論間接正犯的擴張與實質(zhì)支配的回歸

陳強

(中南財經(jīng)政法大學(xué)刑事司法學(xué)院， 湖北 武漢 430073)

我國刑法學(xué)中的間接正犯概念舶來于德日刑法理論，一般是指幕后者利用他人實現(xiàn)自己犯罪的情形。雖無實定法的根基，卻早已在司法實踐中蔚然成林：辯護人運用間接正犯避免自己的當(dāng)事人為他人的犯罪行為所波及①，法院和檢察院運用間接正犯為造成了嚴(yán)重法益侵害的行為尋找適格的處罰對象②。因此對于被利用者而言，間接正犯的成立意味著出罪；反之對于利用者就意味著入罪。究其原因，在典型的間接正犯構(gòu)造中，被利用的他人往往被視作工具，而缺乏故意犯罪的可罰性③，適用到三階層或四要件的犯罪論體系中，表現(xiàn)為只要被利用的人欠缺任一階層的任一要素或任一要件要素，不問被利用的程度如何，利用者都成立間接正犯，承擔(dān)全部罪責(zé)。在這個意義上，司法實踐中的間接正犯理論虛化為了單獨正犯的空殼，而失去了以犯罪支配為核心的實質(zhì)正犯的內(nèi)涵。

基于此，本文試圖回望間接正犯的歷史形象，勾勒出其從責(zé)任層面向違法性層面和構(gòu)成要件層面的擴張與泛化之路，主張這一趨勢應(yīng)當(dāng)以罪刑均衡的間接正犯的當(dāng)代價值內(nèi)涵為指引，重新回歸到以實質(zhì)支配為中心的間接正犯發(fā)展道路上來。

一、間接正犯的歷史形塑

(一)構(gòu)成要件理論與限制的正犯概念

19世紀(jì)以來，伴隨著三大自然科學(xué)的大發(fā)現(xiàn)[1]，人類文明進入了狂飆突進的時代，自然科學(xué)成為了新的造物主，在供給豐富的物質(zhì)財富的同時，無形中塑造了人類全新的價值觀和思維方式：精確、嚴(yán)謹(jǐn)而客觀的實證主義方法論征服了不同學(xué)科，成為其爭相引進的研究范式。實證主義提倡科學(xué)論證只可以根據(jù)客觀事實，而不應(yīng)涉及個人的價值評判，即所謂“價值無涉”[2]；反對先驗的思辨，力圖將其自身限定在經(jīng)驗材料的范圍之內(nèi)；反對玄虛的精神，把學(xué)術(shù)工作限制在“給定事實”的范圍之內(nèi)[3]126-127。由此科學(xué)家們擺脫了以往的先驗困境與宗教束縛，發(fā)現(xiàn)了一個客觀真實的世界。當(dāng)時的法學(xué)研究也受其影響，將“仔細觀察經(jīng)驗事實與感覺材料”奉為圭臬，形成了法律實證主義，體現(xiàn)為透過法律文本建構(gòu)的概念與邏輯規(guī)則去構(gòu)建一個封閉的理論體系[4]51-75，即概念法學(xué)的邏輯演繹。刑法理論中的“絕對(機械式)的罪刑法定、毫無例外的禁止類推、無價值色彩的構(gòu)成要件概念、法秩序一體性、法概念一致性以及形式違法性等”[4]54都是這一研究范式的結(jié)晶，其中影響最為深遠的要屬“構(gòu)成要件”。

構(gòu)成要件是由訴訟法概念演化而來的實體概念。德國刑法學(xué)家貝林于1906年出版的《犯罪論》是現(xiàn)代構(gòu)成要件學(xué)說創(chuàng)立的標(biāo)志，由此以構(gòu)成要件概念為核心的古典犯罪三階層理論體系建立起來，犯罪論開啟了“古典時期”。李斯特在貝林之前就樹立了不法與責(zé)任區(qū)分的意識，因此該體系也被稱為“李斯特—貝林體系”[5]91-107。在貝林那里，構(gòu)成要件是價值無涉的、客觀的，是犯罪的指導(dǎo)形象，來源于實定刑法對犯罪成立的明文規(guī)定。這種以法定的構(gòu)成要件為核心的觀點成為刑法理論中諸多“形式說”或“客觀說”的濫觴。例如犯罪預(yù)備與犯罪未遂的界分于著手，依據(jù)形式說則以行為人開始實施分則規(guī)定的構(gòu)成要件行為為著手標(biāo)準(zhǔn)；在原因自由行為中，對于將“責(zé)任與行為同時存在”中的行為形式化理解為構(gòu)成要件行為，是理論分歧產(chǎn)生的主要原因之一；在二元制犯罪參與體系下，法定構(gòu)成要件又成為了正犯與共犯的區(qū)分所在，并據(jù)此提出了限制的正犯概念。

限制的正犯概念發(fā)源于德國，除少數(shù)如意大利、瑞士等國采用單一的正犯體系外，大陸法系的其他國家刑法中的犯罪參與體系理論莫不受其影響。究其原因，限制的正犯概念認(rèn)為，只有親自實施構(gòu)成要件的才是正犯，故刑法分則明文規(guī)制對象是實行構(gòu)成要件行為的人，但是沒有親自實施構(gòu)成要件行為只實施了教唆、幫助行為的人，對構(gòu)成要件行為的產(chǎn)生與完成起到了重要作用，也具有應(yīng)罰性，因此作為刑法處罰的例外，以“刑罰擴張事由”將教唆犯和幫助犯作為共犯納入了處罰范圍。在犯罪認(rèn)定層面上將判斷核心鎖定為構(gòu)成要件成為限制正犯概念的突出特征，能夠合理地圈定刑罰范圍，限制國家刑罰權(quán)的恣意性，但是過于明確與客觀往往導(dǎo)致僵化。限制的正犯概念的正犯僅限于直接正犯，而對沒有親自實施構(gòu)成要件行為，卻在犯罪過程中發(fā)揮的作用又僅非教唆或幫助所能評價的人則無法做到正確認(rèn)定，影響量刑均衡。

(二)古典犯罪論體系與嚴(yán)格從屬性

古典犯罪論體系遵循主客觀絕對分離的思路，認(rèn)為一項犯罪的成立要依次經(jīng)過構(gòu)成要件符合性、違法性和有責(zé)性的重重檢驗。構(gòu)成要件是價值中立的犯罪指導(dǎo)形象，起著為違法性與有責(zé)性的判斷提供對象的功能，而違法性與有責(zé)性則分別對符合構(gòu)成要件的行為進行客觀違法性與主觀違法性的檢驗。與彼時的心理學(xué)研究相呼應(yīng)，刑法理論將有責(zé)性的核心——責(zé)任的本質(zhì)——看作一種行為人所具有的心理事實，“在現(xiàn)實中以對犯罪事實有認(rèn)識并且有意去做為要素的”視為故意，與之相對，“以有這種認(rèn)識和有意去做的可能性為要素的”為過失[6]442。同時考慮到行為人遵守刑法規(guī)范的前提是具有對規(guī)范的接收與理解能力，因此責(zé)任能力也作為責(zé)任要素，納入了有責(zé)性階層進行考察。心理責(zé)任論由此形成：在具備責(zé)任能力的基礎(chǔ)上，又存在故意或者過失心理的，便充足了有責(zé)性。

當(dāng)時的德國刑法學(xué)界大多數(shù)學(xué)者認(rèn)為，只有教唆、幫助一個“故意的”正犯行為才成立共犯，若該正犯行為并非故意為之，教唆者或幫助者均不能成立共犯，而是能否成立間接正犯的問題[4]52。當(dāng)今德國刑法典第26條、27條仍隱約可見當(dāng)時面貌：教唆犯是指“故意教唆他人實施故意違法行為”，幫助犯是指“對他人故意實施的違法行為故意予以幫助”之人[6]661。在古典犯罪論體系中，故意、過失等主觀責(zé)任要素要等到行為該當(dāng)構(gòu)成要件且缺乏違法阻卻事由時才進入檢驗程序，言下之意即為共犯必須從屬于一個符合構(gòu)成要件的、違法且有責(zé)的犯罪行為，方可成立，是為邁耶(Mayer)所言之嚴(yán)格從屬性或稱極端從屬性。當(dāng)實施正犯行為的人不具有故意時，共犯無從依屬，那么當(dāng)沒有除故意外的其他責(zé)任要素時，共犯是否成立呢？在古典三階層體系中，責(zé)任要素包括作為責(zé)任前提的責(zé)任能力和作為責(zé)任形態(tài)的心理事實——故意和過失。不存在故意的情形既可能是行為人未達到刑事責(zé)任年齡或者因精神疾病等原因而喪失責(zé)任能力，也可能是直接缺乏故意的知或欲。除此之外，彼時采嚴(yán)格故意理論的立場，認(rèn)為違法性認(rèn)識也是故意內(nèi)容的一部分，所以當(dāng)行為人不具有違法性認(rèn)識時，也是缺乏故意的一種情形。故而在古典犯罪論體系之下，缺乏責(zé)任能力、違法性認(rèn)識和故意的認(rèn)識要素或意志要素的，都被認(rèn)為是缺乏故意的情形，從而排除了這些情況下共犯的依附存在。

不得不提的是，責(zé)任共犯論也與共犯的嚴(yán)格從屬性有著密切關(guān)聯(lián)，甚至可以說，二者是同一事物在不同語境下展現(xiàn)出的不同側(cè)面。前者面向的是沒有實施構(gòu)成要件行為的共犯何以要遭受處罰，即共犯的處罰根據(jù)問題；后者則探討的是共犯對正犯的從屬要達到何種程度才能成立。在邏輯上前者以后者為前提，而在事實層面，二者一體共生。在限制的正犯概念看來，共犯屬于“刑罰的擴張事由”，是適用刑罰的例外情形，因此正犯與共犯在本質(zhì)上是不同的，這反映為處罰根據(jù)上的差異。彼時的學(xué)者們基于嚴(yán)格從屬性，認(rèn)為共犯的處罰根據(jù)在于通過“教唆”“幫助”行為，誘拐正犯人墮入罪責(zé)之中，即“正犯是實行了殺人行為，而教唆犯則是制造了殺人犯”[7]。

(三)間接正犯的生成

法定的構(gòu)成要件理論催生出的限制正犯概念以貫徹罪刑法定、保障人權(quán)的旗號獲得了廣泛認(rèn)可；而以古典犯罪論體系為基礎(chǔ)，嚴(yán)格從屬性與責(zé)任共犯論也風(fēng)靡一時，由學(xué)理邁入了立法的殿堂④。但是二者的結(jié)合卻為司法實踐帶來了不小的難題：當(dāng)成年人教唆缺乏故意、喪失責(zé)任能力或未達到刑事責(zé)任年齡的直接行為人實施不法行為時，即使造成了嚴(yán)重的法益侵害，也囿于理論缺陷而找不到一個應(yīng)該對此負(fù)責(zé)的主體。例如，成年人教唆幼兒為其偷盜財物，或者教唆精神病人攔路搶劫等，作為教唆者的成年人沒有親自實施構(gòu)成要件行為，不符合限制正犯概念，同時幼兒和精神病人都屬于責(zé)任闕如的主體，教唆者也無法成立共犯。這一刑罰上的明顯漏洞限制了刑法的法益保護機能的運行，違背了國民的正義觀與法感情，引起了立法者和刑法學(xué)家們的重視。早期的間接正犯概念應(yīng)運而生，借用我國臺灣學(xué)者韓忠謨教授的定義：“利用無故意或無責(zé)任能力人行為，或利用他人無違法性的行為以遂行自己之犯罪者，通常稱為間接正犯?！盵8]319可以說間接正犯理論最初的使命就是彌補限制正犯概念與嚴(yán)格從屬性所帶來的處罰漏洞，專門解決利用無責(zé)任能力之人的教唆者的責(zé)任問題。由于其產(chǎn)生缺乏深厚的理論根基，間接正犯也被李斯特認(rèn)為是“被虛構(gòu)出來的正犯”，德國學(xué)者耶賽克等也曾評論，“在教義史上，間接正犯原本只扮演了‘替補者’的角色”[9]898。

二、間接正犯概念的擴張與泛化

(一)犯罪論體系的變遷與間接正犯的理論擴張路徑

雖然古典的犯罪論體系在犯罪論的演變歷史中具有開創(chuàng)性意義，但是實際上，以1906年貝林的《犯罪論》一書出版為起點，到1911年德國學(xué)者費舍爾首次發(fā)現(xiàn)主觀的違法要素和1915年黑格勒最早在構(gòu)成要件中討論主觀的違法要素為終點，古典犯罪論體系在德國刑法學(xué)界占據(jù)支配地位的時間不過10年左右[5]92。其后，對古典犯罪論體系加以改造的新古典犯罪論體系、目的行為論犯罪論體系依次登上歷史舞臺，展現(xiàn)了犯罪論這一刑法領(lǐng)域的經(jīng)典魅力。

梅茲格爾作為新古典犯罪論體系的集大成者，系統(tǒng)研究了主觀的違法要素，在邁爾的“構(gòu)成要件是征表違法性的認(rèn)識根據(jù)”的基礎(chǔ)上，提出了“構(gòu)成要件乃是違法性的存在根據(jù)”，從而將構(gòu)成要件與違法性共同納入了不法的判斷之中，為目的、意圖，乃至故意和過失從有責(zé)性階層前置到構(gòu)成要件階層，掃除了框架性障礙。但是此時主觀的違法要素并未系統(tǒng)化，例如故意仍僅是在承認(rèn)未遂犯的可罰性根據(jù)上得以例外承認(rèn)為構(gòu)成要件要素。也就意味著，早期的間接正犯概念具備了從直接行為人責(zé)任要素的阻斷蔓延到阻斷構(gòu)成要件符合性以及違法性判斷的前提條件，并且在未遂犯的場合，作為罪責(zé)要素的故意已經(jīng)進入了違法性的范疇。

繼新古典犯罪論體系之后登場的是目的行為論犯罪體系，其代表人物是目的行為論大師威爾澤爾。威爾澤爾以開放的構(gòu)成要件論、區(qū)分不法意識的主觀構(gòu)成要件論、構(gòu)成要件錯誤和禁止錯誤區(qū)分論以及社會相當(dāng)性理論為主要內(nèi)容，構(gòu)建了目的行為論犯罪體系。其中對間接正犯影響深遠的莫過于區(qū)分不法意識的主觀構(gòu)成要件論和構(gòu)成要件錯誤與禁止錯誤的區(qū)分。相比于新古典犯罪論體系在未遂犯的場合才將故意作為主觀違法要素，威爾澤爾認(rèn)為，既然故意在未遂犯的場合能作為違法性要素存在，在既遂犯的場合也應(yīng)該肯定包括故意在內(nèi)的整個主觀構(gòu)成要件都屬于不法的內(nèi)容[5]126-127。于是由貝林建立起來的價值中立的、純客觀的構(gòu)成要件論演變?yōu)榱丝陀^違法要素和主觀違法要素共同組成的范疇，原先作為罪責(zé)要素的故意也分裂為對客觀構(gòu)成要件的知與欲和違法性認(rèn)識可能性兩個部分。前者進入了構(gòu)成要件階層，成為了主觀違法要素，稱為構(gòu)成要件故意；后者仍舊留在有責(zé)性階層中以責(zé)任故意存在。至此，間接正犯完成了從有責(zé)性階層到構(gòu)成要件階層的擴張，對于是否成立共犯的判斷不必再等到責(zé)任故意的檢驗，在構(gòu)成要件故意中就能做出判斷。因為在引起違法性意識的認(rèn)識上，構(gòu)成要件故意與責(zé)任故意是一個整體[10]165。另外，由于構(gòu)成要件的故意是對客觀構(gòu)成要件要素的認(rèn)知與意欲，必然要依附行為、結(jié)果、對象等客觀構(gòu)成要件要素而存在，故，若直接行為人缺乏其中任一構(gòu)成要件要素，自然談不上故意的存在，遑論幕后者成立共犯。

(二)處罰漏洞的再現(xiàn)與間接正犯的現(xiàn)實擴張路徑

如果說犯罪論體系的演變與共犯從屬性的更進為間接正犯的擴張指示了理論路徑，那么司法實踐中仍然存在的處罰漏洞，則為間接正犯原本的替補性底色添上了濃重的一筆。在故意、過失作為主觀違法要素成為刑法的重大理論發(fā)現(xiàn)、共犯的限制從屬性契合了責(zé)任主義原理而大行其道的背景下，早初作為“替補角色”的間接正犯概念似乎在當(dāng)下的司法實踐中壽終正寢，以二元犯罪參與體系下的學(xué)說史坐標(biāo)而存在。例如黎宏教授及其合作者姚培培博士就曾明確表示，在行為共同說和限制從屬性之下，“間接正犯概念不必存在”[11]。但是這樣的觀點既忽視了我國刑法第25條對共犯參與采取的犯罪共同說立場，也過于夸大了限制從屬性說對處罰漏洞的消除作用。

我國刑法第25條規(guī)定：“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪?！睋?jù)此，刑法通說理論一般認(rèn)為我國刑法在共同犯罪的本質(zhì)問題上采取的是犯罪共同說，進而要求二人以上的犯罪參與人必須達到刑事責(zé)任年齡、具有刑事責(zé)任能力，并且在共同犯罪故意之下實施共同犯罪行為[12]。雖然也有學(xué)者從行為共同的立場出發(fā)，將本條理解為“共同(在)故意犯罪”[13]541,但是這種對刑法文本的添附式解讀，存在違背教義學(xué)基本立場的嫌疑，也過于偏離國民對法的理性感知，其妥當(dāng)性需慎重考慮。一方面，在犯罪共同說之下，教唆或幫助未達到刑事責(zé)任年齡或者不具有刑事責(zé)任能力的人實施犯罪行為的，例如教唆未滿14周歲的兒童盜竊，幫助患有嚴(yán)重精神病的青年強奸婦女，雖然對犯罪的完成教唆者和幫助者起到了舉足輕重的作用，但由于其沒有直接實行犯罪行為，因此不能將教唆者、幕后者視為直接正犯，即使根據(jù)刑法第29條對教唆犯處以正犯的刑罰，也總存在教唆犯的共犯角色定位與正犯的刑罰之間的齟齬。而間接正犯這一實質(zhì)的正犯概念正好可以消除教唆犯、幫助犯的形式共犯定位與實質(zhì)應(yīng)處以正犯之罰間的不平衡。另一方面，在行為人利用他人過失行為實現(xiàn)自己犯罪的場合，如果否定間接正犯的概念，將間接正犯的各種情形分流至共同正犯、教唆犯和幫助犯中，就會出現(xiàn)作為犯罪邊緣角色的共犯成立故意犯罪，而作為實際主導(dǎo)犯罪過程的直接實行者僅成立過失犯罪的不合理現(xiàn)象[14]。

在限制從屬性說之下，共犯的成立以正犯的行為該當(dāng)構(gòu)成要件且違法為條件，換言之，正犯行為必須具備不法。在當(dāng)今結(jié)果無價值論與二元的行為無價值論承認(rèn)構(gòu)成要件是違法行為類型，是違法性的存在根據(jù)，若當(dāng)正犯行為缺乏構(gòu)成要件符合性或者存在違法阻卻事由，則既不能將正犯行為作為不法行為處理，也不能將利用此類情形的犯罪參與人認(rèn)定為共犯，處罰漏洞依然存在。例如醫(yī)生利用無犯罪故意的護士向病人注射謊稱是鎮(zhèn)定劑而實際上是足以造成病人臟器損害的藥物，在行為無價值論者看來，直接行為者缺乏作為主觀構(gòu)成要件的故意，不該當(dāng)故意傷害罪的構(gòu)成要件，至多可能成立過失致人傷害罪，因而作為利用者的醫(yī)生在限制從屬性下，也難以被認(rèn)定為相應(yīng)的共犯。此外，在利用他人具有違法阻卻事由，如正當(dāng)防衛(wèi)和緊急避險時，基于法益衡量，正犯行為的不法性被排除，利用者亦不能成立相應(yīng)的共犯。例如，甲編造消息引起了乙對丙的殺害意圖，后甲又將乙的殺害意圖及計劃告知丙，提前做好準(zhǔn)備的丙果真在乙實施殺害行為之時反擊并殺死了乙。再者，當(dāng)利用被害人的自我侵害行為時，出于自由主義的考慮，被害人在一定的范圍內(nèi)對自己的權(quán)利與法益擁有自我處斷，被害人的同意與承諾阻卻違法性就證明了這一點。但是若犯罪參與人唆使或幫助被害人自我損害時，由于被害人自我處分權(quán)的存在因而阻卻了其自身的法益侵害性，自然犯罪參與者也不能從屬于此合法行為而成立共犯。譬如，甲出于嫉妒謊稱乙所購買的某天然寶石具有強烈輻射性，唆使乙銷毀該寶石，甲不能成立故意毀壞財物罪的教唆犯。

總而言之，即使是當(dāng)下共犯嚴(yán)格從屬性轉(zhuǎn)向為限制從屬性，間接正犯的適用范圍仍沒有如預(yù)料之中縮小甚至消失，反而繼續(xù)存在和擴大。這是因為間接正犯作為實質(zhì)的正犯概念，其誕生于二元制的犯罪參與體系之下，這種犯罪參與體系認(rèn)為正犯與共犯具有本質(zhì)不同，前者為分則明文的規(guī)制對象，后者作為刑罰擴張事由，通過共犯制度加以規(guī)制。因此正犯概念與共犯無法完美貼合，天然存在著處罰縫隙，并且在理論演進與現(xiàn)實發(fā)展的摩擦下越發(fā)擴大。間接正犯的彌補性作用非但沒有消失，還呈現(xiàn)出泛化的趨勢。

三、從補充處罰到罪刑均衡：對間接正犯的類型化檢討

(一)罪刑均衡應(yīng)當(dāng)成為當(dāng)代間接正犯的價值取向

作為“應(yīng)急性的正犯概念”誕生的間接正犯，一開始就是共犯從屬性的主張者為解決限制正犯概念對正犯的認(rèn)定過于形式的不足而創(chuàng)設(shè)的，“彌補性”成為了司法實踐為其貼上的第一個標(biāo)簽，并成為一種理論慣性，延伸至當(dāng)下。但是隨著刑法理論和實踐的不斷發(fā)展，僅僅將其單純作為補充性概念的工具的觀點已不合時宜，因為當(dāng)下即使是共犯獨立性說的主張者也廣泛地使用著“間接正犯”這一概念[15]。在共犯獨立性說者那里，共犯的成立不從屬于正犯，而在于對法益侵害的間接惹起，因此無論正犯者是缺乏構(gòu)成要件符合性、違法性抑或有責(zé)性，都不影響共犯的成立。這充分說明，共犯從屬性說主張者們并不是從彌補性的角度理解間接正犯的，而是從其他更為實質(zhì)的角度賦予間接正犯新的價值內(nèi)涵。筆者認(rèn)為，這個新的角度就是罪刑均衡。

理論上一般認(rèn)為，共犯從屬性與區(qū)分制犯罪參與體系具有天然親和性，共犯獨立性則親近于單一性犯罪參與體系。正犯與共犯的區(qū)分并不是法學(xué)家的理論游戲，而是在一定程度上，透過立法來決定責(zé)任的高度、輕重(立法層次的量刑區(qū)分)，這種模式能夠有效地防止司法的恣意與擅斷，但卻在復(fù)雜多變的現(xiàn)實面前喪失了一定的靈活性。而單一性的犯罪參與體系，則不在形式上區(qū)分正犯與共犯，只要與法益侵害具有因果關(guān)系的都作為正犯，具體的量刑輕重則取決于司法人員對不同參與人作用的判斷?？梢哉f，后者是比前者更為實質(zhì)地看待犯罪參與的理論體系。為了克服區(qū)分制犯罪參與體系自身的結(jié)構(gòu)性缺陷，不得不在實質(zhì)化的路上越走越遠。歸根結(jié)底，這種結(jié)構(gòu)化矛盾源于限制性正犯概念對正犯的認(rèn)定過于形式，以至于只能將某些在共同犯罪中起到舉足輕重作用但沒有親自實施構(gòu)成要件行為的犯罪參與者，評價為相對不那么重要的共犯，量刑勢必?zé)o法達到均衡，因此既不能達到論理上的一以貫之，也不能為普通國民所接受。在這種情形下，對正犯概念的實質(zhì)化改造以達到罪刑均衡就不可避免。

間接正犯“罪刑均衡”的價值取向是在“補充性概念工具”基礎(chǔ)上接續(xù)發(fā)展的理論成果，具有一脈相承的意涵。后者主張用間接正犯概念填補一切限制正犯概念與狹義共犯之間的漏洞，是從無處罰到有處罰的飛躍；而前者則是對后者“一概作為正犯施加處罰”合理性的反思與檢討，是理論發(fā)展精細化的必然趨勢。那么如何驗證認(rèn)定間接正犯的必要性與合理性呢？筆者認(rèn)為決定因素是行為人對犯罪事實的支配力，亦即羅克辛教授的犯罪事實支配理論是厘定正犯的正確學(xué)說。犯罪支配的學(xué)說的正當(dāng)性早已有無數(shù)學(xué)者進行過論證，作為一個規(guī)范概念，“不只是在區(qū)分正犯與共犯的問題上有其意義，而是每一個現(xiàn)代法治國刑法的歸責(zé)基本指導(dǎo)原則”[4]59-60，因此其獲得了指示正犯性的功能。直接正犯來源于行為對犯罪事實的支配，而間接正犯則來源于對犯罪事實的意思支配，進一步類型化為通過強制的意思支配、通過錯誤的意思支配和通過組織的意思支配。但是由于這種類型化過于粗疏，當(dāng)下更多的是從被利用者的角度進行考慮，即從被利用者缺乏構(gòu)成要件符合性、具有違法阻卻事由和欠缺責(zé)任3個層面層層推進。但是這種類型化的潛在前提是，被利用者對其實施的行為不成立犯罪，為了找到一個能為該犯罪行為負(fù)責(zé)的主體而啟用了間接正犯概念，換言之，間接正犯在這種類型中，仍充當(dāng)?shù)氖菑浹a漏洞的“替補性”角色，因此，有基于罪刑均衡進一步檢討的必要。

(二)間接正犯的類型化檢討：實質(zhì)支配說的回歸

1.利用缺乏如身份等構(gòu)成要件要素的人

利用有故意但無身份的直接行為人實施構(gòu)成要件時，利用者是否成立間接正犯，理論上以公務(wù)員(甲)指使其不具有公務(wù)員身份的妻子(乙)收受賄賂為模型進行討論，存在諸多爭議。第一種觀點認(rèn)為，由于乙具有自由意志、能夠應(yīng)答規(guī)范而不能作為單純的利用工具，所以甲成立受賄罪的教唆犯、乙成立受賄罪的幫助犯；第二種觀點認(rèn)為甲成立受賄罪的直接正犯、乙成立幫助犯。該觀點由張明楷教授倡導(dǎo)，認(rèn)為受賄的構(gòu)成要件不是單純地接受財物，而是財物與職務(wù)行為的交換性，因此當(dāng)甲指使乙接受財物時，就是直接支配了對職務(wù)行為不可收買性的侵害，成立直接正犯[13]528-529。更為主流的觀點則認(rèn)為，當(dāng)身份屬于構(gòu)成要件要素時，利用不具有該身份的行為人實施犯罪相當(dāng)于利用有故意的工具的一種情形，因此幕后者成立間接正犯。但上述觀點都存在不足：

首先，甲成立受賄罪的教唆犯、乙成立幫助犯的觀點面臨的一個無法回避的批判，就是會導(dǎo)致“沒有正犯的共犯”這一現(xiàn)象存在，為二元制犯罪參與體系所不容，而在單一性犯罪參與體系之下，更無此必要。其次，甲成立受賄罪的直接正犯，乙成立幫助犯的觀點，雖然堅持了限制的正犯立場，但無疑忽視了“收受財物”對受賄罪成立的重要意義，認(rèn)為只有具有公務(wù)員身份的甲實施的職務(wù)與利益交換行為才是構(gòu)成要件行為，將著手的認(rèn)定推后至“實施為他人謀取利益”行為的時點，不當(dāng)縮小了處罰范圍。此外，還忽略了無身份者也可以起到與有身份者對等重要的作用而成立共同正犯情形的存在[16]。主流觀點的思路仍停留于將間接正犯作為直接正犯的補充處罰的模式，認(rèn)為受賄罪是身份犯，而乙不具有身份，不能成立本罪的直接正犯，幕后者甲具有公務(wù)員身份正是以教唆形式通過乙的行為實現(xiàn)受賄罪法定構(gòu)成要件的間接正犯。但是利用者是否存在對犯罪事實的支配才是間接正犯成立的實質(zhì)所在，當(dāng)直接行為人具有主觀故意，不存在被強迫、被欺騙的情形，只欠缺某構(gòu)成身份時，難以說幕后者對其進行了意志的支配，正如德國學(xué)者耶賽克所言，“如果犯罪工具本身未被強制、產(chǎn)生錯誤或不是無責(zé)任能力的話，就很少談得上幕后操縱者對犯罪工具的意志支配問題”[9]810。此外，有自我意志與行為決定自由的行為人也難以理解為諸如“單槍棍棒”之類的單純工具。因此，出于實質(zhì)正犯的視角，既不能將公務(wù)員甲認(rèn)定為直接正犯，也不能輕易將其作為間接正犯。甲乙二人共同成立受賄罪的共同正犯則是值得思考的方向：甲雖然沒有分擔(dān)受賄罪的構(gòu)成要件行為，但卻在接受財物與作出為他人謀取利益的承諾或行為上起到了重要作用；乙雖不具有公務(wù)員的身份，卻實際主導(dǎo)了收受財物的行為。二者在共同的犯罪意思之下，互相利用、互相補充各自的行為，實現(xiàn)了犯罪意圖，完全充實了受賄罪的所有犯罪成立條件。將二人作為共同正犯，意味著全面評價二人各自在犯罪中發(fā)揮的重要作用以及在量刑上的罰當(dāng)其罪。

2.利用具有違法阻卻事由(正當(dāng)防衛(wèi)或緊急避險)的人

一般認(rèn)為，利用他人合法行為實現(xiàn)犯罪的，幕后者成立間接正犯，但是刑法理論上所舉之例大部分屬于利用不知情的第三者的情形，如甲為了非法拘禁乙，謊稱乙是現(xiàn)行犯，使警察拘留了他。如果警察明知乙不是現(xiàn)行犯而拘留，甲難以成立非法拘禁罪的間接正犯[13]529。當(dāng)同時存在被利用者缺乏故意和行為合法兩個要素時，難以明確是何者對幕后者成立間接正犯起了決定作用，因此有必要設(shè)計只有合法行為起作用的特殊情形：甲為了達到不親手殺死乙的目的，就以乙兒子的生命為要挾，要求乙在丙晚上回家的路上埋伏殺死丙。同時又暗中告知丙，乙準(zhǔn)備殺他的計劃。因此丙在乙實施殺人行為時提前做好了準(zhǔn)備防衛(wèi)反擊殺死了乙。這被視為典型的利用他人的正當(dāng)防衛(wèi)實施故意殺人罪的行為，但是幕后者甲是否成立間接正犯不能一概而論，仍需要進行犯罪支配的實質(zhì)判斷。

首先，從法哲學(xué)的角度看，合法行為中不能生出不法，實施正當(dāng)防衛(wèi)的行為人雖然直接造成了死亡結(jié)果，但其行為因正當(dāng)防衛(wèi)而合法化，在未超出防衛(wèi)限度內(nèi)不具有法益侵害性，根據(jù)“違法連帶、責(zé)任個別”的原理，不能說一個行為既具有合法性又具有違法性，因此幕后者的利用行為也不能被評價為不法。其次，根據(jù)犯罪事實支配理論中的意思支配原理，也難以說幕后者甲將乙的伏擊計劃告知丙，就對防衛(wèi)人丙形成了實質(zhì)的意思支配。因為即使是在告知計劃的情況下，乙也并不必然因有防衛(wèi)的反擊而死亡，還存在乙仍舊殺死了丙或者自己被制服的可能性，可見甲在事實上并未完全掌握犯罪過程的動向。最后，“利用行為的非法性與防衛(wèi)行為的合法性也不具有等價性”[17]。所以從是否形成犯罪支配的角度看，這種利用合法行為的情形應(yīng)當(dāng)排除在間接正犯的適用范圍之外。那么何種利用合法行為的情形應(yīng)當(dāng)作為間接正犯呢？對此，張明楷教授舉例道：“A為了使B死亡，以如不聽命將殺害B相威脅，迫使B攻擊C，同時命令C正當(dāng)防衛(wèi)殺害B，后C正當(dāng)防衛(wèi)殺害了B?！边M言之，即幕后者通過制造利益沖突和操縱利益沖突的處理實現(xiàn)犯罪。但這并不是純粹意義上的利用合法行為。只有附帶條件說A希望看到B和C自相殘殺，并且無論誰死亡都是A意愿中的結(jié)果。A以B的家人相威脅，強制其必須不顧一切向C攻擊，而C在無法逃脫的情況下，只能實施正當(dāng)防衛(wèi)。如果最終的結(jié)果是B死亡，則A成立利用合法行為的間接正犯；如果是C死亡，A則成立強制意思支配的故意殺人罪的間接正犯。簡言之，在幕后者利用直接行為人的合法行為完成犯罪時，必須排除直接行為人的其他行為的可能性，并且對于結(jié)果呈現(xiàn)概括的接受。

3.利用未達刑事責(zé)任年齡或缺乏刑事責(zé)任能力的人

我國傳統(tǒng)共犯理論認(rèn)為，成立共同犯罪的前提是犯罪參與人均必須達到刑事責(zé)任年齡、具有刑事責(zé)任能力，若其中部分參與人未達到刑事責(zé)任年齡或不具有刑事責(zé)任能力的，則具有這兩個條件的參與人就成立間接正犯。這是在四要件構(gòu)成體系之下采取犯罪共同說和責(zé)任共犯論的必然結(jié)論[18]。如果單純將間接正犯作為彌補處罰漏洞的概念工具，則無可厚非，但當(dāng)罪刑均衡成為當(dāng)代間接正犯的價值取向后，則存在問題。例如，因盜竊手段高超，行事果決狠辣，甲尚未年滿16周歲，就被推舉為盜竊團伙的老大。某日甲帶領(lǐng)剛?cè)胄械某赡晗聦僖夜餐瑢嵤┤霊舯I竊，結(jié)果被警察當(dāng)場抓獲。無論是基于盜竊實行行為的分擔(dān)還是在盜竊中發(fā)揮的實際作用大小，都不能徑直地將乙認(rèn)定間接正犯進行處罰，因為甲才是犯罪過程的核心角色，可見在相當(dāng)?shù)那闆r下如果達到刑事責(zé)任年齡且具備刑事責(zé)任能力者并未對整個犯罪過程做到實質(zhì)性控制與支配，就應(yīng)當(dāng)否認(rèn)其成立間接正犯。即使是成年人利用未成年人實施盜竊行為的情形，也應(yīng)該就該未成年人對盜竊行為是否具有規(guī)范意識進行更為實質(zhì)的考察，而不應(yīng)該以是否達到刑事責(zé)任年齡作為間接正犯的適用標(biāo)準(zhǔn)。刑事責(zé)任年齡作為法律擬定具有刑事責(zé)任能力的產(chǎn)物，只具有征表意義，針對的是普遍情形，而非充分必要條件。當(dāng)未成年人由于特殊的成長環(huán)境、社會條件以及他人影響等因素對該犯罪行為已經(jīng)具有規(guī)范意識時，就有必要肯定其自由意志和規(guī)范認(rèn)識，而不再一概肯定幕后者的意識支配和控制，因此在這種情況下，成年人唆使未成年人實施后者具有規(guī)范意識的犯罪行為時，不成立間接正犯而成立教唆犯。

注釋：

①山西省保德縣人民法院(2019)晉0931刑初126號、吉林省東豐縣人民法院(2019)吉0421刑初130號、江蘇省無錫市新吳區(qū)人民法院(2017)蘇0214刑初528號等判決書。

②甘肅省甘谷縣人民法院(2020)甘0523刑初146號、湖南省綏寧縣人民法院(2019)湘0527刑初72號、吉林省長春經(jīng)濟技術(shù)開發(fā)區(qū)人民法院(2018)吉0191刑初7號等判決書。

③曹波：《中國刑法語境中正犯后正犯理論之消解》，《當(dāng)代法學(xué)》，2018年第6期，第38頁。

④德國1871年刑法第48條規(guī)定：對于他人以饋贈、期約，或以威脅、濫用其威望、暴力，或者蓄意地造成、促成一個錯誤，或以他法，故意地令其實行可罰行為者，以教唆犯罰之。