探析“擇一重處”原則

湖南衡陽市市場監(jiān)管綜合行政執(zhí)法支隊(duì) 曾 霞

新修訂的《行政處罰法》在第29條增加一個(gè)重要的規(guī)定“……同一個(gè)違法行為違反多個(gè)法律規(guī)范應(yīng)當(dāng)給予罰款處罰的，按照罰款數(shù)額高的規(guī)定處罰?！蓖ㄋ追Q為“擇一重處”原則。

這是《行政處罰法》在歷經(jīng)多次修訂后第一次把擇一重處原則寫入法律，是行政處罰法修訂過程上的一大進(jìn)步、一個(gè)亮點(diǎn)。但遺憾的是，第29條規(guī)定概括、籠統(tǒng)，對(duì)什么樣的同一違法行為違反多個(gè)法律規(guī)范應(yīng)當(dāng)按擇一重處原則處理沒有進(jìn)行更加明確清晰的規(guī)定。后續(xù)立法機(jī)關(guān)等有權(quán)解釋部門也沒有開展進(jìn)一步的立法解釋或發(fā)布相關(guān)的指導(dǎo)案例，造成了在執(zhí)法部門內(nèi)部，對(duì)該原則有許多不同的認(rèn)識(shí)和理解，分歧意見大。為了促進(jìn)廣大執(zhí)法人員準(zhǔn)確理解《行政處罰法》第29條，以便在執(zhí)法辦案中有的放矢，對(duì)違法當(dāng)事人作出處罰既不偏之于重，也不失之于輕，產(chǎn)生應(yīng)有的、良好的案件懲戒和教育作用，筆者在本文開展探討剖析，僅供同仁們參考。

一、哪些情況適用《行政處罰法》第29條擇一重處

適用擇一重處原則的通常有想象競合的違法行為、牽連或吸收的違法行為。

（一）想象競合的違法行為

想象競合的違法行為，是指當(dāng)事人實(shí)質(zhì)上只實(shí)施了一個(gè)違法行為，但想象中、看起來，當(dāng)事人有多個(gè)違法行為，觸犯了多個(gè)不同法條，這些法條在內(nèi)容上一般沒有重合、交叉。

例如，張三未取得食品經(jīng)營許可證購進(jìn)假冒“茅臺(tái)”白酒進(jìn)行銷售，該假冒“茅臺(tái)”白酒侵犯“茅臺(tái)”酒的注冊(cè)商標(biāo)權(quán)，同時(shí)該酒中經(jīng)檢驗(yàn)檢出禁止添加的非食用物質(zhì)，觸犯《食品安全法》第122條第1款、第123條第1款第1項(xiàng)、《商標(biāo)法》第60條第2款。張三經(jīng)營假茅臺(tái)酒，在想象中有三個(gè)不同的違法行為，無證經(jīng)營白酒的違法行為、經(jīng)營含禁用物質(zhì)白酒的違法行為、經(jīng)營商標(biāo)侵權(quán)白酒的違法行為，所觸犯的三個(gè)法條在內(nèi)容上沒有重合。而實(shí)質(zhì)上張三只做了一件事即經(jīng)營假酒，因此屬于典型的想象競合行為。對(duì)想象競合的違法行為，應(yīng)適用《行政處罰法》第29條“按照罰款數(shù)額高的規(guī)定處罰”，在產(chǎn)生想象競合的數(shù)違法行為中擇一重處罰，該案例應(yīng)在《食品安全法》第122條第1款、第123條第1款第1項(xiàng)及《商標(biāo)法》第60條第2款三個(gè)法條中擇一重作出處罰。

還例如，成成私立醫(yī)院未經(jīng)廣告審查機(jī)關(guān)對(duì)廣告內(nèi)容進(jìn)行審查，擅自在其醫(yī)院網(wǎng)站和公眾微信號(hào)上發(fā)布一則醫(yī)療廣告，在廣告中虛假宣稱該院獲得多項(xiàng)國家級(jí)、省級(jí)榮譽(yù)。成成私立醫(yī)院實(shí)質(zhì)上只做了一件事即發(fā)布虛假廣告，但想象中有未經(jīng)審查發(fā)布廣告的違法行為，有發(fā)布虛假廣告的違法行為兩個(gè)違法行為，觸犯《廣告法》第55條對(duì)發(fā)布虛假廣告的處罰規(guī)定，還觸犯《廣告法》第58條第1款第14項(xiàng)對(duì)未經(jīng)審查發(fā)布廣告的處罰規(guī)定，這也屬于典型的想象競合。該案例應(yīng)當(dāng)適用《行政處罰法》第29條“按照罰款數(shù)額高的規(guī)定處罰”，依據(jù)《廣告法》第55條對(duì)該醫(yī)院發(fā)布虛假廣告行為進(jìn)行處罰。

（二）牽連或吸收的違法行為

牽連或吸收的違法行為，是指同一當(dāng)事人的兩個(gè)或以上的違法行為觸犯了多個(gè)法條，但是這兩個(gè)或以上的違法行為之間存在著牽連關(guān)系，因此，視作一個(gè)違法行為，擇一重處罰；或者是指，同一當(dāng)事人的一個(gè)違法行為是其另一個(gè)違法行為的組成部分或者結(jié)果，因此視作一個(gè)違法行為，擇一重處罰。

例如，張三酒廠為生產(chǎn)銷售假冒名牌白酒，實(shí)施了印制名牌白酒的商標(biāo)、包裝的行為，還實(shí)施了在假冒名牌白酒酒瓶里灌裝不符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)的偽劣白酒的行為，不僅觸犯了《商標(biāo)法》第60條第2款，還觸犯了《食品安全法》第124條第1款，應(yīng)當(dāng)視為一個(gè)概括的違法行為，適用《行政處罰法》第29條“按照罰款數(shù)額高的規(guī)定處罰”，在《商標(biāo)法》第60條第2款和《食品安全法》第124條第1款中擇一重作出處罰。

還例如，張三食品廠購進(jìn)食品添加劑超標(biāo)的辣椒醬用于生產(chǎn)加工食品，造成生產(chǎn)出的麻辣熟食中食品添加劑超標(biāo)。張三食品廠生產(chǎn)經(jīng)營食品添加劑超標(biāo)的麻辣熟食行為觸犯《食品安全法》第124條第1款第3項(xiàng)對(duì)生產(chǎn)經(jīng)營超限量使用食品添加劑的食品的處罰規(guī)定，采購食品添加劑超標(biāo)的辣椒醬行為觸犯《食品安全法》第125條第1款第4項(xiàng)對(duì)食品生產(chǎn)經(jīng)營者采購或者使用不符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)的食品原料的處罰規(guī)定。但是，鑒于張三食品廠生產(chǎn)經(jīng)營不合格熟食是其購進(jìn)不合格辣椒醬行為的結(jié)果，因此，應(yīng)當(dāng)視為一個(gè)概括的違法行為，適用《行政處罰法》第29條“按照罰款數(shù)額高的規(guī)定處罰”，依據(jù)《食品安全法》第124條第1款第3項(xiàng)規(guī)定對(duì)該廠生產(chǎn)經(jīng)營超限量使用食品添加劑的麻辣熟食違法行為作出處罰。

還例如，張三食品廠未按規(guī)定實(shí)施生產(chǎn)經(jīng)營過程控制要求，造成所生產(chǎn)銷售的蛋糕經(jīng)監(jiān)督抽檢檢出致病性微生物超標(biāo)。張三食品廠未按規(guī)定實(shí)施生產(chǎn)經(jīng)營過程控制要求的行為觸犯《食品安全法》第126條第1款第13項(xiàng)規(guī)定，生產(chǎn)銷售的蛋糕致病性微生物超標(biāo)觸犯《食品安全法》第124條第1款第1項(xiàng)。張三食品廠雖然有兩個(gè)違法行為，但蛋糕中致病性微生物超標(biāo)是未按規(guī)定實(shí)施生產(chǎn)經(jīng)營過程控制所產(chǎn)生的結(jié)果，此時(shí)，應(yīng)視作一個(gè)概括的違法行為，擇一重處依據(jù)《食品安全法》第124條第1款第1項(xiàng)處罰。

二、《立法法》對(duì)下列情況已作出適用規(guī)定，就不得再適用《行政處罰法》第29條

（一）同一違法行為違反特別法與一般法的

《立法法》第92條規(guī)定“同一機(jī)關(guān)制定的法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、規(guī)章，特別規(guī)定與一般規(guī)定不一致的，適用特別規(guī)定；……?！?/p>

因此，當(dāng)同一違法行為違反特別法與一般法的，盡管也是同一違法行為違反多個(gè)不同法律規(guī)范，但由于《立法法》第92條明確規(guī)定按特別法優(yōu)于一般法原則處理，就不得再適用《行政處罰法》第29條的擇一重處原則。

例如，張三經(jīng)營超過保質(zhì)期的食品的違法行為，觸犯《食品安全法》第124條關(guān)于對(duì)經(jīng)營過期食品的處罰規(guī)定，也觸犯《產(chǎn)品質(zhì)量法》第52條對(duì)銷售失效產(chǎn)品（失效也有超出保質(zhì)期之意）的處罰規(guī)定，由于《食品安全法》是對(duì)產(chǎn)品中的特定種類食品制定的專門法律，因此在食品安全法和產(chǎn)品質(zhì)量法中應(yīng)當(dāng)選擇特別法《食品安全法》作出處罰。

（二）同一違法行為違反新法與舊法的

《立法法》第92條除了規(guī)定特別法優(yōu)于一般法，同時(shí)還有如下規(guī)定“……新的規(guī)定與舊的規(guī)定不一致的，適用新的規(guī)定?！?/p>

因此，當(dāng)同一違法行為違反新法與舊法的，盡管也是同一違法行為違反多個(gè)不同法律規(guī)范，但由于《立法法》第92條明確規(guī)定按新法優(yōu)于舊法原則處理，就不得再適用《行政處罰法》第29條的擇一重處原則。

（三）同一違法行為違反上位法與下位法的

《立法法》第87條規(guī)定“憲法具有最高的法律效力，一切法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、規(guī)章都不得同憲法相抵觸。”第88規(guī)定“法律的效力高于行政法規(guī)、地方性法規(guī)、規(guī)章。行政法規(guī)的效力高于地方性法規(guī)、規(guī)章?！钡?9條規(guī)定“地方性法規(guī)的效力高于本級(jí)和下級(jí)地方政府規(guī)章。省、自治區(qū)的人民政府制定的規(guī)章的效力高于本行政區(qū)域內(nèi)的設(shè)區(qū)的市、自治州的人民政府制定的規(guī)章。”

同一違法行為違反上位法與下位法的，盡管也是違反多個(gè)不同法律規(guī)范，但依據(jù)《立法法》第87條、88條、89條規(guī)定明確是按上位法優(yōu)于下位法原則處理，因此也不得再適用《行政處罰法》第29條的擇一重處原則。

三、建議出臺(tái)有關(guān)典型指導(dǎo)案例發(fā)揮指引作用

對(duì)《行政處罰法》第29條擇一重處原則，市場監(jiān)管系統(tǒng)內(nèi)分歧意見大、困惑多。為起到定紛止?fàn)?，統(tǒng)一執(zhí)法思路，提升執(zhí)法水平，提高執(zhí)法效率的作用，建議總局就此發(fā)布相關(guān)的典型指導(dǎo)案例，通過具體的、鮮活的、典型的案例及釋法說理，對(duì)全國市場監(jiān)管系統(tǒng)在執(zhí)法辦案中如何準(zhǔn)確適用擇一重處原則發(fā)揮釋明、指引的作用。