“非法占有目的”之誤解與糾正

蔡福華

財產(chǎn)犯罪是我國刑法的重要組成部分，在刑法規(guī)定的罪名中占有較大的比重。以非法占有為目的，是我國部分財產(chǎn)犯罪的構(gòu)成要件，也是刑民關(guān)聯(lián)案件實(shí)體判斷的一個重要方法，關(guān)系到罪與非罪、此罪與彼罪的問題。如何正確理解和認(rèn)定“非法占有目的”，特別是如何正確理解和認(rèn)定“占有”以及“非法占有”的涵義，是我國刑法學(xué)界長期爭論懸而未決的問題。我國《民法典》頒布實(shí)施后，有必要結(jié)合民法理論及民法典的最新規(guī)定，從法秩序統(tǒng)一性角度，基于刑法犯罪構(gòu)成要件和刑法理論加以澄清。

一、民法與刑法關(guān)于“占有”的各自表述與評析

占有概念沿襲自羅馬法，在大陸法系主要國家民法中均有規(guī)定，而“非法占有目的”是以德國，和日本為代表的大陸法系國家涉財產(chǎn)犯罪構(gòu)成要件的主觀要素，因此無論是民法學(xué)者還是刑法學(xué)者，都會對“占有”和“非法占有目的”有所涉獵。那么，刑法上的占有是否等同于民法上的占有？刑法是否存在一套不同于民法的占有概念？如果這些問題不解決，準(zhǔn)確區(qū)分民事財產(chǎn)糾紛與刑事財產(chǎn)犯罪以及司法實(shí)踐中的類案不同判等問題就難以有效解決。

（一）民法占有概念的含義及功能

民法的占有制度來源于羅馬法和后來的日耳曼法。有學(xué)者通過考察認(rèn)為，羅馬法中占有（possessio）是對物有事實(shí)的管領(lǐng)力。①周枬著：《羅馬法原論（上）》，商務(wù)印書館1994年版，第440 頁?？梢娫缭诹_馬法，占有與所有分離的觀念已經(jīng)形成。羅馬法中的占有，可以說是所有權(quán)的外部形象，或者如耶林所表述的，占有是對物在事實(shí)上的支配，而所有是對物在法律上的支配。②[德]魯?shù)婪颉ゑT·耶林：《耶林論占有》，紀(jì)海龍譯，載王洪亮等主編：《中德私法研究（第11 卷）》，北京大學(xué)出版社2015年版，第74 頁。在現(xiàn)代，占有已成為物權(quán)法的一項(xiàng)重要制度。我國《民法典》雖然在物權(quán)篇中對占有制度作了專門的規(guī)定，但沒有就占有概念作出明確的規(guī)定。民法理論認(rèn)為，占有是對于不動產(chǎn)或者動產(chǎn)事實(shí)上的控制與支配。所謂控制，即物處于占有人的管理或影響之下。所謂支配，即占有人能夠?qū)ξ锛右砸欢ǖ睦?。①最高人民法院物?quán)法研究室編著：《中華人民共和國物權(quán)法條文理解與適用》，人民法院出版社2007年版，第698 頁。

羅馬法關(guān)于占有的社會作用，代表說主要有四種：一是占有人人格之保護(hù)，二是占有人意思之保護(hù)，三是所有權(quán)之保護(hù)，四是社會的和平之保護(hù)。羅馬法中占有制度，以占有訴權(quán)為中心。②史尚寬著：《物權(quán)法論》，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第526 頁。我國民法學(xué)者認(rèn)為，占有制度的事實(shí)功能有：（1）維持社會的和平與秩序；（2）表彰本權(quán)（得為占有的權(quán)利），所有權(quán)、用益物權(quán)、擔(dān)保物權(quán)及債權(quán)等，皆為本權(quán)；（3）取得本權(quán)的功用；（4）義務(wù)負(fù)擔(dān)的功用。③陳華彬：《我國民法典物權(quán)篇占有規(guī)則立法研究》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2018年第1 期，第44 頁。筆者認(rèn)為，除上述功能外，占有還有動產(chǎn)物權(quán)變動的公示作用。此外，占有還有高效救濟(jì)本權(quán)保護(hù)不足之作用。正如有的學(xué)者所說，權(quán)利的救濟(jì)本來應(yīng)該根據(jù)權(quán)利的本身來主張，但是否有本權(quán)在證明上比較困難，占有證明相對比較容易，基于占有訴權(quán)可以救濟(jì)本權(quán)保護(hù)的不足，④童偉華：《所有權(quán)與占有的刑、民關(guān)系》，載《河南省政法管理干部學(xué)院學(xué)報》2009年第4 期，第84 頁。我國《民法典》規(guī)定對侵犯占有可以提起占有之訴，賦予占有人返還原物及孳息的請求權(quán)、排除妨害或者消除危險的請求權(quán)以及損害賠償請求權(quán)。

（二）對刑法占有概念的質(zhì)疑與澄清

刑法援引了源自民法的占有概念，但是在內(nèi)涵和外延上又有所不同。如有學(xué)者認(rèn)為，“刑法中的占有主要用于認(rèn)定財產(chǎn)犯罪來維護(hù)社會秩序，關(guān)注的重點(diǎn)則是財物為人控制支配的事實(shí)?！雹葜扈F軍著：《刑民實(shí)體關(guān)系論》，上海人民出版社2012年版，第91 頁。有學(xué)者從另一面強(qiáng)調(diào)保護(hù)占有（包括不法占有）的重要性，認(rèn)為刑法如果只保護(hù)本權(quán)，不保護(hù)合法占有的權(quán)利，不利于市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。刑法對違禁品與贓物的占有進(jìn)行保護(hù)，對于民法不予保護(hù)的財物，刑法之所以保護(hù)，是為了維護(hù)社會秩序的穩(wěn)定，禁止任何人隨意侵害和剝奪該占有，對于非法占有的財物，只能依據(jù)法定程序予以沒收或者歸還權(quán)利人。⑥盧政宜：《民刑中的占有理解分析——法益的保護(hù)視角》，載《社會科學(xué)戰(zhàn)線》2019年第12 期，第258 頁。歸納起來，我國刑法學(xué)者認(rèn)為刑法上的占有與民法上的占有存在三個區(qū)別。

一是刑法上的占有僅承認(rèn)現(xiàn)實(shí)的占有。民法上有間接占有、占有輔助等法律擬制的占有，而刑法上的占有更強(qiáng)調(diào)占有的現(xiàn)實(shí)性。刑法上對占有被侵奪的判斷是基于客觀現(xiàn)實(shí)，倘若依據(jù)觀念上的占有認(rèn)定占有的侵奪，有違主客觀相一致原則，對于認(rèn)定犯罪并無意義。具言之，侵占罪的構(gòu)成是以非法占有為目的將他人所有自己占有的物變?yōu)樽约核?，如若刑法也承認(rèn)間接占有，則會出現(xiàn)行為人既侵犯所有權(quán)人的占有，同時又侵犯其物權(quán)，造成法律適用的混亂。

二是刑法上的占有無需明晰的占有意思。刑法中對占有保護(hù)的實(shí)質(zhì)是維護(hù)占有背后所保護(hù)的財產(chǎn)秩序，使物的權(quán)屬與變動保持相對穩(wěn)定，而這種穩(wěn)定的實(shí)現(xiàn)基于的是人的行為對物形成一種實(shí)際的支配與控制力，而非人通過主觀意思表示，也非源于觀念上的受領(lǐng)與支配。“刑法上對占有意思要求比較寬松，無論占有人是為自己占有還是為他人占有，是基于所有權(quán)人、用益權(quán)人的意思，還是暫時受領(lǐng)的意思，均認(rèn)為具有刑法上的占有意思”。⑦陳燦平著：《刑民實(shí)體關(guān)系初探》，法律出版社2009年版，第203 頁。而民法上的占有強(qiáng)調(diào)的是占有人對物的支配地位，占有本身在民法上具有財產(chǎn)意義。換言之，占有是確定權(quán)利歸屬的事實(shí)狀態(tài)，同時占有本身也包含著事實(shí)上的權(quán)利，而對于這種權(quán)利的行使，當(dāng)然要以真實(shí)的意思表示為要件，從該角度而言，民法上的占有意思較刑法來說更為必要。

三是刑法對占有的保護(hù)不局限于合法占有。法益與合法權(quán)益的外延并非完全重合，刑法對非法占有的保護(hù)即對法益的保護(hù)，而非承認(rèn)其本身的合法性，這體現(xiàn)了刑法對社會秩序的規(guī)范作用。對于非法占有狀態(tài)的恢復(fù)，需要權(quán)利人依照法定程序行使權(quán)利，這旨在規(guī)范人的行為，杜絕不合理的私力救濟(jì)。⑧吳文博：《刑法上的占有應(yīng)當(dāng)做出有別于民法的理解》，載《人民法院報》2021年9月23日，第5 版。

在筆者看來，刑法和民法關(guān)于占有的所謂區(qū)別，本身就是一個偽命題。

其一，關(guān)于刑法上的占有僅承認(rèn)現(xiàn)實(shí)的占有，不包括民法上的間接占有、占有輔助、占有繼承等觀念化的占有，主張刑法的占有若承認(rèn)間接占有，侵占罪則會出現(xiàn)行為人既侵犯所有權(quán)人的占有，同時又侵犯其物權(quán)，造成法律適用的混亂的觀點(diǎn)。即使刑法不承認(rèn)間接占有，也只能說刑法上的占有只是民法上占有的一部分，換言之，上述刑法上占有的適用范圍小于民法上占有的范圍，民法上占有同樣也有現(xiàn)實(shí)的占有，即現(xiàn)實(shí)的占有是民法上占有的一部分。所以，刑法上的占有與民法上的占有并無不同之處。從邏輯上講，民法上的占有包含了刑法上的占有。

其二，關(guān)于刑法上的占有無需明晰的占有意思的觀點(diǎn)，是令人不解的。所謂的占有意思，就是事實(shí)地支配財物的意思，但并不對某一具體財物都有特定的、具體的意思，只是對自己支配的場所內(nèi)的財物具有概括的、抽象的意思，通常就夠了。①趙秉志主編：《外國刑法學(xué)各論（大陸法系）》，中國人民大學(xué)出版社2006年版，第153 頁。由于社會的一般觀念側(cè)重于通過考慮財物的所有者、日常生活經(jīng)驗(yàn)以及財物的特性來判斷占有者，所以，物理的事實(shí)對占有判斷的影響不是絕對的。②張明楷著：《刑法學(xué)》，法律出版社2021年版，第1230～1231 頁。觀念性的占有在民法上也是存在的，并不為刑法上的占有所特有。換言之，刑法上的觀念性的占有，其含義與民法上觀念性占有和間接占有并無二致。觀念性的占有只是強(qiáng)調(diào)占有不但有實(shí)實(shí)在在的支配財物，而且從時間、空間、日常生活觀念等綜合性判斷，即使對財物沒有直接管控，仍然是占有，如停在馬路上的小汽車，即便所有人回家睡覺，車仍在自己的占有之中。因此，將刑法上的占有無需明晰的占有意思作為與民法上的占有的一個區(qū)別的觀點(diǎn)，顯然也是不能成立的。

其三，關(guān)于刑法上對占有的保護(hù)不局限于合法占有，還應(yīng)包括對非法占有的保護(hù)的觀點(diǎn)。以保護(hù)法益之名作為保護(hù)非法占有的理由，其本身就是一個悖論。就財產(chǎn)犯罪而言，刑法的保護(hù)法益是公私財產(chǎn)，是合法的公私財產(chǎn)，非法行為和非法利益不是法益要保護(hù)的對象。

概言之，基于法秩序統(tǒng)一性原理，刑法和民法等其他部門法的關(guān)系是后置法和前置法的關(guān)系，刑法是其他部門法的制裁力量。③陳興良：《民法對刑法的影響與刑法對民法的回應(yīng)》，載《法商研究》2021年第2 期，第27 頁。這就要求在具體處理某個案件時，前置法和后置法的規(guī)范秩序之間不能相互矛盾。在民法規(guī)范秩序以外，建立一套有所區(qū)別的占有規(guī)范秩序，勢必造成法規(guī)范秩序的沖突和矛盾，導(dǎo)致不同部門法對保護(hù)占有秩序的價值取向出現(xiàn)偏差，也會造成刑法和民法對同一事實(shí)作出不同的評判和認(rèn)定。

二、關(guān)于“非法占有目的”的學(xué)說概述和歷史演進(jìn)

在各個國家和地區(qū)的刑法、刑法理論及司法實(shí)務(wù)中，“非法占有目的”的稱呼不同，其內(nèi)涵是否相同呢？比如，“非法占有目的”中的“占有”是指所有權(quán)，還是只是所有權(quán)四大權(quán)能之一的占有，或者是兩者兼而有之。換言之，取得型財產(chǎn)犯罪保護(hù)的法益是所有權(quán)？占有？還是所有權(quán)與占有兩者兼而有之？

（一）域外關(guān)于“非法占有目的”的學(xué)說概述

在取得型財產(chǎn)犯罪中，大多數(shù)國家的刑法都要求主觀上具有“非法占有目的”，但對于什么是“非法占有”，如何進(jìn)行判斷始終存在眾多的觀點(diǎn)和學(xué)說，有點(diǎn)“亂花漸欲迷人眼”之象。

1.德國刑法的“非法所有目的”和“非法獲利目的”

德國刑法規(guī)定的侵犯財產(chǎn)犯罪主要有侵犯所有權(quán)的犯罪和侵犯整體財產(chǎn)的犯罪等兩種類型。對于如盜竊罪等侵犯所有權(quán)的犯罪，要求行為人主觀上具有故意，行為人內(nèi)心具有非法所有為目的?！斑@里的非法所有目的，是主觀的超過要素，只需行為人在實(shí)施盜竊行為時具有這種目的即可，不需要客觀上有將他人財物轉(zhuǎn)為自己或第三人所有的行為”。①王鋼著：《德國判例刑法》，北京大學(xué)出版社2016年版，第163 頁。對于如詐騙罪等侵犯整體財產(chǎn)的犯罪，德國刑法第263 條規(guī)定主觀構(gòu)成要件為“非法獲利目的”。

在德國，“盜竊罪所保護(hù)的法益至少包括所有權(quán)，對此沒有爭議。有爭議的是，在所有權(quán)之外，占有是否也是盜竊罪所保護(hù)的獨(dú)立的法益。德國司法判例和學(xué)界多數(shù)見解對此予以肯定。因?yàn)橄鄬τ谕瑯忧址噶怂袡?quán)的侵占罪而言，盜竊罪的法定刑更高，這就意味著盜竊行為并非僅僅侵犯了所有權(quán)，同時也侵犯了所有權(quán)之外的占有?！雹谕蹁撝骸兜聡欣谭ā?，北京大學(xué)出版社2016年版，第153 頁。本來，德國刑法明文規(guī)定盜竊罪主觀方面必須以非法所有為目的，而學(xué)界和司法判例之所以認(rèn)為占有也是盜竊罪所保護(hù)的獨(dú)立的法益，是因?yàn)楸I竊罪的法定刑比侵占罪高，所以盜竊罪侵犯的法益除了所有權(quán)，還包括占有。筆者認(rèn)為，這種觀點(diǎn)是匪夷所思的。盜竊罪的法定刑之所以比侵占罪高，是因?yàn)楸I竊在客觀方面是竊取，即偷偷地取走他人財物，侵犯他人財產(chǎn)所有權(quán)。侵占罪的客觀方面是本來合法占有他人的財物，之后心生歹念，把財物“據(jù)為己有”，從而侵犯所有權(quán)人的財產(chǎn)所有權(quán)。申言之，盜竊罪是秘密竊取后據(jù)為己有。侵占罪是合法占有后據(jù)為己有。顯然，不是因?yàn)楸I竊罪既侵犯所有權(quán)又侵犯占有，而是因?yàn)楸I竊罪的取得財產(chǎn)的方法比侵占罪相對嚴(yán)重，因此盜竊罪處罰比侵占罪更重一些。

德國刑法在詐騙罪的主觀方面，表述為不法獲利目的，而不是盜竊罪的不法所有目的。其實(shí)，不法獲利目的與不法所有目的，都是侵犯財產(chǎn)所有權(quán)，而不是侵犯占有。就像詐騙罪是不法獲利一樣，盜竊罪也是不法獲利，只是盜竊罪是不付代價的不法獲利。但詐騙罪在騙取他人財物時，詐騙犯罪分子有時自己支付了部分財物，以騙取更大的財物，此時詐騙的數(shù)額（即被害人的財產(chǎn)損失）的認(rèn)定，要以騙取的數(shù)額，減去支付的部分?jǐn)?shù)額，剩余的即為實(shí)際騙取的數(shù)額，也就是不法獲利部分。

2.日本《刑法》的“非法占有目的”和“不法利益目的”

日本刑法關(guān)于盜竊犯罪的法條沒有明確規(guī)定主觀上要以非法占有目的為構(gòu)成要件，司法實(shí)踐和刑事判例中一貫堅持非法占有目的必要說立場，只不過在不同時期對非法占有的內(nèi)容要求不同③張明楷著：《外國刑法綱要》，法律出版社2020年版，第499～501 頁。，即成立盜竊罪，除了在主觀要件方面要有故意之外，還需要所謂的非法占有的意思。而日本《刑法》第240 條規(guī)定的詐騙罪是欺騙他人交付財物，取得財產(chǎn)上不法利益，日本刑法理論與審判實(shí)踐普遍認(rèn)為行為人在主觀上須有取得不法利益的目的。

在日本，所謂非法占有的意思，司法判例是這樣表述的：“排除權(quán)利者，將他人之物當(dāng)成自己的所有物那樣按照其用途進(jìn)行利用或者處分的意思?！雹苻D(zhuǎn)引自趙秉志主編：《外國刑法各論（大陸法系）》，中國人民大學(xué)出版社2006年版，第163 頁。將他人之物當(dāng)作自己的所有物加以利用或處分，這分明是侵犯所有權(quán)的表述，即非法占有的意思，按照《刑法學(xué)詞典》解釋，就是非法所有的意思。然而，日本刑法學(xué)界則有本權(quán)說、占有說，中間說之爭。在二戰(zhàn)前，大審院判例明確采取本權(quán)法。在二戰(zhàn)后，最高裁判所的判例，在維持財產(chǎn)秩序的立場上采取占有說，只是例外地肯定存在違法阻卻的余地。⑤[日]西田典之著：《日本刑法各論（第6 版）》，王昭武、劉明祥譯，法律出版社2013年版，第151～153 頁。

（二）我國刑法關(guān)于“非法占有目的”的歷史演進(jìn)

在我國1979年制定的《刑法》中，盜竊罪與詐騙罪沒有規(guī)定非法占有（或非法所有）目的和非法獲利（或不法利益）目的。學(xué)界對此存在一定的分歧，有學(xué)者主張，“盜竊罪是以非法所有的目的，（秘密）竊取數(shù)額較大的公私財物的行為”，⑥雷鷹：《如何認(rèn)定貪污罪和盜竊罪》，載《法學(xué)研究》1981年第4 期，第39 頁。也有學(xué)者認(rèn)為“盜竊罪是以非法占有為目的，秘密地或承認(rèn)不覺竊取公私財物的犯罪行為”。①王吉凱：《是盜竊，不是搶奪》，載《法學(xué)雜志》1981年第4 期，第60 頁。而幾乎所有教科書都一致認(rèn)為，盜竊罪、詐騙罪、搶奪罪等主觀方面必須具有非法占有目的，但對何為“非法占有目的”，根據(jù)參與1979年刑法制定的高銘暄教授的解讀為“非法據(jù)為己有”，既包括變?yōu)樽约翰环ㄋ?，也包括在將公私財產(chǎn)歸于自己的占有之下以后，進(jìn)一步變?yōu)榈谌卟环ㄋ?。②高明暄著：《中華人民共和國刑法的孕育誕生和發(fā)展完善》，北京大學(xué)出版社2012年版，第131 頁。由此可見，新中國成立之后的第一部刑法典，“非法占有目的”的含義也是非法所有目的。

在之后的學(xué)術(shù)演進(jìn)中，我國刑法理論移植了部分蘇聯(lián)（俄國）犯罪理論的原則和內(nèi)容，但是由于蘇聯(lián)（俄國）在財產(chǎn)犯罪教義學(xué)結(jié)構(gòu)上存在不明確的缺陷。我國刑法財產(chǎn)犯罪理論在很大程度上借鑒了德國和日本以占有為中心的財產(chǎn)犯罪結(jié)果，特別是作為近鄰的日本，對我國刑法“非法占有目的”理論的影響尤為深遠(yuǎn)，直接移植了“非法占有目的”的表述體系。刑法學(xué)界雖然將“非法據(jù)為己有”改為“非法占有目的”，此時的非法占有目的仍然是非法所有的意思，但同時也認(rèn)為“財產(chǎn)所有權(quán)由所有人依法對自己的財產(chǎn)的占有權(quán)、使用權(quán)、收益權(quán)和處分權(quán)四項(xiàng)基本權(quán)能組成，行為人只要侵犯該四項(xiàng)權(quán)能之一，就構(gòu)成對財產(chǎn)所有權(quán)的侵犯”。③趙秉志主編：《刑法學(xué)》，中央廣播電視大學(xué)出版社2003年版，第217 頁。隨著我國《民法通則》特別是《物權(quán)法》的頒布實(shí)施，所有權(quán)與占有相分離成為現(xiàn)實(shí)生活中的一種常態(tài)和普遍現(xiàn)象，刑法學(xué)者由此也認(rèn)為盜竊罪既侵犯了所有權(quán)，同時剝奪了被害人對財物的占有。④張明楷著：《刑法學(xué)》，法律出版社2021年版，第1229 頁。我國刑法在之后的有些條款上，明確規(guī)定以非法占有為目的是構(gòu)成該罪的主觀構(gòu)成要件，⑤如我國《刑法》第192 條規(guī)定的集資詐騙罪，第193 條規(guī)定的騙取貸款罪等。這兩條包括第194 條的票據(jù)詐騙罪，第195 條信用證詐騙罪等金融詐騙犯罪，均是從1995年6月30日全國人大常委會通過《關(guān)于懲治破壞金融秩序犯罪的決定》和1997年修改《刑法》時，將上述決定第8 條的規(guī)定納入刑法。目前我國現(xiàn)行《刑法》中，“非法占有”共有7 處，其中明確“以非法占有為目的”的罪名4 個。

三、刑法對財產(chǎn)犯罪的保護(hù)法益探究

（一）刑法保護(hù)的是占有還是所有？

有觀點(diǎn)認(rèn)為，盜竊罪既侵犯了所有權(quán)，同時剝奪了被害人對財物的占有。⑥張明楷著：《刑法學(xué)》，法律出版社2021年版，第1229 頁。對此筆者認(rèn)為，所有權(quán)的權(quán)能包括占有、使用、收益和處分。侵犯了所有權(quán)，當(dāng)然也是侵犯了占有，甚至還侵犯使用、收益和處分的權(quán)能。侵犯所有權(quán)，必然是侵犯了所有權(quán)的四項(xiàng)權(quán)能；侵犯了所有權(quán)中的某項(xiàng)權(quán)能，并不必然侵犯所有權(quán)的全部權(quán)能。就全體與部分的關(guān)系而言，所有權(quán)與其四項(xiàng)權(quán)能之中的一項(xiàng)或者幾項(xiàng)，是包容關(guān)系而不是并列關(guān)系。因此，把所有權(quán)和占有并列作為侵占罪保護(hù)的法益，犯了邏輯學(xué)上重復(fù)的錯誤。

以侵占罪為例，甲將自己的手機(jī)借給乙使用，如果乙將甲的手機(jī)賣給他人丙，則在司法實(shí)踐中一般按照乙無權(quán)處分處理，由甲提起民事訴訟要求丙返還手機(jī)，在丙善意取得的情況下只能請求乙承擔(dān)賠償責(zé)任；而如果乙沒有無權(quán)處分而只是拒不歸還，則在司法實(shí)踐中乙的行為就構(gòu)成侵占罪，依法追究其刑事責(zé)任。這樣就導(dǎo)致行為人不法占有他人財物構(gòu)成犯罪，而不法處分他人財物卻只是民事侵權(quán)，這樣的處理無疑是荒謬的。因此，從法秩序統(tǒng)一性原理中的違法判斷相對性出發(fā)，只侵犯占有、使用、收益、甚至處分的某個權(quán)能，應(yīng)屬于民事侵權(quán)行為，不應(yīng)當(dāng)是刑法上具有質(zhì)和量的違法的可罰行為，一個沒有侵犯所有權(quán)的行為不應(yīng)納入刑法調(diào)整的范圍。

有學(xué)者認(rèn)為，“他物權(quán)的內(nèi)容比所有權(quán)豐富，應(yīng)當(dāng)受到刑罰的保護(hù)?！雹邚埫骺骸缎谭▽W(xué)》，法律出版社2021年版，第1223 頁。筆者認(rèn)為，他物權(quán)的內(nèi)容豐富與否，與是否受到刑法保護(hù)是兩個不同的概念。他物權(quán)受到侵害，關(guān)鍵是看侵害的法益是否需要刑法進(jìn)行保護(hù)，如果民法能夠進(jìn)行保護(hù)的，刑法就要謙抑。二是把占有作為一個獨(dú)立法益加以保護(hù)，那么，對使用、收益乃至處分這些法益要不要獨(dú)立保護(hù)，難道說使用、收益乃至處分不比占有重要嗎？顯然不是！若是，侵犯財產(chǎn)犯罪，行為人主觀方面為什么不以使用、收益、處分為目的進(jìn)行表述呢？

有學(xué)者主張，對于所有人來說，雖然占有本身并不是最終目的，但它是所有人行使財產(chǎn)的其他權(quán)利的前提，沒有這個前提，便無所謂使用、收益和處分。①張明楷著：《刑法學(xué)》，法律出版社2021年版，第1227 頁。筆者認(rèn)為，這種觀點(diǎn)有失偏頗。從占有的種類來看，有自主占有與他主占有。自主占有，謂以其物屬于自己（所有之意思）而為占有，否則謂之他主占有。②史高寬著：《物權(quán)法論》，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第534 頁。在他主占有中，占有人的占有被人侵犯，所有權(quán)人可以行使所有權(quán)中的許多權(quán)利，如所有權(quán)返還請求權(quán)。所以，保護(hù)不保護(hù)他主占有中的占有，與所有人行使所有權(quán)沒有太大的關(guān)系。在自主占有中，侵犯占有是侵犯所有權(quán)中很重要的一項(xiàng)權(quán)能，但不能說占有是所有人行使對財產(chǎn)的其他權(quán)利的前提。所有人的財產(chǎn)所有權(quán)中的占有權(quán)能即使被人侵犯，所有人仍然可以行使其權(quán)利，包括除占有之外的其他權(quán)利，如所有人房屋被人占有，但所有人仍然可以處分房屋，同時所有人可以請求法院排除妨害等，因此，把占有看成是所有人行使對財產(chǎn)的其他權(quán)利的前提，是沒有民法依據(jù)的。

綜上，刑法具有謙抑性，是其他部門的補(bǔ)充法和保障法，具有補(bǔ)充性和寬容性的價值蘊(yùn)含。刑法應(yīng)當(dāng)依法控制處罰范圍與處罰程度，如果刑法把占有作為一個獨(dú)立的法益加以保護(hù)，那么，刑法要不要把使用、收益、處分也作為獨(dú)立的法益加以保護(hù)呢？這樣的結(jié)論顯然是錯誤的，會極大地擴(kuò)大了刑法的打擊面，因此，在財產(chǎn)犯罪中，刑法保護(hù)的應(yīng)當(dāng)是財產(chǎn)所有權(quán)，而不是占有權(quán)。

（二）刑法是否保護(hù)非法占有？

由于社會經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，在現(xiàn)實(shí)生活中所有權(quán)與占有相分離的情況十分普遍，既存在有合法依據(jù)的有權(quán)占有，也存在沒有合法依據(jù)的無權(quán)占有。基于此，刑法學(xué)界的不少學(xué)者認(rèn)為以維護(hù)秩序出發(fā)，必須保護(hù)非法占有。如有學(xué)者認(rèn)為，竊賊對其盜竊之物雖不享有所有權(quán)，但能作為法律上的占有人主張占有保護(hù)請求權(quán)。所有人對于被盜竊之物雖享有所有權(quán)，但不享有占有。③莊加園著：《民法典體系下的動產(chǎn)所有權(quán)變動：占有取得與所有權(quán)讓與》，法律出版社2020年版，第1 頁。這種觀點(diǎn)是有失偏頗的，竊賊對其盜竊之物不僅不享有所有權(quán)，而且也不享有合法占有，那么，何來作為法律上的占有人主張占有保護(hù)請求權(quán)呢？

以實(shí)踐中的“黑吃黑”為例，甲將乙的財物盜走后，丙將該財物再次盜走。刑法理論和司法實(shí)踐一般認(rèn)為，由于甲對該財物沒有所有權(quán)，丙的盜竊行為侵犯了甲對乙財物占有，即便是通過非法手段而形成的占有狀態(tài)也應(yīng)當(dāng)?shù)玫奖Ｗo(hù)，因此丙構(gòu)成盜竊罪。對此，筆者完全不敢茍同。物權(quán)具有對世性，非經(jīng)法定的物權(quán)變動方式，權(quán)利人有權(quán)排除他人干涉。由于甲的盜竊行為，乙雖然喪失了對該財物的占有，但乙對該財物的所有權(quán)并沒有滅失。對丙盜竊行為進(jìn)行懲罰，是對乙財產(chǎn)所有權(quán)的保護(hù)，而不是對甲非法占有的保護(hù)。所有權(quán)人乙仍然可以侵害人侵害其財產(chǎn)為由，對侵害人追究其刑事責(zé)任，而不是以維護(hù)不法占有秩序追究行為人的刑事責(zé)任。這種處理方式，既堅持法秩序統(tǒng)一性原理，又懲罰侵害人的犯罪行為，可謂法理兼?zhèn)洹?/p>

又如不法原因給付問題，如甲利用職務(wù)上的便利，收受乙的財物后，丙將該財物盜走。由于不法原因給付，甲收受賄賂不受法律保護(hù)，乙則喪失民事請求權(quán)，即甲乙都不享有該財物的所有權(quán)，故只有承認(rèn)保護(hù)甲的非法占有，才能實(shí)現(xiàn)對丙的刑事追究。但是，如果承認(rèn)保護(hù)甲的非法占有，那就盜竊而言，甲就是“受害人”，這無論如何是不能接受的，而且民法對于乙和甲的行賄與受賄的財物不予保護(hù)，而刑法上卻給予保護(hù)，這對整體法秩序的目的是一個嚴(yán)重的破壞，也與法秩序統(tǒng)一性原理相違背。筆者認(rèn)為，上述行受賄財物依法是要給予沒收并要上繳國庫，成為公共財產(chǎn)。在尚未對甲和乙追究受賄和行賄的法律責(zé)任之前，法律可以擬制該行受賄財物為公共財產(chǎn)，從而以丙盜竊公共財產(chǎn)為由追究其盜竊罪的刑事責(zé)任，為此在法理上就順理成章了。需要特別指出的是，法律不保護(hù)不法原因給付財物的返還請求權(quán)，并不意味著該財物便不受法律保護(hù)。由于不法原因給付的財物應(yīng)依法收歸國家所有，所以刑法保護(hù)的是國家和公共財產(chǎn)所有權(quán)，民法對此也是保護(hù)的，這就是刑法學(xué)界擔(dān)心不保護(hù)甲的非法占有就不能保護(hù)該財物，并以所謂維護(hù)秩序這種空洞抽象而又非法的法益長期存在的癥結(jié)所在。

綜上，單純對占有的侵犯，完全可由民法通過占有制度的相關(guān)規(guī)定來進(jìn)行規(guī)制，不必由刑法進(jìn)行制裁，否則會擴(kuò)大刑法的打擊面，違反刑法的謙抑原則。同時，在處理不同部門法之間的矛盾時，應(yīng)當(dāng)堅持和遵循法秩序統(tǒng)一性原理的基本規(guī)則，在刑法與民法規(guī)范的保護(hù)目的相一致的場合，刑法應(yīng)當(dāng)絕對從屬于民法，這是法秩序統(tǒng)一性的當(dāng)然要求。①周光權(quán)：《法秩序統(tǒng)一性原理的實(shí)踐展開》，載《法治社會》2021年第4 期，第1～12 頁。刑法對不法占有進(jìn)行所謂的秩序維護(hù)，與民法不保護(hù)違法占有相矛盾，違反了法秩序統(tǒng)一性原理。所以，財產(chǎn)犯罪構(gòu)成要件的主觀要素應(yīng)明確為“非法所有目的”。

四、“非法占有目的”的判斷標(biāo)準(zhǔn)

所謂“非法占有目的”，實(shí)際上就是“非法所有目的”。②由于我國《刑法》中明確規(guī)定“非法占有目的”，故在本文行文中暫且仍以“非法占有”進(jìn)行論述，下文亦同。那么，“非法所有目的”意義上的“非法占有目的”中的“非法”與“占有”的內(nèi)容是什么，換言之，應(yīng)如何判斷和認(rèn)定財產(chǎn)犯罪行為人主觀方面是否具有非法占有目的，具體的判斷標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)如何把握。

（一）關(guān)于“非法”

所謂“非法”，是指行為人取得他人財產(chǎn)所有權(quán)的手段或方法是為民事法律所反對或禁止的，因而行為人取得的利益也是非法利益。有學(xué)者從德國刑法和日本刑法規(guī)定詐騙罪的成立要求行為人為了獲得財產(chǎn)上的不法利益，認(rèn)為這種規(guī)定不是詐騙罪的對象是“不法”利益，而是指“不法”地獲得財產(chǎn)上的利益?！安环ā北旧硎强陀^要素，需要根據(jù)民事法律規(guī)范判斷。③張明楷著：《外國刑法綱要（第三版）》，法律出版社2020年版，第528 頁。筆者對此表示認(rèn)同。

（二）關(guān)于“占有”

德國刑法認(rèn)為非法占有目的包括兩個要素：一是排除意思，是指行為人為了獲得對財物的支配地位，意圖在事實(shí)上持久地排斥或破壞他人對財物的支配關(guān)系。此為非法占有目的的消極要素。二是取得意思，是指使財物成為自己或者第三者之物的意思，或者說行為人意圖使自己或者第三者具有類似所有人的地位，而將所取得之物作為自己或者第三者所有之財物。此為非法占有目的的積極因素。④張明楷著：《外國刑法綱要（第三版）》，法律出版社2020年版，第503～505 頁。日本刑法學(xué)界的通說認(rèn)為，非法占有目的包括排除意思和利用意思兩個內(nèi)容。排除意思是指排除權(quán)利人，將他人財物作為自己的所有物進(jìn)行支配的目的。利用意思是指遵從對財物的用途，對之進(jìn)行利用或處分的目的。⑤張明楷著：《外國刑法綱要（第三版）》，法律出版社2020年版，第501 頁。

在中國，刑法理論一直以來認(rèn)為，盜竊罪、搶奪罪、搶劫罪、詐騙罪等取得型的財產(chǎn)犯罪，行為人主觀上必須具有“非法占有目的”為成立要件。對于“非法占有目的”的內(nèi)容含義，學(xué)界的代表性觀點(diǎn)有三種：一是不法所有目的說?！耙詫⒐截斘锓欠ㄞD(zhuǎn)為自己或者第三者不法所有的目的?！雹薷咩戧?、馬克昌主編：《刑法學(xué)》，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2014年版，第496 頁。二是由“排除意思”與“利用意思”構(gòu)成說，前者重視的是法律的側(cè)面，后者重視的是經(jīng)濟(jì)的側(cè)面。⑦張明楷著：《刑法學(xué)》，法律出版社2021年版，第1248 頁。這種觀點(diǎn)與日本刑法學(xué)界通說完全相同。三是排除意思說。“永遠(yuǎn)占有他人財物的意思?！雹倮韬曛骸缎谭▽W(xué)》，法律出版社2012年版，第718 頁。這種觀點(diǎn)與日本團(tuán)藤重光教授認(rèn)為盜竊罪、詐騙罪的本質(zhì)是侵犯所有權(quán)，所以非法占有目的的內(nèi)容是作為所有人進(jìn)行支配的意思的觀點(diǎn)基本相同。

首先，德國的刑法理論認(rèn)為包括排除所有權(quán)的排除意思和使財物成為自己或者第三者之物的取得意思，應(yīng)當(dāng)說，德國刑法理論考慮的很周到，從消極要素的排除所有意思與積極要素的取得所有意思兩方面進(jìn)行論證，把侵犯財產(chǎn)所有權(quán)的核心內(nèi)容框定了，這是一個簡單周全并且符合民法所有權(quán)定義及其制度功能的判斷標(biāo)準(zhǔn)或方法。

其次，日本刑法學(xué)界在財產(chǎn)犯罪的侵犯法益上有本權(quán)說、占有說和中間說。占有說和中間說基本上只是涉及占有問題，與財產(chǎn)所有權(quán)的使用、收益、處分無關(guān)，所以非法占有目的“占有”中的利用意思包括對財物進(jìn)行利用或處分的目的，顯然不符合中間說的“占有”內(nèi)容。占有說中的占有之后，如果還要對財物進(jìn)行利用或處分，就不只是占有內(nèi)容。本權(quán)說即所有權(quán)說，非法占有目的中的占有，包含排除意思和利用意思的內(nèi)容基本準(zhǔn)確。從侵犯所有權(quán)角度來講，侵犯他人財產(chǎn)所有權(quán)，行為人一般會對他人財產(chǎn)進(jìn)行利用，甚至處分。但是，如果行為人為了獲取對財物的支配地位，意圖在事實(shí)上持久地排斥或者破壞他人對財物的支配關(guān)系，類似于英國普通法一直要求盜竊罪、詐騙罪的行為人主觀上具有“永久性剝奪他人財產(chǎn)的意圖”②張明楷著：《外國刑法綱要（第三版）》，法律出版社2020年版，第507 頁。。即只要行為人實(shí)施永久排除意思的行為，行為人侵犯他人財物所有權(quán)的犯罪即告完成。

再次，關(guān)于我國的刑法理論，不法所有目的說把“非法占有目的”的內(nèi)容說成是“不法所有目的”，實(shí)際上是把占有等同于所有，并沒有揭示非法所有目的的內(nèi)容。第二種觀點(diǎn)采日本刑法學(xué)界通說，筆者認(rèn)為不可取，侵犯他人財產(chǎn)所有權(quán)，并非一定要有利用意思，如果甲盜竊乙的一幅名畫后藏在家里，既沒有使用，也沒有進(jìn)行處分，即沒有利用意思，但甲仍然侵犯了乙的財物所有權(quán)，構(gòu)成盜竊罪。第三種觀點(diǎn)是可取的，只要可以認(rèn)定行為人具有“永久性剝奪他人財產(chǎn)的意思”的排除所有意思，財產(chǎn)所有權(quán)人實(shí)質(zhì)上喪失了所有權(quán)，當(dāng)然構(gòu)成對財產(chǎn)所有權(quán)的侵犯。當(dāng)然，德國刑法理論認(rèn)為除了排除所有意思外，還應(yīng)包括取得所有意思，從消極要素與積極要素兩方面考慮，應(yīng)當(dāng)說是周全的。

綜上，在我國的刑法理論和司法實(shí)務(wù)中，以非法占有為目的，應(yīng)當(dāng)就是以非法所有為目的，其內(nèi)容包括排除所有權(quán)意思和取得所有權(quán)意思兩方面，這既符合法理，又有助于刑民關(guān)聯(lián)案件的處理，如區(qū)分民事欺詐與合同詐騙，區(qū)分盜竊、詐騙與不可罰的盜用、騙用行為等。至于詐騙罪乃至金融詐騙犯罪、合同詐騙犯罪，以非法占有目的，仍然是非法所有目的。盡管德國刑法規(guī)定的是非法獲利目的，這只是詐騙犯罪為了計算犯罪數(shù)額而做出的不同表述而已，以排除所有意思和取得所有意思兩方面同樣可以作為詐騙犯罪主觀方面非法所有目的的判斷標(biāo)準(zhǔn)。

結(jié)語

至此，以非法占有為目的，實(shí)質(zhì)上就是以非法所有為目的。侵犯占有的，一律歸民法調(diào)整。侵犯所有權(quán)的，才有可能由刑法調(diào)整。“所有權(quán)受到憲法的保護(hù)，是因?yàn)樗鼮閭€人的自由發(fā)展及其負(fù)責(zé)任的生活行為，提供了客觀基礎(chǔ)和物質(zhì)手段”③[德]羅伯特·霍恩、海因·科茨、漢斯·G·萊賽著：《德國民商法導(dǎo)論》，楚建譯，中國大百科全書出版社1996年版，第190 頁。，而刑法是基于憲法來保護(hù)財產(chǎn)法益的，所以刑法也應(yīng)只是保護(hù)財產(chǎn)所有權(quán)。