以物抵債債權(quán)人主張排除執(zhí)行的裁判路徑探析

屈小枚

（上海市浦東新區(qū)人民法院，上海 200135）

一、引言

案外人主張與被執(zhí)行人之間存在以物抵債的情形，對登記在被執(zhí)行人名下的房屋等不動產(chǎn)提出執(zhí)行異議，請求在執(zhí)行案件中對該不動產(chǎn)不得執(zhí)行、解除查封措施的案外人或申請執(zhí)行人執(zhí)行異議之訴案件近年不斷增多。由于執(zhí)行異議之訴目前尚未制定專門的司法解釋，司法實(shí)踐中普遍參照適用《最高人民法院關(guān)于人民法院辦理執(zhí)行異議和復(fù)議案件若干問題的規(guī)定》（本文簡稱《規(guī)定》）。案外人提出排除執(zhí)行的請求，適用的法律依據(jù)除《中華人民共和國民事訴訟法》第二百二十七條、《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第三百一十一條、第三百一十二條等關(guān)于執(zhí)行異議之訴的概括性規(guī)定外，具體情形對應(yīng)的規(guī)范大多集中在《規(guī)定》第二十六條、第二十八條①《最高人民法院關(guān)于人民法院辦理執(zhí)行異議和復(fù)議案件若干問題的規(guī)定》第二十八條：金錢債權(quán)執(zhí)行中，買受人對登記在被執(zhí)行人名下的不動產(chǎn)提出異議，符合下列情形且其權(quán)利能夠排除執(zhí)行的，人民法院應(yīng)予支持：（一）在人民法院查封之前已簽訂合法有效的書面買賣合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有該不動產(chǎn)；（三）已支付全部價款，或者已按照合同約定支付部分價款且將剩余價款按照人民法院的要求交付執(zhí)行；（四）非因買受人自身原因未辦理過戶登記。及第二十九條。其中，《規(guī)定》第二十六條規(guī)定是案外人依據(jù)查封前作出的另案法律文書提出排除執(zhí)行異議的情形，若案外人在查封前就以物抵債向法院起訴過，無論裁判主文如何，均不屬于《規(guī)定》第二十六條第一款第一項(xiàng)所指的權(quán)屬糾紛或者不以轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)權(quán)屬為目的的合同糾紛，故以物抵債沒有依據(jù)《規(guī)定》第二十六條規(guī)定實(shí)現(xiàn)排除執(zhí)行的事實(shí)基礎(chǔ)。而執(zhí)行過程中因經(jīng)過流拍等法定程序裁定以物抵債，該不動產(chǎn)的所有權(quán)自抵債裁定送達(dá)承受人時起轉(zhuǎn)移，該規(guī)定與本文所指的以物抵債無關(guān)，不屬于本案探討范圍。至于《規(guī)定》第二十八條（以下簡稱第二十八條）與第二十九條（以下簡稱第二十九條），一般認(rèn)為二者是普通規(guī)定與特殊規(guī)定的關(guān)系，案外人可選擇適用或者備位適用來主張排除執(zhí)行。第二十八條指向登記在被執(zhí)行人名下的不動產(chǎn)，而第二十九條僅指向登記在被執(zhí)行房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)名下的商品房，第二十九條規(guī)定指向的執(zhí)行標(biāo)的是第二十八條規(guī)定的真子集。是否適用第二十八條或第二十九條在本文關(guān)注的以物抵債能否排除執(zhí)行的主題下，裁判觀點(diǎn)、邏輯幾乎是一致的，為避免觀點(diǎn)證成的過程陷入混亂或者累贅，本文因此以第二十八條規(guī)定展開論述。第二十九條規(guī)定旨在特別保護(hù)消費(fèi)者購房的生存、居住權(quán)，權(quán)利優(yōu)先級更高，可能由此造成的適用結(jié)果不同，行文過程中再特別指出。

案外人基于以物抵債主張適用第二十八條規(guī)定排除執(zhí)行，與債權(quán)人在抵債之物被查封前訴請履行不相同，前者存在多個債權(quán)人之間的利益平衡、權(quán)利對抗，法律關(guān)系更具復(fù)雜性。圍繞其四項(xiàng)要件，相較于一般買受人，存在以物抵債情節(jié)的案外人往往也能提交一份與被執(zhí)行人簽訂的“買賣合同”，但因?yàn)榇嬖谥暗膫鶛?quán)債務(wù)關(guān)系，價款支付一般體現(xiàn)為“抵債”。申請執(zhí)行人暨案外人執(zhí)行異議之訴中的被告，在這類案件中常見的抗辯意見包括以物抵債協(xié)議“名為買賣，實(shí)為借貸”，不認(rèn)可以物抵債是第二十八條規(guī)定所指的不動產(chǎn)買賣，而認(rèn)為是一種債務(wù)清償方式，因而主張案外人不能適用第二十八條來排除對不動產(chǎn)執(zhí)行。從申請執(zhí)行人該抗辯意見出發(fā)，對案外人基于以物抵債協(xié)議主張排除執(zhí)行的案件，是否應(yīng)當(dāng)對以物抵債協(xié)議的性質(zhì)進(jìn)行區(qū)分認(rèn)定，并由此導(dǎo)出可否排除執(zhí)行的不同適法結(jié)論？本文將對此展開探討。

二、現(xiàn)狀考察——以物抵債能否排除執(zhí)行的裁判路徑

最高人民法院發(fā)布的不同會議紀(jì)要與多省的高級人民法院制定的審理指南等指導(dǎo)性文件之間、最高人民法院裁判文書與會議紀(jì)要之間、以及高級人民法院與最高人民法院對同一案件的裁判觀點(diǎn)之間等各個橫切面，皆存在差異，但大多數(shù)情況不對以物抵債協(xié)議的性質(zhì)進(jìn)行區(qū)分認(rèn)定。案外人執(zhí)行異議之訴的判決結(jié)果非黑即白，爭議焦點(diǎn)主要是案外人在不動產(chǎn)上的權(quán)利與申請執(zhí)行人的權(quán)利，誰更應(yīng)當(dāng)優(yōu)先保護(hù)。統(tǒng)一裁判思路與司法公信力息息相關(guān)，即便不同裁判思路可能導(dǎo)出同樣的裁判主文，但其中顯示出的不同價值判斷卻不容忽略。

（一）指導(dǎo)性文件的觀點(diǎn)對比

1.《全國法院民商事審判工作會議紀(jì)要》（本文簡稱《九民紀(jì)要》）與《最高人民法院第二巡回法庭法官會議紀(jì)要》（本文簡稱《二巡會議紀(jì)要》）的差異

《〈全國法院民商事審判工作會議紀(jì)要〉理解與適用》一書中，對債權(quán)人能否基于以物抵債協(xié)議對抗金錢之債的執(zhí)行，指出以物抵債作為履行原來金錢之債的方法，其債權(quán)人享有的本質(zhì)上仍然是金錢之債，不應(yīng)優(yōu)先于另一個金錢之債。因此，以物抵債不適用第二十八條、第二十九條之規(guī)定[1]。《二巡會議紀(jì)要》中對以物抵債能否排除強(qiáng)制執(zhí)行，認(rèn)為以物抵債協(xié)議屬于諾成合同，自雙方達(dá)成合意時成立。在抵債物為不動產(chǎn)時，根據(jù)第二十八條之規(guī)定審查債權(quán)人能否以其享有的債權(quán)排除強(qiáng)制執(zhí)行。隨后《二巡會議紀(jì)要》對舉出的案例，根據(jù)《規(guī)定》第二十八條四項(xiàng)要件逐一進(jìn)行了分析[2]?！毒琶窦o(jì)要》中的“不適用”與《二巡會議紀(jì)要》根據(jù)第二十八條規(guī)定進(jìn)行認(rèn)定，二者觀點(diǎn)是截然相反的。《九民紀(jì)要》所持觀點(diǎn)的前提是以物抵債協(xié)議屬于新債清償，即明確以物抵債是作為履行原來金錢之債的方法，故不適用第二十八條的規(guī)定。所謂“不適用”是司法三段論推理的過程，即屬于新債清償?shù)囊晕锏謧c第二十八條所規(guī)定的“不動產(chǎn)買賣”這一大前提不符，并不指向第二十八規(guī)定中某項(xiàng)具體要件。司法實(shí)務(wù)中認(rèn)為以物抵債協(xié)議不屬于房屋買賣合同的，表面可算作不符合第二十八條規(guī)定的第一個要件，但究其根本仍是從以物抵債的性質(zhì)出發(fā)，來否定以物抵債屬于不動產(chǎn)買賣，與《九民紀(jì)要》觀點(diǎn)一致?！抖矔h紀(jì)要》觀點(diǎn)對以物抵債的性質(zhì)沒有預(yù)設(shè)立場，但對第一個要件的審查著重強(qiáng)調(diào)書面以物抵債協(xié)議應(yīng)合法有效，未體現(xiàn)出從協(xié)議的性質(zhì)出發(fā)進(jìn)行區(qū)分認(rèn)定。

2.多家高級人民法院指導(dǎo)意見的異同

根據(jù)發(fā)布時間先后，梳理多家高級人民法院發(fā)布的關(guān)于執(zhí)行異議之訴的指導(dǎo)意見（詳見下表1），可以發(fā)現(xiàn)審理以物抵債執(zhí)行異議之訴參照適用第二十八條規(guī)定是主流。在此基礎(chǔ)上，普遍重視對以物抵債真實(shí)性的實(shí)質(zhì)審查，強(qiáng)調(diào)抵債金額與不動產(chǎn)價值應(yīng)相當(dāng)，不得損害申請執(zhí)行人在內(nèi)的其他債權(quán)人利益等。需要注意的是，江西省高級人民法院審理指南中對案外人基于以房抵債協(xié)議主張排除執(zhí)行能否予以支持的行文，與江蘇省高級人民法院的行文高度相似，但江蘇省高級人民法院將以房抵債情形作為第二十八條規(guī)定中價款支付要件的一種特殊情形加以理解及認(rèn)定，從體系解釋出發(fā)可被視為參照適用第二十八條規(guī)定，而江西省高級人民法院審理指南中沒有同樣的體系結(jié)構(gòu)，以房抵債受讓人應(yīng)當(dāng)符合的條件未包括第二十八條規(guī)定的占有要件以及無過錯要件。從這些高級人民法院指導(dǎo)意見中，還可以看出對以物抵債性質(zhì)的區(qū)分認(rèn)定普遍不作要求。

表1 四省高院審判指導(dǎo)文件的異同

（二）基于190份最高人民法院裁判文書的實(shí)證分析

與指導(dǎo)性文件顯示的普遍徑直參照適用第二十八條之規(guī)定一致，最高人民法院在實(shí)際的案件審理中，直接適用第二十八條四個要件對案外人排除執(zhí)行的主張進(jìn)行審查占絕對主流，對以物抵債協(xié)議的性質(zhì)不予認(rèn)定。從以物抵債協(xié)議性質(zhì)出發(fā)予以說理的裁判文書數(shù)量雖較少，但觀點(diǎn)鮮明。二者同時存在，但裁判路徑迥異。其中，四川省高級人民法院在部分案件中作為二審法院與最高人民法院的裁判路徑、適法結(jié)論截然相反。

1.不同裁判路徑的占比

在中國裁判文書網(wǎng)上以“以房抵債”“排除執(zhí)行”為關(guān)鍵詞共檢索出13 132份文書，鑒于《九民紀(jì)要》發(fā)布時間為2019年11月，本文選取《九民紀(jì)要》發(fā)布之后至作者檢索時間（2021年8月7日）為止，2020年以來由最高人民法院作出的兼具上述兩個檢索詞條的全部裁判文書共計(jì)190份為分析樣本，其中2020年為178份、2021年為12份。其中，29份因裁定發(fā)回重新審查或者與本文探討主旨不符，予以排除，可作為有效分析樣本的裁判文書為161份。

以不同裁判路徑為區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，對161份文書進(jìn)行分類梳理（數(shù)據(jù)對比見圖1），結(jié)果如下。

圖1 最高人民法院關(guān)于以物抵債執(zhí)行異議之訴的不同裁判路徑（基于161份文書樣本）

（1）未對以物抵債性質(zhì)進(jìn)行區(qū)分認(rèn)定而徑直適用第二十八條四項(xiàng)要件或第二十九條三項(xiàng)要件進(jìn)行裁判說理，進(jìn)而得出裁判結(jié)果的案件數(shù)量為137件，約占總量的85%。

（2）既對以物抵債協(xié)議性質(zhì)予以認(rèn)定，同時又適用第二十八條四項(xiàng)要件規(guī)定的裁判文書為2份，分別為（2020）最高法民終1048號、（2021）最高法民申1177號。以（2021）最高法民申1177號民事裁定書為例①參見最高人民法院（2021）最高法民申1177號民事裁定書。，最高人民法院認(rèn)為案外人不符合占有要件、價款支付要件，而且以房抵債是為了實(shí)現(xiàn)債務(wù)清償，基于債的平等原則，不能排除執(zhí)行。

（3）徑直從以房抵債的性質(zhì)出發(fā)得出否定之評價，而未適用第二十八條規(guī)定的具體要件進(jìn)行審查的裁判文書有4篇，案號分別為（2020）最高法民申6384號、（2020）最高法民終420號、（2019）最高法民再359號及（2020）最高法民申4108號。在（2020）最高法民終420號案件②參見最高人民法院（2020）最高法民終420號民事判決書。中，最高人民法院認(rèn)為“該協(xié)議與房屋買賣合同性質(zhì)有所不同，一審判決認(rèn)為以房抵債協(xié)議即為房屋買賣合同不當(dāng)”。在（2020）最高法民申6384號案件③參見最高人民法院（2020）最高法民申6384號民事裁定書。中，最高人民法院認(rèn)為案涉《商品房買賣合同》及補(bǔ)充協(xié)議實(shí)為以房屋買賣形式對投資款提供擔(dān)保，這并不是房屋買賣合同關(guān)系，案外人對案涉房屋享有物權(quán)期待權(quán)的主張，理據(jù)不足。

（4）以物抵債債權(quán)人的權(quán)利不能對抗申請執(zhí)行人享有的抵押權(quán)，而不予支持的裁判文書為15份，案號為（2020）最高法民終972號等。

（5）因不認(rèn)可存在抵債之事實(shí)而不予支持案外人主張排除執(zhí)行的裁判文書為2份，案號為（2020）最高法民申1527號等。

（6）還有1份因抵債之債權(quán)為享有優(yōu)先受償權(quán)的建設(shè)工程價款，雖不適用第二十八條，但案外人在房屋上的權(quán)利可以排除普通金錢債權(quán)對房屋的強(qiáng)制執(zhí)行，案號為（2020）最高法民再352號。

從不同裁判路徑出發(fā)進(jìn)行的上述分類統(tǒng)計(jì)，足以顯示最高人民法院在案外人基于以物抵債提出排除執(zhí)行的案件中，對以物抵債協(xié)議的性質(zhì)不予區(qū)分認(rèn)定，徑直適用第二十八條規(guī)定四項(xiàng)要件進(jìn)行審理占絕對主流。在申請執(zhí)行人中國華融資產(chǎn)管理有限公司重慶市分公司（本文簡稱“華融公司”）作為再審申請人的42件批量案件中，華融公司在申請?jiān)賹彽睦碛芍忻鞔_主張：“案外人系以房抵債的方式取得案涉房屋，不能獲得物權(quán)期待權(quán)制度保護(hù)……以物抵債首先以消滅金錢債務(wù)為目的，而物的交付僅為以物抵債的實(shí)際履行方式，與基于買賣而產(chǎn)生物權(quán)期待權(quán)具有基礎(chǔ)性的區(qū)別?！弊罡呷嗣穹ㄔ何磳Υ诉M(jìn)行回應(yīng)，在裁定說理部分徑直參照適用第二十八條四項(xiàng)要件逐一進(jìn)行認(rèn)定，最終駁回申請執(zhí)行人華融公司的再審申請，案外人排除執(zhí)行的主張因此得到重慶市高級人民法院及最高人民法院的支持。

2.四川省高級人民法院與最高人民法院的裁判路徑明顯不同

上述161份裁判文書除顯示最高人民法院的觀點(diǎn)外，還可考察出四川省高級人民法院的觀點(diǎn)與《九民紀(jì)要》觀點(diǎn)高度統(tǒng)一，旗幟鮮明地認(rèn)為以物抵債協(xié)議屬于增加債務(wù)履行方式的，案外人享有的仍然是普通金錢債權(quán)，不具有不動產(chǎn)買受人的身份，不予適用第二十八條之規(guī)定逐一進(jìn)行認(rèn)定。最高人民法院在這些案件中均適用第二十八條，最終以案外人不符合第二十八條規(guī)定的某個或多個要件而得出認(rèn)定結(jié)論。最高人民法院在再審程序中的觀點(diǎn)與四川省高級人民法院的二審觀點(diǎn)之間的沖突，頗具代表性。在案涉房屋登記在被執(zhí)行人四川華乘萬青置地發(fā)展有限公司名下的3件批量案件①參見楊某某訴成都銀行股份有限公司錦江支行、四川華乘萬青置地發(fā)展有限公司等案外人執(zhí)行異議之訴案，二審為四川省高級人民法院（2019）川民終897號民事判決書等、再審為（2020）最高法民申1568號民事裁定書等。中，二審法院四川省高級人民法院認(rèn)為以房抵債法律關(guān)系并未轉(zhuǎn)化為商品房買賣合同關(guān)系。以房抵債協(xié)議約定的交付房產(chǎn)，是以消滅金錢債務(wù)為目的的債的履行方式，以房抵債協(xié)議中的“買受人”與第二十八條規(guī)定的保護(hù)對象范圍并不相符，不符合適用該條規(guī)定的前提條件。最高人民法院在再審中認(rèn)為案外人不符合第二十八條占有要件、價款支付要件以及無過錯要件，并且明確指出“二審判決關(guān)于基于以房抵債而發(fā)生的不動產(chǎn)交易不適用第二十八條規(guī)定的認(rèn)定雖有瑕疵，但裁判結(jié)果正確”。在另一批案涉房屋登記在被執(zhí)行人宜賓寅吾房地產(chǎn)有限責(zé)任公司名下的28件批量案件②參見劉某某、何某訴周某、冉某某、宜賓寅吾房地產(chǎn)有限責(zé)任公司申請執(zhí)行人執(zhí)行異議之訴案，二審為四川省高級人民法院（2019）川民終976號民事判決書、再審為（2020）最高法民申5405號民事裁定書。中，最高人民法院以在案證據(jù)不足以證明案外人以借款抵扣的方式支付了全部購房款，其所提執(zhí)行異議不符合第二十八條價款支付要件的規(guī)定為由，認(rèn)定原審判決準(zhǔn)予執(zhí)行案涉房產(chǎn)并無不當(dāng)。而四川省高級人民法院在二審判決書中則明確認(rèn)為以物抵債過程中簽訂的《商品房買賣合同》，并不能改變案外人在本質(zhì)上是寅吾房產(chǎn)公司的普通金錢債權(quán)人的地位，其所享有的權(quán)利亦不應(yīng)優(yōu)于其他普通金錢債權(quán)人。因不滿足參照適用第二十八條規(guī)定的前提條件，“已無參照第二十八條規(guī)定的四項(xiàng)要件逐一進(jìn)行審查認(rèn)定的必要”。

三、以物抵債協(xié)議的效力與性質(zhì)類型

以物抵債不是專門的法律概念，以物抵債協(xié)議屬于無名合同。以物抵債可以包括以租抵債、以房抵債、以股權(quán)抵債等，以物抵債之“物”可以是一切有經(jīng)濟(jì)價值的動產(chǎn)、不動產(chǎn)、權(quán)利，本文所關(guān)注的第二十八條所指向的不動產(chǎn)，是以物抵債的一種類型。

（一）以物抵債協(xié)議的效力

首先，根據(jù)禁止流押的法律規(guī)定，若債務(wù)履行期限屆滿前約定債務(wù)人不履行到期債務(wù)則特定財(cái)產(chǎn)歸債權(quán)人所有，該約定無效，依法不發(fā)生相應(yīng)的法律效力。對于履行期限屆滿后達(dá)成的以物抵債協(xié)議，《九民紀(jì)要》第四十四條明確若經(jīng)法院審查未發(fā)現(xiàn)惡意串通損害第三人合法權(quán)益等情形，且無其他無效事由的，應(yīng)為有效。

其次，有觀點(diǎn)認(rèn)為以物抵債協(xié)議屬于通謀虛偽意思表示，訂立以物抵債協(xié)議的雙方當(dāng)事人之間根本沒有買賣的真實(shí)意思表示。根據(jù)《中華人民共和國民法典》第一百四十六條規(guī)定，行為人與相對人以虛假的意思表示實(shí)施的民事法律行為無效。以虛假的意思表示隱藏的民事法律行為的效力，依照有關(guān)法律規(guī)定處理。虛假意思表示之法律行為構(gòu)成要件包括意思表示的雙方具有通謀性、不存在效果意思等，不存在效果意思是指雙方當(dāng)事人不具有使法律行為發(fā)生預(yù)期效果的真實(shí)意思[3]。但是，如果確實(shí)存在真實(shí)合法的到期債權(quán)，那么債權(quán)人從維護(hù)其自身利益的角度出發(fā)，很難說他簽訂以物抵債協(xié)議而沒有使其發(fā)生法律效果的真實(shí)意思。故筆者認(rèn)為以物抵債協(xié)議一般與通謀虛偽意思表示無涉，不因此無效。至于案外人與被執(zhí)行人簽訂以物抵債協(xié)議是否惡意串通損害申請執(zhí)行人的利益，因難以完成證明責(zé)任，較難予以認(rèn)定。

（二）以物抵債協(xié)議的性質(zhì)類型

對于以物抵債協(xié)議的性質(zhì)，存在屬于代物清償、買賣型擔(dān)保、債務(wù)更新（有學(xué)者稱為“債的更改”）、新債清償?shù)炔煌鲝?。根?jù)代物清償?shù)奶卣?，若沒有完成抵債物的給付，則以物抵債協(xié)議不生效，即此時以物抵債協(xié)議屬于實(shí)踐合同。在案外人基于以物抵債協(xié)議請求排除執(zhí)行的情形下，案涉不動產(chǎn)自然在被法院查封前沒有完成過戶，否則也就不會作為債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)被采取查封措施，屬于代物清償?shù)囊晕锏謧鶇f(xié)議此時尚未發(fā)生法律效力。同時，由于實(shí)踐合同為法律所特別規(guī)定，而且因未完成給付而協(xié)議未生效，被認(rèn)為不符合當(dāng)事人的意思自治，將以物抵債協(xié)議解釋為代物清償?shù)挠^點(diǎn)已經(jīng)式微。以物抵債協(xié)議屬于買賣型擔(dān)保的情形，基于擔(dān)保的內(nèi)涵，此時以物抵債協(xié)議一般是簽訂于債務(wù)履行期限屆滿前。對此，《關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》（本文簡稱《民間借貸司法解釋》）第二十三條作出相應(yīng)規(guī)定①參見《民間借貸司法解釋》第二十三條第一款：當(dāng)事人以訂立買賣合同作為民間借貸合同的擔(dān)保，借款到期后借款人不能還款，出借人請求履行買賣合同的，人民法院應(yīng)當(dāng)按照民間借貸法律關(guān)系審理。當(dāng)事人根據(jù)法庭審理情況變更訴訟請求的，人民法院應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)許。?！毒琶窦o(jì)要》第四十五條堅(jiān)持了《民間借貸司法解釋》第二十三條的規(guī)定內(nèi)容?；谠撘?guī)定內(nèi)容，案外人無權(quán)按照債務(wù)到期前簽訂的擔(dān)保債權(quán)的“買賣合同”主張權(quán)利。以物抵債協(xié)議屬于債務(wù)更新，即舊債到期后債務(wù)人未履行債務(wù)，當(dāng)事人在舊債的基礎(chǔ)上達(dá)成新的合意，原協(xié)議同時消滅，新債務(wù)不履行時，債權(quán)人不能恢復(fù)請求履行舊債務(wù)。新債清償乃以負(fù)擔(dān)新債務(wù)為履行舊債務(wù)的方法，因而新債務(wù)不履行時，舊債務(wù)并不消滅[4]。債務(wù)更新與新債清償?shù)膮^(qū)分主要在于新債與舊債的關(guān)系問題，前者舊債消滅，后者舊債與新債并存。

實(shí)踐中，擺在審判者面前的協(xié)議文本是形形色色的。協(xié)議內(nèi)容可能對抵債情形進(jìn)行了約定，也可能對之前借款的情形只字未提，只能從案外人主張的付款方式等尋找蛛絲馬跡。

四、區(qū)分以物抵債協(xié)議性質(zhì)的必要性——僅債務(wù)更新符合排除執(zhí)行的前提

對以物抵債協(xié)議的性質(zhì)識別通常具有一定的難度，而且徑直適用第二十八條之規(guī)定往往能夠得出相同的裁判結(jié)論，特別是在這類案件中，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第三百一十一條之規(guī)定，案外人應(yīng)當(dāng)就其對執(zhí)行標(biāo)的享有足以排除強(qiáng)制執(zhí)行的民事權(quán)益承擔(dān)舉證證明責(zé)任，不論協(xié)議的性質(zhì)而嚴(yán)格適用第二十八條規(guī)定之要件進(jìn)行審查，支持案外人訴請的比例也確實(shí)較小。那么，所謂“名為買賣”的抗辯是否仍有必要，特別是案外人享有合法真實(shí)債權(quán)的情況下，以不符合第二十八條規(guī)定適用而駁回其排除執(zhí)行的主張，是否又陷入對案外人的權(quán)利輕率對待或者有失公允的境地呢？綜合第二十八條規(guī)定的理論基礎(chǔ)即物權(quán)期待權(quán)、規(guī)定的社會背景及價值取向、執(zhí)行程序的基本特征以及案外人受損風(fēng)險發(fā)生的時間及原因，對以物抵債協(xié)議的性質(zhì)進(jìn)行區(qū)分認(rèn)定是必要的。

（一）物權(quán)期待權(quán)的內(nèi)涵

物權(quán)期待權(quán)被認(rèn)為是第二十八條規(guī)定的理論基礎(chǔ)，符合規(guī)定的案外人對被執(zhí)行人名下的不動產(chǎn)享有物權(quán)期待權(quán)，效力優(yōu)先于普通金錢債權(quán)，因而可排除執(zhí)行。我國法律目前對物權(quán)期待權(quán)沒有直接規(guī)定。期待權(quán)概念起源于德國，我國理論上對期待權(quán)的研究仍相對較少?？疾斓聡傅奈餀?quán)期待權(quán)，“這一概念指的是——粗略地說——取得物權(quán)的某些條件已經(jīng)實(shí)現(xiàn)，而另一些條件還未成就的情形”[5]。期待具備哪些條件可成為一項(xiàng)法律權(quán)利，單純的期待與期待權(quán)之間的界限在哪兒，是難以回答、難以明確的。應(yīng)該說，對于何種法律地位可構(gòu)成期待權(quán)，純粹是立法者的價值選擇問題[6]。

屬于新債清償?shù)囊晕锏謧鶄鶛?quán)人對取得不動產(chǎn)的所有權(quán)也存有期待，但是否應(yīng)當(dāng)對這種期待賦予其物權(quán)期待權(quán)的地位呢？答案應(yīng)當(dāng)是否定的。物權(quán)期待權(quán)權(quán)利人的期待是指向取得物權(quán)的期待，這是不言自明的，以至于這種說明甚至顯得累贅。至于屬于新債清償或者為擔(dān)保債權(quán)實(shí)現(xiàn)的以物抵債協(xié)議，債權(quán)人最初及最終的期待都是實(shí)現(xiàn)債權(quán)，在其取得物權(quán)之前，債務(wù)人若能直接清償其金錢債務(wù)，債權(quán)人自然樂意放棄以物抵債的曲折方式實(shí)現(xiàn)其債權(quán)。只有當(dāng)以物抵債協(xié)議屬于債務(wù)更新時，債權(quán)人期待取得的完全權(quán)利才真正是抵債之物的所有權(quán)，方與物權(quán)期待權(quán)的內(nèi)涵相符。賦予期待相應(yīng)的權(quán)利效力本就應(yīng)當(dāng)是基于價值判斷的特殊情形，對其內(nèi)涵及外延應(yīng)當(dāng)從嚴(yán)把握，以免沖擊權(quán)利結(jié)構(gòu)的原本模樣。

（二）第二十八條的社會背景與價值取向

一方面，《規(guī)定》第二十八條的社會背景是登記制度仍不完善，不動產(chǎn)買受人簽訂買賣合同之后，往往不能即時進(jìn)行登記，買受人取得法律意義上的所有權(quán)總會滯后于債權(quán)合意很長一段時間。由于不動產(chǎn)普遍處于基本生活資料的重要地位，特別是在強(qiáng)調(diào)“無恒產(chǎn)者無恒心”的我國，如果不加區(qū)分一律準(zhǔn)予強(qiáng)制執(zhí)行，將會危及社會穩(wěn)定[7]。為維護(hù)社會穩(wěn)定，從法律規(guī)則層面為不動產(chǎn)買受人規(guī)避其意志以外的原因而遭受損失的風(fēng)險是第二十八條的出發(fā)點(diǎn)。

另一方面，隨著城市化進(jìn)程的發(fā)展，許多人的首套居住用房為二手房已經(jīng)是普遍現(xiàn)象。而大量的關(guān)于二手居住用房的案外人異議，因房屋并非登記在房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)名下，不符合適用第二十九條規(guī)定的前提條件，而落入適用第二十八條規(guī)定的范疇，但這部分房屋買受人的生存利益與第二十九條規(guī)定特別保護(hù)的消費(fèi)者購房人的生存利益客觀上并無二致。因此，第二十八條實(shí)際上也承載了對很多房屋買受人生存權(quán)、居住權(quán)等更高價值的保護(hù)。以實(shí)現(xiàn)在先債權(quán)為目的的以物抵債與第二十八條規(guī)定的不動產(chǎn)買賣，二者的法益明顯不同。而當(dāng)以物抵債屬于債務(wù)更新時，當(dāng)事人合意將之前的債權(quán)債務(wù)關(guān)系變更為不動產(chǎn)買賣法律關(guān)系，舊債因新協(xié)議生效而消滅，債權(quán)人的權(quán)益因此全然轉(zhuǎn)移到不動產(chǎn)上來，此時因不動產(chǎn)價值甚高而可能因債權(quán)人意志之外的原因不能及時完成過戶登記等情形，才與第二十八條規(guī)定的本意相符。

（三）執(zhí)行程序的基本特征

執(zhí)行程序是個別實(shí)現(xiàn)債權(quán)的程序，區(qū)別于保障債權(quán)集體公平受償?shù)钠飘a(chǎn)程序，在先的申請執(zhí)行人作為勤勉、積極的債權(quán)人，可依法優(yōu)先實(shí)現(xiàn)其債權(quán)符合實(shí)質(zhì)公平及債權(quán)平等原則。在債務(wù)人有多個債權(quán)人的情況下，接受以物抵債的案外人在案涉房屋上既沒有依法設(shè)立擔(dān)保其債權(quán)優(yōu)先實(shí)現(xiàn)的抵押權(quán)等，在抵債協(xié)議未能及時履行完畢時，也沒有依法取得正式查封爭議不動產(chǎn)的司法限制在先順位。此時若根據(jù)第二十八條四項(xiàng)要件進(jìn)行形式審查，屬于新債清償?shù)囊晕锏謧赡芡ㄟ^抵債之不動產(chǎn)的價值實(shí)現(xiàn)優(yōu)先于執(zhí)行案件申請執(zhí)行人的債權(quán)受償?shù)男Ч瑢η诿愕纳暾垐?zhí)行人有失公平。特別是普遍執(zhí)行難的情況下，正式查封案件的申請執(zhí)行人從訴訟程序到申請強(qiáng)制執(zhí)行、再到執(zhí)行異議及案外人或者申請執(zhí)行人執(zhí)行異議之訴，申請執(zhí)行人付出的維權(quán)成本已然甚高。并且，案外人的訴請若得到支持，申請執(zhí)行人還將承擔(dān)以房屋市場價為價額、按財(cái)產(chǎn)案件計(jì)費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)收取的執(zhí)行異議之訴的案件受理費(fèi)。故從申請執(zhí)行人的立場出發(fā)，符合規(guī)定要件的不動產(chǎn)買賣才能適用第二十八條之規(guī)定，將正式查封的不動產(chǎn)從執(zhí)行案件中排除出去。

（四）風(fēng)險產(chǎn)生的時間與原因

原先的債權(quán)債務(wù)關(guān)系產(chǎn)生的原因可以是五花八門的，但簽訂抵債協(xié)議時債權(quán)均已屆期未能得到清償。不論以物抵債協(xié)議屬于上述何種性質(zhì)，接受抵債的債權(quán)人取得不動產(chǎn)的對價不因“購買”不動產(chǎn)方才實(shí)際產(chǎn)生。在代物清償、新債清償、買賣型擔(dān)保的情況下，都不使債權(quán)人在原先的債權(quán)債務(wù)關(guān)系基礎(chǔ)上再生受損的風(fēng)險，該等情況與制定第二十八條的目的相去甚遠(yuǎn)，不應(yīng)適用。當(dāng)屬于債務(wù)更新時，雖金錢利益受損的風(fēng)險并非自達(dá)成抵債協(xié)議時產(chǎn)生，但舊債因此消滅，債權(quán)人權(quán)利是否能實(shí)現(xiàn)的風(fēng)險變更為是否能取得案涉不動產(chǎn)所有權(quán)的風(fēng)險，此時才與一般不動產(chǎn)買賣相似。

五、以物抵債協(xié)議屬于債務(wù)更新的識別要素

《最高人民法院關(guān)于當(dāng)前商事審判工作中的若干具體問題》第九條指出，“債權(quán)人與債務(wù)人之間存在金錢債務(wù)，有時雙方約定以特定物替代原金錢債務(wù)的清償。實(shí)務(wù)上將該種替代履行債務(wù)的方式稱為以物抵債。一般情形下，當(dāng)事人設(shè)定以物抵債的目的是為了及時還清債務(wù)?！薄毒琶窦o(jì)要》則將以物抵債直接論述為“作為履行原來金錢之債的方法”。可見，以物抵債協(xié)議一般被認(rèn)為屬于新債清償。一般對應(yīng)的例外情形，如何進(jìn)行識別？原則上，尊重當(dāng)事人意思自治與維護(hù)債權(quán)人的合法利益應(yīng)當(dāng)是其中的指揮棒。同時，案外人或申請執(zhí)行人執(zhí)行異議之訴中，多個債權(quán)人的權(quán)益相互競爭，這與單一以物抵債協(xié)議雙方的權(quán)益有所不同。

（一）從協(xié)議的約定出發(fā)

從意思自治原則出發(fā)，協(xié)議本身的約定內(nèi)容是最重要的判斷依據(jù)。區(qū)分新債清償與債務(wù)更新的關(guān)鍵在于新協(xié)議成立后，債權(quán)人是否仍有權(quán)主張履行舊債，即舊債的存廢問題。如同2017年最高人民法院公報案例“通州建總集團(tuán)有限公司與內(nèi)蒙古興華房地產(chǎn)有限責(zé)任公司建設(shè)工程施工合同糾紛案”裁判摘要中的觀點(diǎn)：“當(dāng)事人于債務(wù)清償期屆滿后達(dá)成的以物抵債協(xié)議，可能構(gòu)成債的更改，亦可能屬于新債清償?；诒Ｗo(hù)債權(quán)的理念，債的更改一般需有當(dāng)事人明確消滅舊債的合意，否則，當(dāng)事人于債務(wù)清償期屆滿后達(dá)成的以物抵債協(xié)議，性質(zhì)一般應(yīng)為新債清償”①參見最高人民法院（2016）最高法民終484號民事判決書，載于《最高人民法院公報》2017年第9期（總第251期）。。若以物抵債協(xié)議明確約定舊債因該協(xié)議成立而消滅，則當(dāng)屬債務(wù)更新。當(dāng)以物抵債協(xié)議約定不明時，案外人應(yīng)當(dāng)舉證證明存在債務(wù)更新的事實(shí)。

（二）清算

通過對生效裁判文書的檢索，實(shí)務(wù)中存在以是否進(jìn)行過清算對賬來認(rèn)定當(dāng)事人是否存在變更合意的做法。最高人民法院發(fā)布的指導(dǎo)案例72號的裁判要點(diǎn)包括，借款合同雙方當(dāng)事人經(jīng)協(xié)商一致，終止借款合同關(guān)系，建立商品房買賣合同關(guān)系，將借款本金及利息轉(zhuǎn)化為已付購房款并經(jīng)對賬清算的，不屬于禁止流押的情形，該商品房買賣合同的訂立目的，亦不屬于“作為民間借貸合同的擔(dān)?！?，在合同不存在法定無效的情形下，該商品房買賣合同具有法律效力②參見最高人民法院指導(dǎo)性案例72號暨最高人民法院（2015）民一終字第180號民事判決書。。之所以將清算對賬視為合意變更的表現(xiàn)，影響裁判者心證的形成。一是因?yàn)橐晕锏謧菀桩a(chǎn)生虛假訴訟，侵害第三人的利益，在達(dá)成以物抵債協(xié)議之前有清算對賬的過程，一般可被認(rèn)為不存在利益的過分失衡。二是對在先債務(wù)進(jìn)行清算，方可確定用于抵債的債權(quán)金額，從而才可與不動產(chǎn)對價進(jìn)行匹配。三是從日常生活經(jīng)驗(yàn)出發(fā)，未對原先債務(wù)金額進(jìn)行清算，難謂存在消滅舊債的意思。但是，因清償債務(wù)也可進(jìn)行清算，故存在清算事實(shí)不能達(dá)到證明存在債務(wù)更新的高度可能性。

（三）直接占有

第二十八條對于占有要件的規(guī)定，強(qiáng)調(diào)占有是否合法以及占有的時間等，而不論是否為直接占有。占有作為法律事實(shí)，規(guī)定強(qiáng)調(diào)對房屋等的實(shí)際控制，而不以實(shí)際入住為占有的必要條件。如何完成占有要件的舉證責(zé)任，對于當(dāng)事人是有一定難度的。案外人執(zhí)行異議之訴作為虛假訴訟的重災(zāi)區(qū)，對占有要件的嚴(yán)格審查是去偽存真的重要過濾器。實(shí)務(wù)中，案外人將房屋出租給他人或者委托第三方主體經(jīng)營而進(jìn)行間接占有的情形屢見不鮮。以案外人與他人簽訂的租賃合同等作為占有的證據(jù)，再重疊以物抵債的情形，更值得讓人警惕案外人權(quán)利的真實(shí)性。

新債清償與債務(wù)更新二者的區(qū)別，反映在本文關(guān)注的以物抵債情形下，主要是二者對取得登記在債務(wù)人名下不動產(chǎn)的目的不同。前者是為了實(shí)現(xiàn)在先債權(quán)，圍繞不動產(chǎn)的核心利益是物的交換價值。后者則不盡然。基于新債清償圍繞不動產(chǎn)的核心利益是物的交換價值，債權(quán)人對不動產(chǎn)進(jìn)行直接占有的可能性較小，以物抵債債權(quán)人若能舉證證明其對債務(wù)人名下不動產(chǎn)為直接占有、實(shí)際入住使用等，可作為以物抵債協(xié)議約定不明時，協(xié)議性質(zhì)屬于債務(wù)更新的理由之一。

（四）證據(jù)不足以證明當(dāng)事人真意時的推定

協(xié)議約定不明，且案外人不能舉證證明存在債務(wù)更新的情形下，基于保護(hù)債權(quán)的理念，一般情況下對債權(quán)人有利的解釋是認(rèn)定以物抵債協(xié)議屬于新債清償。然而，按照本文前述觀點(diǎn)，只有在以物抵債協(xié)議屬于債務(wù)更新時，債權(quán)人因此轉(zhuǎn)變?yōu)椴粍赢a(chǎn)買受人才符合第二十八條適用之前提。故在案外人或申請執(zhí)行人執(zhí)行異議之訴中，對案外人有利的解釋是以物抵債協(xié)議屬于債務(wù)更新。但是，這類案件中至少存在案外人、被執(zhí)行人、申請執(zhí)行人三方主體，案外人的請求能否得到支持，主要在于案外人的權(quán)利與申請執(zhí)行人的權(quán)利二者之間的對抗結(jié)果。案外人與申請執(zhí)行人都是被執(zhí)行人的債權(quán)人，在證據(jù)不足以推定以物抵債協(xié)議當(dāng)事人的真意時，不能徑直推定案外人與被執(zhí)行人之間簽訂的以物抵債協(xié)議屬于債務(wù)更新，作出對案外人有利的解釋。相反，基于與被執(zhí)行人之間法律關(guān)系的沿革及一般理性經(jīng)濟(jì)人維護(hù)自身利益的心態(tài)等，案外人不能證明存在合意更新即舊債消滅時，應(yīng)推定以物抵債協(xié)議屬于新債清償，即增加債務(wù)履行的方式。

六、結(jié)語

案外人執(zhí)行異議之訴中案外人的請求能否成立，歸根到底是案外人的權(quán)利與申請執(zhí)行人的權(quán)利之間的較量，二者在價值衡量的天平上孰重孰輕，通常并非一目了然。以物抵債因容易損害第三人利益，滋生虛假訴訟，《民間借貸司法解釋》《九民紀(jì)要》的觀點(diǎn)對以物抵債的態(tài)度都非常審慎。目前，司法實(shí)務(wù)中，大部分裁判者在認(rèn)定在先債權(quán)合法真實(shí)的情況下，較難突破以物抵債協(xié)議的形式內(nèi)容，對以物抵債協(xié)議的性質(zhì)進(jìn)行區(qū)分認(rèn)定，以以物抵債屬于新債清償、以物抵債債權(quán)人不屬于不動產(chǎn)買受人、權(quán)利性質(zhì)仍為普通金錢債權(quán)等為由，認(rèn)為與第二十八條規(guī)定適用前提不符，而不予適用四項(xiàng)要件進(jìn)行審查。從案外人的角度出發(fā)，屬于新債清償或買賣型擔(dān)保的以物抵債債權(quán)人，在以物抵債協(xié)議不能及時履行，抵債之不動產(chǎn)不能及時過戶登記時，應(yīng)當(dāng)依法救濟(jì)自身的權(quán)益。否則，應(yīng)自行承擔(dān)怠于行使權(quán)利的風(fēng)險。