“混淆可能性”在商標(biāo)共存判定中的適用

李姝穎

摘要：知識(shí)經(jīng)濟(jì)時(shí)代，經(jīng)濟(jì)體量的增長(zhǎng)使商標(biāo)的財(cái)產(chǎn)外化——商譽(yù)成為各市場(chǎng)主體的紛爭(zhēng)對(duì)象。不同主體在相同或類似商品服務(wù)上使用相同或近似商標(biāo)，造成商標(biāo)沖突，經(jīng)司法調(diào)解和利益權(quán)衡后形成的合法現(xiàn)象，謂之“商標(biāo)共存”。商標(biāo)共存這一客觀法律事實(shí)在我國(guó)還處于“司法飽和，立法缺失”的尷尬境地，構(gòu)建和完善該制度，需要明晰混淆理論在共存判定中的各種適用問題。

關(guān)鍵詞：商標(biāo)共存;混淆可能性，判定標(biāo)準(zhǔn)

商標(biāo)是商品經(jīng)濟(jì)的產(chǎn)物，在商品經(jīng)濟(jì)高度發(fā)達(dá)的今天，商標(biāo)作為生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)者建立品牌形象、搶占市場(chǎng)的重要手段，已然成為商戰(zhàn)中的利器。近年來，商標(biāo)的經(jīng)濟(jì)價(jià)值逐漸為人們所認(rèn)知，比如，在蘋果與唯冠之間的iPad 商標(biāo)糾紛案中，雙方以6000 萬美元的和解費(fèi)結(jié)案，數(shù)額之高令人喟嘆。由于商標(biāo)蘊(yùn)含著巨大的經(jīng)濟(jì)價(jià)值，在激烈的市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)中，商標(biāo)間的權(quán)利沖突也與日俱增，假冒他人注冊(cè)商標(biāo)、惡意搶注等商標(biāo)侵權(quán)現(xiàn)象比比皆是。但在這些錯(cuò)冗復(fù)雜的現(xiàn)象中，也不乏合法的商標(biāo)共存情形。

一、商標(biāo)共存的理論基礎(chǔ)分析

所謂商標(biāo)共存，就是指“不同主體在相同或類似商品服務(wù)上使用相同或近似商標(biāo)的一種合法行為”。在傳統(tǒng)的商標(biāo)法理論中，商標(biāo)是區(qū)分商品和服務(wù)來源的標(biāo)志，商標(biāo)權(quán)人對(duì)所屬商標(biāo)享有的專用權(quán)使其可以對(duì)商標(biāo)進(jìn)行排他性的使用、處分與收益，商標(biāo)權(quán)的這種排他性保障了商標(biāo)的識(shí)別功能。但是，在商標(biāo)共存中，每一個(gè)合法的商標(biāo)所有權(quán)人都享有獨(dú)立的商標(biāo)權(quán)利，這就打破了商標(biāo)的專屬性。商標(biāo)共存對(duì)商標(biāo)專用權(quán)帶來的挑戰(zhàn)，使得理論和實(shí)踐各界對(duì)商標(biāo)共存的合法性產(chǎn)生質(zhì)疑，下列理論基礎(chǔ)的分析這種質(zhì)疑的最好反駁。

（一）商標(biāo)顯著性理論

根據(jù)我國(guó)《商標(biāo)法》第九條第一款的規(guī)定，申請(qǐng)注冊(cè)的商標(biāo)，應(yīng)當(dāng)有顯著特征，便于識(shí)別，其中的“顯著特征”和“便于識(shí)別”就是我國(guó)對(duì)于注冊(cè)商標(biāo)的顯著性要求，只有符合顯著性要求的商標(biāo)才能受到商標(biāo)法的保護(hù)。商標(biāo)共存是否符合商標(biāo)的“顯著性”這一核心特性，是商標(biāo)共存是否具有正當(dāng)性的前提。學(xué)者李明德在《美國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)法》中指出：“如果在不同種類商品或服務(wù)上使用相同商標(biāo)仍可能實(shí)現(xiàn)商標(biāo)區(qū)分來源之功能，那么沒有理由讓商標(biāo)所有人在所有市場(chǎng)領(lǐng)域均壟斷這一商標(biāo)資源”。這說明商標(biāo)的排他屬性并不是為了使商標(biāo)所有人壟斷整個(gè)商標(biāo)資源。所以，盡管商標(biāo)共存打破了商標(biāo)的專用性，但商標(biāo)使用人已經(jīng)通過一系列使用行為使其商標(biāo)獲得顯著性，這種顯著性能使相關(guān)公眾將該商標(biāo)所指示的商品或服務(wù)與其他競(jìng)爭(zhēng)者區(qū)分開來。而共存的商標(biāo)之間盡管相同或近似，但這種相同或近似是文字、圖形、顏色等排列組合的接近，不影響商標(biāo)顯著性的體現(xiàn)。系爭(zhēng)商標(biāo)和引證商標(biāo)得以共存，正是因?yàn)橄禒?zhēng)商標(biāo)通過使用獲得顯著性，與引證商標(biāo)相互區(qū)別，互不影響。

（二）利益平衡理論

各利益主體為追求自身利益的最大化，往往需要在有限的資源內(nèi)進(jìn)行爭(zhēng)奪，法律為解決這類沖突就必須對(duì)各主體權(quán)利義務(wù)進(jìn)行分配，通過遵循比例原則，在滿足優(yōu)先考慮的利益同時(shí)追求對(duì)后位階利益的最小犧牲，這就是利益的平衡。如果排斥商標(biāo)共存，簡(jiǎn)單粗暴地禁止共存商標(biāo)的出現(xiàn)，就意味著合法正常經(jīng)營(yíng)的一方主體將會(huì)被市場(chǎng)淘汰，不但對(duì)該方經(jīng)營(yíng)權(quán)和名譽(yù)權(quán)造成損失，更影響上下游產(chǎn)業(yè)鏈發(fā)展，進(jìn)而損害整個(gè)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的利益。這有違商標(biāo)法維護(hù)公共利益和競(jìng)爭(zhēng)者利益的初衷。商標(biāo)共存是為了防止商標(biāo)資源的壟斷，使有限的商標(biāo)最大限度地發(fā)揮效用，從這點(diǎn)上說雖然限制了商標(biāo)所有人的專用權(quán)，但從另一個(gè)角度看，商標(biāo)共存將競(jìng)爭(zhēng)者對(duì)商標(biāo)的使用框定在合法的使用范圍內(nèi)，防止使用權(quán)過度擴(kuò)張，反向維護(hù)了商標(biāo)專用權(quán)人的利益。此外，商標(biāo)專用權(quán)人對(duì)商標(biāo)排他權(quán)的重視較消費(fèi)者更為關(guān)心，商標(biāo)共存優(yōu)先保障商標(biāo)專用權(quán)人的利益必然附帶有保障消費(fèi)者利益的結(jié)果。因此，商標(biāo)共存在商標(biāo)專用權(quán)人利益、競(jìng)爭(zhēng)者利益、消費(fèi)者利益間并不存在實(shí)質(zhì)沖突，能夠通過自身調(diào)節(jié)合理安實(shí)現(xiàn)三者的平衡，符合利益平衡理論中的“功利化”原則。

（三）自然權(quán)利理論

自然權(quán)利理論認(rèn)為人生而平等，一切權(quán)利都是與生俱來的，是“天賦”的。洛克在勞動(dòng)財(cái)產(chǎn)論中也有論述：勞動(dòng)使原本處于共有狀態(tài)的東西添加了新的事物，從而排斥其他人的共同權(quán)利產(chǎn)生私有。商標(biāo)是一種特殊的智力勞動(dòng)成果，其私權(quán)屬性毋庸置疑。私權(quán)神圣，各種私人權(quán)利均受國(guó)家法律的特別尊重和充分保護(hù)。對(duì)商標(biāo)共存制度的構(gòu)建意味著對(duì)私權(quán)的尊重與維護(hù)。在簽訂共存協(xié)議促成的商標(biāo)共存中，商標(biāo)專用權(quán)人通過契約的方式將自己的商標(biāo)權(quán)利讓渡與其他商標(biāo)使用人，這是財(cái)產(chǎn)所有人根據(jù)意思自治原則對(duì)私人財(cái)產(chǎn)的處分。權(quán)利人有權(quán)依據(jù)自己的意志自由處分其財(cái)產(chǎn)，這也符合私權(quán)自治原則的要求，任何人不得加以干涉，否則即違背了自由權(quán)原理。因此，對(duì)商標(biāo)共存不應(yīng)過于苛求，應(yīng)認(rèn)識(shí)到它在促進(jìn)市場(chǎng)發(fā)揮主觀能動(dòng)性實(shí)現(xiàn)資源配置方面發(fā)揮的作用，法無禁止即自由，只要商標(biāo)的共存不違背法律強(qiáng)制性規(guī)定就具有足夠的正當(dāng)性。

二、混淆可能性的適用困境

（一）立法規(guī)制缺失

縱觀我國(guó)目前所有的成文法律，可以發(fā)現(xiàn)并無關(guān)于商標(biāo)共存的明文規(guī)定，既沒有對(duì)它作出清晰統(tǒng)一的定義，也沒有對(duì)其產(chǎn)生的法律后果的說明。所以，在商標(biāo)侵權(quán)糾紛中，往往無法直接援引“商標(biāo)共存”條款進(jìn)行抗辯。就現(xiàn)有的商標(biāo)法律體系來看，市場(chǎng)主體通常會(huì)利用商標(biāo)先用權(quán)、商標(biāo)異議程序、無效宣告程序等途徑實(shí)現(xiàn)商標(biāo)共存，也就是通過關(guān)聯(lián)制度對(duì)非法的共存進(jìn)行排除，對(duì)合法的共存進(jìn)行保護(hù)和認(rèn)定。其他無法通過關(guān)聯(lián)制度得到排除和保護(hù)的共存商標(biāo)，有的根據(jù)《商標(biāo)法》、《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》、相關(guān)司法解釋和指導(dǎo)意見等“零散”的規(guī)定進(jìn)行約束;有的則在相關(guān)法條預(yù)留的一定法律空間內(nèi)，由法官按照類推解釋等法律方法，自由行使裁量權(quán)。商標(biāo)共存的立法規(guī)制缺失，混淆可能性的適用則更無規(guī)范的余地。

（二）適用條件設(shè)置不科學(xué)

《商標(biāo)法》第五十七條對(duì)“注冊(cè)商標(biāo)和后使用商標(biāo)”之間的共存預(yù)留了一定空間：當(dāng)類似商標(biāo)使用在相同或類似商品上，或相同商標(biāo)使用在類似商品上時(shí)，只要不“容易造成混淆”，就可以允許其存在。在2013年《商標(biāo)法》修改前，我國(guó)司法部門一直以“近似等于混淆”的標(biāo)準(zhǔn)指導(dǎo)司法實(shí)踐，修改后，明確了用“混淆可能性+相似性”取代“近似性”標(biāo)準(zhǔn)，作為判斷商標(biāo)侵權(quán)與否的依據(jù)。以混淆理論為核心原則指導(dǎo)商標(biāo)授權(quán)和確權(quán)，符合商標(biāo)法立法原理。需要注意的是，該條款第一項(xiàng)“相同商標(biāo)使用在相同商品上”后，并未設(shè)定有“容易導(dǎo)致混淆”的條件，將這一情況完全排除在共存容忍范圍外。從概率學(xué)角度看，雖然在相同商品上使用相同商標(biāo)大概率會(huì)造成混淆后果，但商標(biāo)發(fā)展是一個(gè)動(dòng)態(tài)過程，小概率事件發(fā)生不無可能。因此，對(duì)于商標(biāo)共存現(xiàn)象而言，此處的條款設(shè)置仍有待商榷。

（三）適用標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一

法院在審理商標(biāo)糾紛案件時(shí)，對(duì)混淆的認(rèn)定通常采用多因素判斷法，從商標(biāo)的本質(zhì)出發(fā)，對(duì)具體案例具體分析。法院采用的多因素判斷法主要依靠司法解釋的列舉規(guī)定，即《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件若干問題的規(guī)定》第十二條展示的六項(xiàng)因素（商標(biāo)近似度、商品類似度、商標(biāo)的顯著性和知名度、相關(guān)公眾的注意程度、商標(biāo)申請(qǐng)人的主觀意圖和實(shí)際混淆證據(jù)）。雖然在一定程度上提高了客觀判斷標(biāo)準(zhǔn)的精確度和兼容性，但仔細(xì)分析發(fā)現(xiàn)，就算是這些已經(jīng)進(jìn)一步具化的標(biāo)準(zhǔn)，仍然存在很大的解釋空間：比如“知名程度”，商標(biāo)需要有多大的影響力才叫作“知名”？這種知名對(duì)時(shí)間和地域有什么要求？再比如實(shí)際混淆的證據(jù)，什么叫作實(shí)際混淆？哪些證據(jù)可以作為實(shí)際混淆的證據(jù)？法官在對(duì)這些模糊的概念和標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行解釋時(shí)，很難不摻雜個(gè)人認(rèn)知，這種主觀能動(dòng)性的發(fā)揮雖然可以適應(yīng)市場(chǎng)的多樣與變化，但違背了法律的穩(wěn)定性。

三、對(duì)商標(biāo)共存中適用混淆可能性標(biāo)準(zhǔn)的建議

（一）明確商標(biāo)共存的成文法規(guī)制

根據(jù)現(xiàn)有的司法實(shí)踐，結(jié)合“鱷魚案”、“張小泉案”、“鴨王案”等典型的商標(biāo)共存案例，可以分析出，目前我國(guó)最主流也最有研究意義的商標(biāo)共存類型有兩種：一種是協(xié)議共存，即當(dāng)事人雙方以同意書、共存協(xié)議書等書面形式，約定相同或類似的商標(biāo)的使用。另一種是法定的善意使用，即通過司法裁判或法律規(guī)定而形成的合法商標(biāo)共存。《商標(biāo)法》可以通過細(xì)化善意共存的構(gòu)成要件、使用范圍、使用時(shí)間等方面，完善間接的商標(biāo)共存保護(hù)。同時(shí)，直接在法律條文中，對(duì)共存協(xié)議這一特殊的合同進(jìn)行明確規(guī)定，確定它的主體、內(nèi)容和救濟(jì)方式，設(shè)置審查備案程序，避免因?yàn)榱⒎ǖ牟煌晟贫a(chǎn)生司法的不統(tǒng)一。

（二）確立全面混淆理論

我國(guó)商標(biāo)法體系目前雖然引入了混淆理論，將混淆可能性作為商標(biāo)共存的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，但這種理論的引入尚有瑕疵。《商標(biāo)法》第五十七條中，對(duì)“在相同或相似商品服務(wù)上使用相同商標(biāo)”就未采納混淆可能性判斷，一味地認(rèn)定相同商標(biāo)的使用必然混淆，必然侵權(quán)，與第五十九條的“先用權(quán)制度”相背離。為解決這種沖突，我國(guó)應(yīng)當(dāng)確立全面的混淆理論，參考?xì)W盟的善意在先使用、美國(guó)的善意遠(yuǎn)方使用，對(duì)相同商標(biāo)的沖突做出明確的立法指引和司法指導(dǎo)，而不是讓法官陷入“五十七條”和“五十九條”沖突的困境。此外，在處理商標(biāo)的“混淆可能性”和“近似性”的關(guān)系時(shí)，法官不能簡(jiǎn)單認(rèn)為商標(biāo)近似+商品服務(wù)類似=混淆。在商標(biāo)共存中，近似性不是推導(dǎo)出混淆可能性的必要條件，而是混淆可能性的下位概念，因?yàn)榇嬖谏虡?biāo)的近似，所以才有可能導(dǎo)致混淆，至于是否導(dǎo)致，還要綜合其他因素，也就是近似性+其他因素=或≠混淆可能性

（三）借鑒完善多因素檢測(cè)法

美國(guó)《蘭哈姆法》、歐盟的CTMR、我國(guó)商標(biāo)法等都要求商標(biāo)所有人必須證明所持商標(biāo)在消費(fèi)者中的混淆可能性，所以存在一個(gè)為大家普遍接受的方法“多因素檢測(cè)法”。多因素檢測(cè)法并非“萬能公式”，能完全、絕對(duì)地整合所有的可能因素，但它提供了一個(gè)有邏輯聯(lián)系、科學(xué)可靠的模板和框架，既不會(huì)過分僵化個(gè)案判斷，又能合理限制自由裁量。法官在對(duì)具體案件進(jìn)行審判分析時(shí)，可以參考美國(guó)聯(lián)邦各法院運(yùn)用“多因素檢測(cè)法”的方式，制定混淆可能性判斷因素清單，在司法解釋已確定六大因素基礎(chǔ)上，按照順序進(jìn)行逐一而不是擇一排查。有些因素可能影響比較大，有些因素可能并未在案中涉及，法官在排除、分析完畢后，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格遵循加權(quán)分析策略，借助管理學(xué)中的層次分析法（AHP方法）、綜合評(píng)價(jià)法等，量化出結(jié)果而不是平均比較出結(jié)果。多因素檢測(cè)法是一種包容型的變量分析法，不能一成不變，應(yīng)該通過司法實(shí)踐的反饋，總結(jié)補(bǔ)充出更多的可能要素。

四、結(jié)語(yǔ)

全面否定商標(biāo)共存的合法性，將近似商標(biāo)的使用一概認(rèn)定為商標(biāo)侵權(quán)，不但會(huì)損害誠(chéng)實(shí)經(jīng)營(yíng)者的合法利益，而且與商標(biāo)法誠(chéng)實(shí)信用原則也不符。因此，為商標(biāo)共存保留合法的存在空間十分有必要。混淆可能性作為商標(biāo)共存和商標(biāo)侵權(quán)的“邊界線”，如何對(duì)其進(jìn)行完美適用，是構(gòu)建和完善共存制度的重中之重，任重而道遠(yuǎn)。

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*基金項(xiàng)目：2020年江蘇省研究生科研與實(shí)踐創(chuàng)新計(jì)劃項(xiàng)目“‘混淆可能性’在商標(biāo)共存判定中的適用”（項(xiàng)目編號(hào)：KYCX20_1897）。

（作者單位：江南大學(xué)）