”為案由檢索,篩選出二審判決書,發(fā)現(xiàn)自2015 年至2022 年3 月底共有259 份。其中大部分是對定罪沒有異議,僅希望從輕處罰;另外,有近70 份二審判決書表明,一審被認(rèn)定為詐騙罪的被告人上訴到二審法院,認(rèn)為自己的行為僅構(gòu)成幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪;還有少部分判決書顯示,被認(rèn)定為掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪的被告人希望自己的行為被認(rèn)定為幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪;最后,這些二審判決書中,有少部分涉及對“明知”的爭議。
1.定案量逐年上升。在幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪確立之后,該罪的案件數(shù)量逐年攀升??傮w上看,2019 年之前案件數(shù)雖有上升之勢,但絕對數(shù)量并不大,2019 年全年僅有146 份與之相關(guān)的一審裁判文書;2019 年以后,案件數(shù)量爆炸式增長,判決書數(shù)量在2020 年全年突破3 千份,2021 年接近2 萬份??梢姡?019 年司法解釋的出臺,使該罪的認(rèn)定有了依據(jù),法官對其適用頻率增加,幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪的案件數(shù)在2021 年進(jìn)入全國刑事案件罪名的前十名。
2.競合問題顯著。若挖掘《解釋》出臺之后幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪案件數(shù)量增長的原因,可以發(fā)現(xiàn)并不是主要源于幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動行為的實(shí)際增長量大,而在于刑法適用向該罪名傾斜,從而擠占了詐騙罪等罪名的案件數(shù)。因而,詐騙罪與幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪的競合問題成為定罪量刑中的重點(diǎn)爭議問題,同時也是被告人上訴的重要是由。但判決書往往對競合問題未進(jìn)行充分地論證,回避了詐騙罪與幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪競合時如何定罪的說理。例如,在“淦余發(fā)、余文熙詐騙罪”①一案中,上訴人淦余發(fā)認(rèn)為,將行為定性為詐騙罪的一審判決有誤,因?yàn)樽约翰⒉幻髦p騙事實(shí),僅應(yīng)該構(gòu)成幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪??梢?,上訴人的罪名存在詐騙罪和幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪的競合問題,但二審法院直接以上訴人明知為理由判定上訴人構(gòu)成詐騙罪,并未論證幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪是否成立以及為何競合時選擇詐騙罪。事實(shí)上,上訴人構(gòu)成兩罪的想象競合犯,需要展開論證。
3.對“明知”論述較少?!懊髦眴栴}是認(rèn)定幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪中的重要問題,但是裁判文書中對明知的論述較少,常常說理不清。例如,在“李海、李旺華幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪”②一案中,辯護(hù)人的辯護(hù)意見中明確質(zhì)疑了本案的“明知”要素,認(rèn)為被告人不符合推定明知的要求。但法院在裁判文書中并未對此進(jìn)行說理、反駁,而是在文書末端直接寫道“被告人李海、李旺華明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施犯罪”,存在說理不足的問題。
4.對“情節(jié)嚴(yán)重”的說明較抽象?!扒楣?jié)嚴(yán)重”這一要素是構(gòu)成幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪的罪量要素,在《解釋》出臺以前,判斷是否構(gòu)成“情節(jié)嚴(yán)重”的標(biāo)準(zhǔn)并不明確,這也成為認(rèn)定“幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪”的障礙。因此,克服這種障礙就成為了《解釋》出臺的原因之一。既然有了《解釋》,那么就需要在裁判文書中體現(xiàn)出“情節(jié)嚴(yán)重”的判斷依據(jù),盡可能的說明行為人的行為符合哪一種情節(jié)嚴(yán)重的情形,若是要援引該《解釋》第十二條第七款“其他情節(jié)嚴(yán)重的情形”,更是需要細(xì)致的展開論述。但實(shí)踐中在這一方面做得并不好,有的裁判文書中并沒有展現(xiàn)出對“情節(jié)嚴(yán)重”的證明,有的裁判文書中對情節(jié)嚴(yán)重的說明并不具體,沒有細(xì)化到《解釋》的第十二條的具體情形。例如,在“朱蘇鵬幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪”③一案中,裁判文書直接寫道“提供支付結(jié)算等幫助,情節(jié)嚴(yán)重”,對“情節(jié)嚴(yán)重”的說理過于簡單。事實(shí)上,該要素的成立并非不證自明,應(yīng)該根據(jù)《解釋》第十二條,論述被告人的行為怎樣具體地符合了“情節(jié)嚴(yán)重”這一要素,將事實(shí)與規(guī)范進(jìn)行對應(yīng)。
在了解幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪的司法適用現(xiàn)狀,總結(jié)出上述四個特點(diǎn)之后,可以發(fā)現(xiàn)這四個特點(diǎn)也是幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪司法適用的爭議點(diǎn)。首先,案件數(shù)量逐年增長的特點(diǎn)給人們帶來幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪是新型“口袋罪”的印象;其次,競合問題顯著的特點(diǎn),主要表現(xiàn)在是否同時構(gòu)成詐騙罪的方面;再次,“明知”問題與無罪推定原則、人權(quán)保障機(jī)能息息相關(guān),明知到何種程度時構(gòu)成詐騙等其他犯罪的幫助犯是有待討論的問題;最后,“情節(jié)嚴(yán)重”問題是一直以來的熱點(diǎn),司法解釋并未起到定奪作用。
幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪的案件量逐年上升,似乎有了口袋罪的“包羅萬象”的特征,不禁引起人們批判與質(zhì)疑。有學(xué)者認(rèn)為,該罪的罪狀表述不夠明確、客觀行為方式泛化、法定刑較輕等特點(diǎn),使得該罪天生蘊(yùn)藏著“口袋化”的基因。[1]受這些特點(diǎn)影響較大的,是中立的幫助行為。中立的幫助行為,是指主觀上明知而實(shí)施的外觀上無害、客觀上促進(jìn)了他人的犯罪行為。中立的幫助行為多種多樣,罪狀表述不明確的特點(diǎn)恰好能夠使多樣的中立幫助行為入罪;中立的幫助行為不具有定型性,客觀行為方式泛化的特點(diǎn)剛好可以將其歸入幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪。因此,幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪似乎使中立行為變得具有可罰性,擁有較大的處罰范圍。為了防止幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪變成“口袋罪”,應(yīng)當(dāng)明晰幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪所規(guī)定的八種行為類型——提供互聯(lián)網(wǎng)接入、服務(wù)器托管、網(wǎng)絡(luò)存儲、通訊傳輸、相關(guān)技術(shù)支持、廣告推廣、支付結(jié)算、其他幫助,審慎評估這些行為與中立幫助行為的重合之處,從而使其擺脫“口袋罪”的嫌疑。當(dāng)然,重合之處的“面積”有多大是學(xué)界中廣泛爭議的熱點(diǎn)問題,后文將進(jìn)一步具體論述。
競合問題是幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪案件中比較常見的問題,其與該罪主觀上的明知要素息息相關(guān)。如前所述,許多裁判文書中對明知的論述并不到位,而明知的具體程度影響是否構(gòu)成詐騙罪等其他犯罪的幫助犯,因此在上訴案件中常常出現(xiàn)幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪與詐騙罪的爭議的情形并不出人意料。明知到何種程度時構(gòu)成詐騙等罪的幫助犯?這種程度的明知和《解釋》中規(guī)定的明知有什么區(qū)別?這兩個問題相互關(guān)聯(lián),是理論與實(shí)踐爭議的焦點(diǎn)。
有觀點(diǎn)認(rèn)為,只有在有通謀的情形下才存在競合,在片面共犯和“心照不宣”的共犯的情形下僅應(yīng)該按照幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪處理。[2]另有觀點(diǎn)認(rèn)為,只是簡單的明知而并不是充分的意思聯(lián)絡(luò),應(yīng)排除共犯的成立。[3]但從幫助犯的原理出發(fā),只要求有幫助的行為與幫助的故意即可成立幫助犯,[4]并不排除“片面的意思”與“心照不宣”,而且就算主觀上是簡單的明知,只要存在幫助的故意就能夠成立幫助犯。所以,應(yīng)該認(rèn)為在幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪中既然“明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施犯罪”,就存在幫助的故意,競合問題就必然存在。質(zhì)言之,可以論斷對幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪而言,只要不是因客觀條件限制無法查證被幫助對象是否達(dá)到犯罪的程度,就必然存在著與其他罪名競合的問題,常見的情況是與詐騙罪幫助犯競合。因此,在裁判文書中應(yīng)該具體闡述幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪與其他罪名的競合問題,從競合的數(shù)罪中擇一重處罰。
“情節(jié)嚴(yán)重”是幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪的定罪前提,分為兩種情況:一是根據(jù)共犯從屬性原理,接受幫助者實(shí)行了構(gòu)成犯罪的行為,幫助者的行為可以認(rèn)為達(dá)到了情節(jié)嚴(yán)重;二是單純地對幫助者的行為進(jìn)行考察屬于情節(jié)嚴(yán)重的情形。在制定《解釋》之前,有學(xué)者認(rèn)為規(guī)定幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪的條款僅僅是量刑規(guī)則,[5]因而“情節(jié)嚴(yán)重”固然是指正犯行為構(gòu)成犯罪,僅僅包含上述第一種情況。反對該條款是量刑規(guī)則的學(xué)者則會認(rèn)為“情節(jié)嚴(yán)重”包含上述兩種情況。在2019 年《解釋》出臺之后,“情節(jié)嚴(yán)重”被明確為七種具體的情形,這七種情形可以歸入上述兩種分類當(dāng)中,從而間接否認(rèn)了幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪的條款是量刑規(guī)則的觀點(diǎn),起到了為該條款性質(zhì)定紛止?fàn)幍淖饔谩?/p>
但值得注意的是,《解釋》中“情節(jié)嚴(yán)重”的第七種類型—其他嚴(yán)重情節(jié)的情形—依舊是司法實(shí)踐中的爭議點(diǎn)。在被告人因?yàn)榉稀捌渌楣?jié)嚴(yán)重情形”而被定罪時,辯護(hù)人常常對此進(jìn)行質(zhì)疑。不可否認(rèn)的是,“其他情節(jié)嚴(yán)重的情形”的確給了法官自由裁量權(quán),但是根據(jù)同類解釋的原理,這種情形應(yīng)該與前六種程度相當(dāng)。如前所述,在裁判文書中法官常常沒有明確論證“情節(jié)嚴(yán)重”這一要點(diǎn),如此一來則會導(dǎo)致控辯雙方的爭論不休以及上訴率的增加。因此,為了減少此種爭論,應(yīng)該在裁判文書中對“情節(jié)嚴(yán)重”的要素進(jìn)行詳細(xì)論證。當(dāng)能夠查明被幫助者構(gòu)成犯罪時,應(yīng)該指明被幫助者構(gòu)成什么罪;當(dāng)不能查明被幫助者構(gòu)成何種犯罪時,應(yīng)該詳細(xì)論述幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動行為的危害性,并確保這種危害性達(dá)到司法解釋規(guī)定的程度。
幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪的案件數(shù)量逐年上升,其口袋化傾向是該罪在司法適用過程中的隱憂,近來對該罪的主要質(zhì)疑聲圍繞在其是否為新型“口袋罪”的問題上。因此,在司法適用過程中,為防止幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動淪為“口袋罪”,應(yīng)該采取一種“嚴(yán)中有寬”的具體刑事政策,應(yīng)該恪守罪刑法定原則實(shí)質(zhì)側(cè)面中的明確性原則,對“明知”與“違法性認(rèn)識”進(jìn)行合理解釋,在刑法適用過程中采用一種限縮的態(tài)度,防止該罪名設(shè)立之后導(dǎo)致的“刑罰范圍不可接受的過度延伸”[6]。
當(dāng)前,我國的基本刑事政策是寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策,其強(qiáng)調(diào)的是該嚴(yán)則嚴(yán)、當(dāng)寬則寬、寬中有嚴(yán)、嚴(yán)中有寬、寬嚴(yán)相濟(jì)、寬嚴(yán)有度。[7]寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策具有較強(qiáng)的靈活性,能夠適應(yīng)不同時期的犯罪形勢與結(jié)構(gòu)的變化,司法人員應(yīng)該結(jié)合當(dāng)下幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪的特點(diǎn),選擇基本刑事政策下的合適的“子政策”,使得幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪的司法適用結(jié)果的可接受度提高,達(dá)到法律效果、政治效果與社會效果相統(tǒng)一。[8]就目前而言,許多幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪的被告人是販賣銀行卡的大學(xué)生和農(nóng)民,對他們進(jìn)行定罪處罰往往引起了社會各界的同情之感,產(chǎn)生了刑罰邊界過寬的疑慮。的確,在現(xiàn)實(shí)生活中不乏一些人是因?yàn)闊o知并貪圖小利而觸犯幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪,對他們施行過重的處罰可能并不合適。因此可以在政策層面限縮幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪的適用,通過“嚴(yán)中有寬”的具體刑事政策將犯罪情節(jié)輕微的人群出罪或者從輕、減輕處罰,進(jìn)而達(dá)到實(shí)質(zhì)正義并滿足民眾的法感情,這也有利于該罪盡可能擺脫“口袋罪”的嫌疑。
選擇“嚴(yán)中有寬”的具體刑事政策之后,需要考慮的問題是如何將其貫徹到司法適用當(dāng)中。要知道,刑法是刑事政策不可逾越的鴻溝,[9]刑事政策應(yīng)該如何影響刑法適用需要進(jìn)一步探討。就幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪而言可以通過兩個突破口將“嚴(yán)中有寬”的刑事政策與具體的司法適用之間進(jìn)行貫通,即對“明知”與“違法性認(rèn)識”進(jìn)行考量。許多大學(xué)生、農(nóng)民工在涉案過程中對具體犯罪并不明知,只是認(rèn)為販賣幾張自己的電話卡、銀行卡能夠賺錢,對對方用自己的卡來從事違法活動可能有一定的懷疑,但在實(shí)踐中常依據(jù)《解釋》第十一條第三款被推定為“明知”。但是,這種“推定明知”的情況與其他幾種推定明知的情形有一定的區(qū)別,舉例來講,《解釋》的第十一條第一款、第二款規(guī)定的經(jīng)監(jiān)管部門告知后仍然實(shí)施有關(guān)行為的、接到舉報(bào)后不履行法定管理職責(zé)的情形明顯對正犯從事不法行為明知的可能性更高。因此,要區(qū)別對待不同的情況,尤其是對于因?yàn)榻灰變r格異常而被推定為明知的情況,應(yīng)該判斷其價格異常的程度,在異常程度不大時要使刑罰輕緩化,對被告人從輕處罰。再者,從違法性認(rèn)識的角度出發(fā),一些涉世不深的大學(xué)生以及文化程度較低的農(nóng)民工對幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪的違法性認(rèn)識程度較低,違法性認(rèn)識可能性也并不高。因此,對于此類犯罪人只要處以較輕的刑罰就可以起到特殊預(yù)防的效果,質(zhì)言之,就算對行為人科處較短時間的有期徒刑甚至是緩刑、免除處罰,也可以讓行為人“長記性”從而保證下次不會再犯,因此刑法的目的也能得以實(shí)現(xiàn)。
要使幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪擺脫“口袋罪”的嫌疑,一個重要的舉措是使幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪的行為類型進(jìn)一步明確化,減少構(gòu)成要件行為的開放性。[10]如前所述,目前《刑法》第二百八十七條之二規(guī)定的幫助行為可以分為八種類型,雖然這是對幫助行為進(jìn)行細(xì)化的表現(xiàn),但這些細(xì)化后的行為類型依舊具有一定的開放性,最具爭議的是其對中立幫助行為的容納性。有觀點(diǎn)認(rèn)為,幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪是將中立幫助行為提升為正犯進(jìn)行處罰;[11]還有觀點(diǎn)指出,該罪堵截了中立幫助行為的出罪之路。[12]這兩種觀點(diǎn)較為類似,均認(rèn)可幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪規(guī)制了網(wǎng)絡(luò)中立幫助行為,因而該罪的處罰邊界得到明顯擴(kuò)張。但是,中立幫助行為的行為形態(tài)具有不定型性,也就是說許多日常行為就是中立幫助行為,若認(rèn)為幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪能夠規(guī)制所有中立幫助行為,那么該罪趨于“口袋化”的傾向?qū)⒉豢杀苊狻?/p>
因此,為避免幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪淪為口袋罪,應(yīng)該考慮對中立幫助行為的處罰范圍進(jìn)行限縮。一般而言,中立幫助行為分為專門機(jī)構(gòu)的業(yè)務(wù)行為和民間自發(fā)的幫助行為。對于專門機(jī)構(gòu)的業(yè)務(wù)行為而言,可以從客觀層面限制中立幫助行為入罪,只有違反了相關(guān)禁止性規(guī)定的中立幫助行為才能落入該罪的處罰范疇之中,而不是將所有具有業(yè)務(wù)正當(dāng)性的中立幫助行為用刑罰進(jìn)行規(guī)制;對于民間的自發(fā)幫助行為而言,進(jìn)行處罰限縮的可能性較小,但也應(yīng)該考慮參與的程度再決定是否定罪。例如,若做兜售軟件生意的民間人士應(yīng)犯罪分子的要求積極為其開發(fā)軟件的,屬于深度參與的中立幫助行為,固然可以認(rèn)定為幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪。但如果做兜售軟件生意的民間人士僅僅是販賣了自己早已開發(fā)好的軟件給犯罪分子,而這種軟件并非專門為該犯罪分子所研制,犯罪分子僅是這種軟件誕生后的眾多購買者之一,則該販賣行為屬于淺度參與的中立幫助行為,不應(yīng)該被認(rèn)定為幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪。
注釋:
①淦余發(fā)、余文熙詐騙罪刑事二審刑事判決書,四川省成都市中級人民法院(2021)川01 刑終857 號。
②李海、李旺華掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪刑事一審刑事判決書(2021)閩0802 刑初224 號。
③朱蘇鵬幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪刑事一審刑事判決書(2021)蘇0591 刑初247 號。