行政行為合憲性審查的制度建構(gòu)

謝 宇

前 言

黨的十九大報告明確提出:“加強(qiáng)憲法實施和監(jiān)督,推進(jìn)合憲性審查工作,維護(hù)憲法權(quán)威?！秉h的十九屆四中全會進(jìn)一步提出：“加強(qiáng)憲法實施和監(jiān)督，落實憲法解釋程序機(jī)制，推進(jìn)合憲性審查工作，加強(qiáng)備案審查制度和能力建設(shè)，依法撤銷和糾正違憲違法的規(guī)范性文件?！泵鞔_合憲性審查對象并完善對應(yīng)審查機(jī)制是構(gòu)建合憲性審查制度最基礎(chǔ)的問題之一。然而，我國憲法并未對合憲性審查對象進(jìn)行專門規(guī)定，只在序言和第5條規(guī)定了全國各族人民、一切國家機(jī)關(guān)和武裝力量、各政黨和各社會團(tuán)體、各企業(yè)事業(yè)組織都是遵守憲法的義務(wù)主體，以及法律、行政法規(guī)和地方性法規(guī)不得同憲法相抵觸，但上述規(guī)定并非針對合憲性審查而設(shè)置，難以為確立合憲性審查對象提供明確依據(jù)。直接提及合憲性審查對象的條款是立法法第99條，但該條未區(qū)分合憲性與合法性審查對象[1]。要有效推進(jìn)合憲性審查工作，就必須科學(xué)和明確地界定合憲性審查對象，否則就無法有效地建立起合憲性審查的法理與制度[2]。

保障行政行為遵守憲法，是維護(hù)憲法權(quán)威和公民基本權(quán)利的必然之舉，將行政行為納入合憲性審查對象之中，是完善合憲性審查制度的重要一環(huán)。然而，相較于學(xué)界對立法行為合憲性審查的高度關(guān)注，對行政行為合憲性審查的研究無論在憲法還是行政法學(xué)界均面臨著冷清局面：一方面，憲法學(xué)界對合憲性審查的研究多集中于審查模式、審查機(jī)制等問題，一些關(guān)注合憲性審查對象的研究也主要聚焦于立法行為，而對行政行為的合憲性審查關(guān)注不足。另一方面，行政法學(xué)界由于受傳統(tǒng)“無法律則無行政”理念的影響，主要關(guān)注的是行政行為的合法性與合理性問題，強(qiáng)調(diào)通過合法性及合理性審查來保障行政機(jī)關(guān)依法行政，對行政行為合憲性審查的關(guān)注同樣十分有限。

為了厘清行政行為的合憲性審查問題，本文將依次解決以下問題：一是探討確立合憲性審查對象的標(biāo)準(zhǔn)，為分析行政行為是否屬于以及何種行政行為屬于合憲性審查對象提供理論基礎(chǔ)；二是闡明傳統(tǒng)將行政行為排除在合憲性審查對象之外的理念存在誤區(qū)；三是分別探討構(gòu)成合憲性審查對象的各類行政行為，并對其具體情形及原因進(jìn)行闡述；四是探討如何建立健全能夠涵蓋行政行為的合憲性審查機(jī)制。

一、判斷合憲性審查對象的標(biāo)準(zhǔn)

行政行為涵蓋了行政法規(guī)、部門規(guī)章、地方政府規(guī)章、行政規(guī)范性文件、具體行政行為等多種類型，如果判斷合憲性審查對象的標(biāo)準(zhǔn)未能明確，那么在討論行政行為是否屬于合憲性審查對象時將面臨混亂。因此，在探討行政行為合憲性審查問題之前，有必要先闡明判斷合憲性審查對象的標(biāo)準(zhǔn)。結(jié)合合憲性審查的特性，一個行為只有同時符合以下兩個標(biāo)準(zhǔn)，才屬于合憲性審查的對象。

（一）違憲可能性

一個行為只有可能違憲，才能作為合憲性審查對象，反之，則必然不屬于合憲性審查對象，例如，多數(shù)民事行為就不具備違憲可能性，不宜被納入合憲性審查對象。憲法序言規(guī)定，“全國各族人民、一切國家機(jī)關(guān)和武裝力量、各政黨和各社會團(tuán)體、各企業(yè)事業(yè)組織，都必須以憲法為根本的活動準(zhǔn)則……”，雖然從上述規(guī)定看，一切國家機(jī)關(guān)、社會組織和公民個人看似都具備違憲可能性，但這種觀念顯然會使違憲主體過于泛化[3]。憲法的基本功能之一是限制和防止公權(quán)力被濫用，在公民與國家機(jī)關(guān)之間，公民有依據(jù)憲法、請求救濟(jì)的權(quán)利，但一般情況下不可能也無能力實施違憲行為、成為違憲主體，否則將有悖于憲法的精神和價值[4]。對于公民而言，即使其行為在特殊情況下可能構(gòu)成違憲[5]，這種情況也只是少數(shù)和例外，具有違憲可能性的行為主要是公權(quán)力行為。

公權(quán)力行為違憲的情形可以細(xì)分為以下三種：（1）該公權(quán)力行為同時違反憲法和上位法（本文所指的“上位法”是指除憲法外的法律、行政法規(guī)等上位法規(guī)范），可以稱之為“既違憲又違法”，例如，一個行政法規(guī)同時違反憲法和法律。（2）該公權(quán)力行為雖然違反憲法，但是卻符合上位法規(guī)定，在此種情況下該公權(quán)力行為和其所依據(jù)的上位法同時違反了憲法，可以稱之為“違憲但不違法”，例如行政法規(guī)與法律的規(guī)定一致，但該法律本身違憲。（3）該公權(quán)力行為直接違反憲法，而上位法并未對該類行為進(jìn)行規(guī)定，該公權(quán)力行為不存在違反上位法的問題，可以稱之為“直接違憲”，例如，在沒有法律規(guī)定的情況下，行政法規(guī)的規(guī)定直接違反憲法。在以上三種情形中，公權(quán)力行為都可以被認(rèn)為是違憲的，但僅具有違憲可能性還不能斷定該行為一定屬于合憲性審查對象，違憲可能性只是構(gòu)成合憲性審查對象的必要但不充分條件。要構(gòu)成合憲性審查對象，還需要符合另一個條件，即合憲性審查必要性。

（二）合憲性審查必要性

上述公權(quán)力行為違憲的三種情形并非都具備合憲性審查必要性。合憲性審查必要性是在對合憲性與合法性審查進(jìn)行區(qū)分的“二元論”[6]基礎(chǔ)上提出的，合憲性審查作為對公權(quán)力進(jìn)行審查的形式之一，并不是萬能的，相反，對公權(quán)力行為進(jìn)行審查更常見的是合法性審查。正如有學(xué)者指出，合憲性審查與合法性審查在審查次序上存在明確的區(qū)別，應(yīng)當(dāng)按照“窮盡法律救濟(jì)”和“回避憲法判斷”的原理，優(yōu)先進(jìn)行合法性審查，能夠在合法性審查層面解決的就在合法性審查中解決，只有合法性審查解決不了，才有必要進(jìn)行合憲性審查[7]。換言之，如果法律已經(jīng)對被違反的憲法條款進(jìn)行了細(xì)化，那么，對受審查的公權(quán)力行為就應(yīng)當(dāng)優(yōu)先進(jìn)行合法性審查而不是合憲性審查。否則，將合法性與合憲性審查混為一談，不僅會降低合憲性審查的權(quán)威性和嚴(yán)肅性，還可能使合憲性審查機(jī)構(gòu)不堪重負(fù)[8]。在許多國家的憲法監(jiān)督制度中都存在“憲法問題回避審查原則”，即將同時涉及違法和違憲的問題，盡可能作為“法律問題”來處理，這使得多數(shù)審查請求可以通過合法性審查而非合憲性審查解決[9]，從而不具備合憲性審查必要性。

因此，違憲的公權(quán)力要成為合憲性審查對象，還需要上位法并未對該憲法條款進(jìn)行細(xì)化或上位法對該條款的細(xì)化較為模糊，以致合法性審查無法承擔(dān)審查任務(wù)。換言之，上位法在該憲法問題上存在立法缺位的情況，此時上位法無法構(gòu)成受審查的公權(quán)力行為與憲法之間的“法律屏障”，受審查的公權(quán)力行為直接違憲，合法性審查無法解決問題，合憲性審查才成為必要?；谶@一標(biāo)準(zhǔn)，在上述公權(quán)力違憲的三種情形，即“既違憲又違法”“違憲但不違法”“直接違憲”中，只有第三種情形才符合合憲性審查必要性標(biāo)準(zhǔn)。在前兩種情形中，該公權(quán)力行為均不具備合憲性審查必要性，原因在于：在“既違憲又違法”的情形中，只需要對公權(quán)力行為進(jìn)行合法性審查即可；在“違憲但不違法”的情形中，只需要對該上位法進(jìn)行合憲性審查，推翻該公權(quán)力行為的上位法依據(jù)即可。

二、行政行為應(yīng)當(dāng)被納入合憲性審查對象

（一）傳統(tǒng)否定行政行為屬于合憲性審查對象的理念

認(rèn)為行政行為不具備合憲性審查必要性的學(xué)者認(rèn)為，基于“無法律則無行政”的理念，行政機(jī)關(guān)必須嚴(yán)格依據(jù)狹義的法律，即代表機(jī)關(guān)制定的法律來行使行政權(quán)，如果行政機(jī)關(guān)直接依據(jù)憲法來實施行政行為會構(gòu)成對立法權(quán)威的挑戰(zhàn)，也會削弱立法機(jī)關(guān)的立法職能[10]。在他們看來，“依憲行政”并不能被理解為行政機(jī)關(guān)可以直接依據(jù)憲法實施行政行為，只能理解為立法機(jī)關(guān)制定的規(guī)范行政行為的法律應(yīng)當(dāng)具有憲法依據(jù)[11]?；谶@種理念，一些學(xué)者認(rèn)為，既然行政行為都應(yīng)當(dāng)依據(jù)法律作出，不存在直接依據(jù)憲法作出的情況，也就不會出現(xiàn)行政行為“直接違憲”的情形，那么，行政行為就不具備合憲性審查必要性，審查行政行為所需的只是合法性與合理性審查而非合憲性審查。即使行政行為所依據(jù)的法律涉嫌違憲，也只涉及對該行政行為依據(jù)的法律進(jìn)行合憲性審查，而不是對行政行為進(jìn)行合憲性審查，相當(dāng)于法律在行政行為與憲法之間構(gòu)成了一道“屏障”，消解了行政行為的合憲性審查必要性，這種理論在法國被稱為“法律屏障理論”[12]。針對上述傳統(tǒng)觀點，無論是在理論還是我國的實踐中都很難成立。

（二）傳統(tǒng)觀點存在的誤區(qū)

從理論上來看，認(rèn)為行政行為只能依據(jù)狹義法律作出的觀點本身存在誤區(qū)，在無法律明確規(guī)定的情況下，行政機(jī)關(guān)同樣可以依據(jù)憲法作出行政行為。正如奧托·邁耶所言，“法律是司法活動的必要基礎(chǔ)”，但“行政活動則不是這樣具有依附性。因此符合憲法的法律只是對一些特別重要的國家事務(wù)而言是必要基礎(chǔ)。在其他所有方面對執(zhí)行權(quán)則無此限制，行政以自有的力量作用，而不是依據(jù)法律。[13]”此外，法國學(xué)者讓·里韋羅在強(qiáng)調(diào)行政機(jī)關(guān)必須遵守法律規(guī)范時，也認(rèn)為這種法律規(guī)范首先體現(xiàn)為憲法，并認(rèn)為憲法是行政有別于職責(zé)權(quán)限的直接或間接法源[14]。我國也有學(xué)者對憲法在行政領(lǐng)域的直接適用寄予了厚望。例如，有學(xué)者不僅認(rèn)為在我國“依法行政”中的“法”首先是憲法，還明確列舉了憲法作為行政法法源的具體表現(xiàn)，認(rèn)為憲法中包含的行政法規(guī)范包括關(guān)于行政管理活動基本原則的規(guī)范、關(guān)于國家行政機(jī)關(guān)組織與基本工作制度和職權(quán)的規(guī)范、關(guān)于公民基本權(quán)利和義務(wù)的規(guī)范等七方面規(guī)范[15]。此外，還有學(xué)者進(jìn)一步指出，為了體現(xiàn)憲法規(guī)制力、彌補(bǔ)行政法不足等目的，憲法中的內(nèi)容，除憲法原則、憲法中的政治條款、憲法中的非行政性規(guī)則以外，其他的憲法規(guī)則均可以作為行政法直接淵源，成為行政行為的直接依據(jù)[16]。

從實踐上來看，認(rèn)為行政行為必須依據(jù)狹義法律而無法直接依據(jù)憲法作出的觀點也難以成立。例如，憲法第89條規(guī)定了國務(wù)院的職權(quán)，除了決定進(jìn)入緊急狀態(tài)等個別職權(quán)被要求必須“依照法律規(guī)定”行使外，憲法對于國務(wù)院其他職權(quán)的行使并未要求必須依照法律規(guī)定。對于未被要求“依照法律規(guī)定”行使的職權(quán)，國務(wù)院則可以直接依據(jù)憲法第89條行使，要求行政行為都必須依據(jù)狹義法律作出的觀點本身就與憲法規(guī)定不符，是對國務(wù)院行使職權(quán)的過度限制。這種觀點也被我國立法機(jī)關(guān)所否定，正如現(xiàn)任全國人大法工委主任沈春耀指出，“對于憲法法律沒有明確規(guī)定的事項，必要時，根據(jù)憲法精神，可以采取創(chuàng)制性辦法，及時妥善處理實踐中遇到的沒有規(guī)定、沒有先例的新情況新問題”[17]。此外，實踐中行政機(jī)關(guān)在沒有法律規(guī)定的情況下直接作出行政行為的例子也不鮮見。如政府信息公開條例第1條在闡述制定目的與依據(jù)時也表明，該條例所依據(jù)的是“為了保障公民、法人和其他組織依法獲取政府信息，提高政府工作的透明度，建設(shè)法治政府，充分發(fā)揮政府信息對人民群眾生產(chǎn)、生活和經(jīng)濟(jì)社會活動的服務(wù)作用”，可以將其理解為是對憲法第2條、第83條的直接實施。這表明一些行政行為完全可能存在直接違憲的情形而具備合憲性審查必要性，此時法律無法構(gòu)成憲法與行政行為之間的“屏障”，合法性審查無法解決行政行為給憲法秩序以及相對人權(quán)利帶來的侵害，從而對行政行為的合憲性審查仍然具有必要性。

三、行政行為構(gòu)成合憲性審查對象的具體類型

盡管將行政行為作為合憲性審查對象是必要的，但行政行為不僅種類繁多，且涉及的層級多元，因此，有必要對不同行政行為分別進(jìn)行討論。下文將運用違憲可能性、合憲性審查必要性兩項標(biāo)準(zhǔn)，論證各類行政行為構(gòu)成合憲性審查對象的具體情形及其原因。

（一）作為合憲性審查對象的行政法規(guī)

判斷行政法規(guī)是否具備合憲性審查必要性，即是否存在直接違憲的情形，關(guān)鍵在于國務(wù)院能否在沒有法律的情況下，直接根據(jù)憲法制定行政法規(guī)。如果行政法規(guī)可以直接依據(jù)憲法制定而非完全依據(jù)法律制定，那么，行政法規(guī)就可能在沒有“法律屏障”的情況下直接違憲，具備合憲性審查必要性，進(jìn)而符合合憲性審查對象的標(biāo)準(zhǔn)。

筆者認(rèn)為，部分行政法規(guī)可以直接依據(jù)憲法制定，而并非必須依據(jù)法律制定，主要理由在于：（1）憲法第89條明確規(guī)定國務(wù)院可以直接依據(jù)憲法制定行政法規(guī)。憲法第89條規(guī)定了國務(wù)院的職權(quán)，其中包括“根據(jù)憲法和法律，規(guī)定行政措施，制定行政法規(guī)，發(fā)布決定和命令”。正如有學(xué)者指出，該條意味著行政法規(guī)既可以直接依據(jù)法律制定，也可以直接依據(jù)憲法制定[18]，也就使得行政法規(guī)在一定情況下可能直接違憲，從而具備合憲性審查必要性。（2）立法法規(guī)定除法律保留事項外，國務(wù)院可以直接依據(jù)憲法制定行政法規(guī)?！耙婪ㄐ姓辈⒉灰馕吨械男姓ㄒ?guī)都必須依照狹義的法律制定。結(jié)合立法法第8條、第9條的規(guī)定可以看出，對于法律保留事項以外的其他事項，國務(wù)院可以在沒有法律規(guī)定的情況下直接制定行政法規(guī)。此類行政法規(guī)同樣存在直接違憲的可能性，導(dǎo)致合法性審查無法承擔(dān)審查任務(wù)，進(jìn)而需要合憲性審查。

有學(xué)者根據(jù)行政法規(guī)的制定依據(jù)，將行政法規(guī)劃分為三種類型：第一類是根據(jù)法律制定的行政法規(guī)。第二類是在沒有法律且不屬于法律保留事項的情況下，國務(wù)院直接依據(jù)憲法制定的行政法規(guī)。第三類是在沒有法律規(guī)定但屬于法律保留事項的情況下，經(jīng)全國人大或其常委會授權(quán)，國務(wù)院制定行政法規(guī)[19]。這三類行政法規(guī)是否屬于合憲性審查對象不能一概而論：（1）根據(jù)法律制定的行政法規(guī)。在這種情況下法律構(gòu)成了憲法與行政法規(guī)之間的“屏障”，行政法規(guī)無法直接違憲，不具備合憲性審查必要性，合法性審查可以替代合憲性審查。此類行政法規(guī)不屬于合憲性審查對象。（2）在沒有法律且不屬于法律保留事項的情況下，國務(wù)院直接依據(jù)憲法制定的行政法規(guī)。在這種情況下不存在法律構(gòu)成憲法與行政法規(guī)之間的“屏障”，行政法規(guī)可能直接違憲，合法性審查也無法取代合憲性審查，行政法規(guī)具有合憲性審查必要性。此類行政法規(guī)屬于合憲性審查對象，如政府信息公開條例。（3）在沒有法律規(guī)定但屬于相對法律保留事項時，經(jīng)全國人大或其常委會授權(quán)，國務(wù)院制定行政法規(guī)。這種情況下主要審查的是行政法規(guī)是否違反了授權(quán)決定，而一般不需要進(jìn)行合憲性審查。此類行政法規(guī)一般也不屬于合憲性審查對象。綜上所述，在沒有法律且不屬于法律保留事項的情況下，國務(wù)院直接依據(jù)憲法制定的行政法規(guī)應(yīng)當(dāng)屬于合憲性審查對象。

（二）作為合憲性審查對象的政府規(guī)章

理論界對于政府規(guī)章是否屬于合憲性審查對象的問題存在明顯爭議。一些學(xué)者認(rèn)為，政府規(guī)章不屬于合憲性審查對象，因為政府規(guī)章遵循著“根據(jù)原則”，即沒有上位法（法律、行政法規(guī)）依據(jù)，不能制定政府規(guī)章。因此，上位法（法律、行政法規(guī)）構(gòu)成了政府規(guī)章與憲法間的“屏障”，政府規(guī)章不可能直接違憲，對其只能進(jìn)行合法性審查，而不能進(jìn)行合憲性審查[20]。筆者認(rèn)為，這種判斷過于武斷，部分政府規(guī)章同樣具備合憲性審查必要性，應(yīng)當(dāng)納入合憲性審查對象。

針對部門規(guī)章而言，立法法第80條規(guī)定，“沒有法律或者國務(wù)院的行政法規(guī)、決定、命令的依據(jù)，部門規(guī)章不得設(shè)定減損公民、法人和其他組織權(quán)利或者增加其義務(wù)的規(guī)范，不得增加本部門的權(quán)力或者減少本部門的法定職責(zé)?！痹摋l款被認(rèn)為是“根據(jù)原則”在立法法中的具體體現(xiàn)，但從該條款的內(nèi)容來看，該條款并未要求所有類型的部門規(guī)章都遵循“根據(jù)原則”，而是將“根據(jù)原則”的適用限制在了“減損公民、法人和其他組織權(quán)利或者增加其義務(wù)”以及“增加本部門的權(quán)力或者減少本部門的法定職責(zé)”等特定領(lǐng)域。

針對地方政府規(guī)章而言，立法法第82條規(guī)定，地方政府規(guī)章除可以規(guī)定為執(zhí)行法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)的規(guī)定需要制定規(guī)章的事項外，還可以規(guī)定“屬于本行政區(qū)域的具體行政管理事項”，只是在沒有法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)依據(jù)的情況下，地方政府規(guī)章不得設(shè)定減損公民、法人和其他組織權(quán)利或者增加其義務(wù)的規(guī)范，同樣將“根據(jù)原則”的適用進(jìn)行了限制。

由此可見，立法法盡管為部門規(guī)章和地方政府規(guī)章分別確立了“根據(jù)原則”，但是這一原則的適用有著明確的范圍限制，即在沒有法律、行政法規(guī)等上位法依據(jù)的情況下，禁止政府規(guī)章作出損益性規(guī)定[21]，但并未否認(rèn)政府規(guī)章可以在沒有法律、行政法規(guī)依據(jù)的情況下作出增加公民權(quán)利或減少公民義務(wù)的授益性規(guī)定。這些授益性規(guī)定同樣可能構(gòu)成直接違憲，而并無法律或行政法規(guī)構(gòu)成合憲性審查的“屏障”。例如，政府規(guī)章在法律無規(guī)定的情況下賦予特定公民在升學(xué)、招錄公務(wù)員等方面的優(yōu)惠政策，就可能涉及侵犯其他公民享有的平等權(quán)等基本權(quán)利，在這種情況下政府規(guī)章同樣具備合憲性審查必要性，應(yīng)當(dāng)納入合憲性審查對象。

（三）作為合憲性審查對象的行政規(guī)范性文件

除行政法規(guī)和規(guī)章以外，行政機(jī)關(guān)及被授權(quán)組織還可以制定行政規(guī)范性文件，主要是指行政機(jī)關(guān)及被授權(quán)組織為實施法律和執(zhí)行政策，在法定權(quán)限內(nèi)制定的除行政法規(guī)和規(guī)章以外的決定、命令等普遍性行為規(guī)則，俗稱“紅頭文件”[22]，是法律、法規(guī)和規(guī)章的延伸和補(bǔ)充[23]。在所有抽象行政行為中，行政規(guī)范性文件與憲法之間的層級差距最遠(yuǎn)，法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章、地方政府規(guī)章都可能構(gòu)成行政規(guī)范性文件與憲法之間的“屏障”，使其喪失合憲性審查必要性，因此，行政規(guī)范性文件直接違憲的可能性更低。但這并不意味著所有行政規(guī)范性文件都不屬于合憲性審查對象，相反，在一些情況下，行政規(guī)范性文件同樣可能在沒有法律、行政法規(guī)等上位法依據(jù)時直接違憲，從而具備合憲性審查必要性。同時，由于行政規(guī)范性文件在實踐中的數(shù)量遠(yuǎn)超過行政法規(guī)、政府規(guī)章，因此，即使是很小比例的行政規(guī)范性文件屬于合憲性審查對象，其總量也值得重視。

判斷行政規(guī)范性文件是否具有合憲性審查必要性，主要取決于行政規(guī)范性文件本身的特性。德國行政法學(xué)者毛雷爾將行政規(guī)則分為組織規(guī)則與業(yè)務(wù)規(guī)則、解釋法律的行政規(guī)則或者規(guī)范具體化的行政規(guī)則、裁量控制行政規(guī)則、替代法律的行政規(guī)則四類，其中替代法律的行政規(guī)則是指，在出現(xiàn)法律缺位而又需要規(guī)范時，也即沒有法律規(guī)定，或者雖然有法律規(guī)定，但非常寬泛以至于需要行政規(guī)則予以具體化時，行政機(jī)關(guān)所制定的行政規(guī)則[24]，此類行政規(guī)則就具備合憲性審查必要性，屬于合憲性審查對象。中國學(xué)界在國外學(xué)者對行政規(guī)則進(jìn)行劃分的基礎(chǔ)上，將我國行政規(guī)范性文件分為行政創(chuàng)制性文件、行政解釋性文件、行政指導(dǎo)性文件，其中依職權(quán)行政創(chuàng)制性文件主要是指在法律、法規(guī)和規(guī)章缺位的情況下，為了行政管理的實際需要，行政機(jī)關(guān)根據(jù)憲法和有關(guān)組織法規(guī)定的固有職權(quán)，為不特定相對人設(shè)定權(quán)利義務(wù)（主要是創(chuàng)設(shè)權(quán)利）的行政規(guī)范性文件。[25]這也意味著依職權(quán)行政創(chuàng)制性文件可能在沒有法律、法規(guī)和規(guī)章等依據(jù)的情況下直接違憲，此時合法性審查無法替代合憲性審查，此類行政規(guī)范性文件具備合憲性審查必要性，屬于合憲性審查對象。同時，應(yīng)當(dāng)指出的是，基于立法法、行政處罰法、行政許可法、行政強(qiáng)制法等法律規(guī)定，行政規(guī)范性文件不得在沒有上位法規(guī)定的情況下設(shè)定行政處罰、行政許可、行政強(qiáng)制等減損公民權(quán)利或增加公民義務(wù)的規(guī)定。因此，這類依職權(quán)行政創(chuàng)制性文件主要體現(xiàn)為授益性的行政規(guī)范性文件[26]，也只有這部分行政規(guī)范性文件應(yīng)當(dāng)被納入合憲性審查對象。

（四）作為合憲性審查對象的府際行政協(xié)議

府際行政協(xié)議是指行政機(jī)關(guān)相互間為履行職責(zé)而開展合作的協(xié)議，其既區(qū)別于行政機(jī)關(guān)與相對人之間的行政協(xié)議，也不同于具體行政行為[27]。隨著區(qū)域合作的發(fā)展，越來越多的地方政府通過簽署“合作協(xié)議”等府際行政協(xié)議的方式來推動區(qū)域合作的進(jìn)步[28]，府際行政協(xié)議當(dāng)前已經(jīng)成為我國區(qū)域經(jīng)濟(jì)一體化和跨區(qū)域環(huán)境治理的重要法律機(jī)制[29]。盡管府際行政協(xié)議在區(qū)域一體化實踐中得到較多運用，但我國法律對府際行政協(xié)議的諸多問題并未明確規(guī)定[30]，府際行政協(xié)議的簽訂、內(nèi)容、效力等往往并無明確的法律、行政法規(guī)等上位法依據(jù)可以遵循，這就使得合法性審查有時無法解決府際行政協(xié)議的審查問題，一些行政協(xié)議可能在不違反法律、行政法規(guī)的情況下直接違憲。以粵港澳大灣區(qū)建設(shè)為例，一些新的舉措往往會以府際行政協(xié)議的形式體現(xiàn)出來[31]，而這些新的舉措可能在沒有法律規(guī)定的情況下直接違憲，具有合憲性審查必要性。在我國合憲性審查實踐中，全國人大常委會已經(jīng)就府際行政協(xié)議進(jìn)行過合憲性審查。例如，2017年全國人大常委會在《關(guān)于批準(zhǔn)〈內(nèi)地與香港特別行政區(qū)關(guān)于在廣深港高鐵西九龍站設(shè)立口岸實施“一地兩檢”的合作安排〉的決定》中，就對廣東省人民政府與香港特別行政區(qū)政府簽署的《合作安排》進(jìn)行了合憲性審查，明確“確認(rèn)《合作安排》符合憲法……”。

（五）作為合憲性審查對象的具體行政行為

受“無法律則無行政”觀點影響，有人認(rèn)為具體行政行為的作出必須有法律，或者至少有行政法規(guī)、規(guī)章等行政立法作為依據(jù)，因此，認(rèn)為具體行政行為不可能直接違憲，進(jìn)而不涉及合憲性審查問題。但事實上，具體行政行為不僅包括行政處罰、行政強(qiáng)制、行政征收等損益性具體行政行為，同時還包括行政給付、行政獎勵等授益性具體行政行為。損益性具體行政行為由于涉及減損相對人權(quán)利或增加相對人義務(wù)，因此，對其作出的依據(jù)要求十分嚴(yán)格，根據(jù)行政處罰法、行政強(qiáng)制法等法律規(guī)定，如無法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、政府規(guī)章等規(guī)范依據(jù)，不得作出損益性行政行為。然而，正如有學(xué)者指出，依法行政原則產(chǎn)生的背景在于自由競爭資本主義階段，由于當(dāng)時行政行為以不利行為為主，為了防止行政機(jī)關(guān)濫用職權(quán)，保護(hù)公民權(quán)利和自由，依法行政原則要求行政行為嚴(yán)格以制定法為依據(jù)，沒有制定法上的依據(jù)，不能限制公民的自由和權(quán)利；但隨著福利國家的出現(xiàn)，授益性行政行為日益增加，授益性行政行為則不可能都有明確的法律依據(jù)，因為行政機(jī)關(guān)不能因沒有法律依據(jù)就拒不履行其職能[32]。例如，有人在街上即將餓死，在此情況下，即使法律沒有明確規(guī)定政府的救助義務(wù)，政府也應(yīng)當(dāng)實施救助；再如，在法律未明文規(guī)定政府應(yīng)當(dāng)獎勵見義勇為者時，如果政府獎勵了，也不能認(rèn)為政府違背了依法行政原則[33]。這就意味著，部分授益性具體行政行為可能在沒有法律、法規(guī)、規(guī)章等上位法依據(jù)的情況下作出，這并不違背依法行政原則，我國也并未禁止此類行政行為。在此種情況下，如果授益性具體行政行為直接違反了憲法中的規(guī)定，如侵害了憲法規(guī)定的平等權(quán)，那么，此類具體行政行為就具備了合憲性審查必要性，應(yīng)當(dāng)納入合憲性審查對象。

四、行政行為合憲性審查的具體機(jī)制

如上文所述，合憲性審查的對象應(yīng)當(dāng)包括部分行政法規(guī)、政府規(guī)章、行政規(guī)范性文件、府際行政協(xié)議甚至具體行政行為。這種觀點不同于傳統(tǒng)認(rèn)為合憲性審查對象主要是針對法律、地方性法規(guī)等立法行為的觀點，在認(rèn)識上擴(kuò)大了合憲性審查對象的范圍，這也需要我們完善對應(yīng)的合憲性審查機(jī)制。

（一）一元審查機(jī)制與多元審查機(jī)制之爭

憲法和立法法究竟確立了怎樣的合憲性審查機(jī)制？基于憲法第62條、67條關(guān)于全國人大及其常委會職權(quán)的規(guī)定，我國憲法確立的是只能由全國人大及其常委會享有合憲性審查權(quán)的一元審查機(jī)制[34]。但該機(jī)制在實踐運作中也面臨一些困難。

1.一元審查機(jī)制面臨的困難

對于一元審查機(jī)制而言，由于其審查主體僅限于全國人大常委會，其他主體不享有合憲性審查權(quán)，因此，該機(jī)制面臨的最大難題在于，全國人大常委會面對如此眾多的合憲性審查對象，能否完全勝任對各類對象的合憲性審查工作。這一質(zhì)疑不無道理，相較于多元審查機(jī)制而言，僅由全國人大常委會進(jìn)行審查，確實會有兩項明顯缺點：一是審查力量較為薄弱。在一元審查機(jī)制之下，只有全國人大常委會享有合憲性審查權(quán)，而全國人大常委會的審查力量主要限于憲法和法律委員會，其不僅要承擔(dān)針對行政法規(guī)、政府規(guī)章、行政規(guī)范性文件、府際行政協(xié)議等行政行為的合憲性審查，還要對地方性法規(guī)、自治條例、單行條例等立法行為，甚至司法解釋等司法行為進(jìn)行合憲性審查，人們確實容易對其可行性產(chǎn)生質(zhì)疑。二是糾正違憲的程序比較繁瑣，在一元審查機(jī)制下，其他機(jī)關(guān)均不享有合憲性審查權(quán)，這就意味著一旦其他機(jī)關(guān)發(fā)現(xiàn)需要進(jìn)行合憲性審查的行為，都需要層轉(zhuǎn)至全國人大常委會審查，這在很大程度上可能降低合憲性審查效率，增加合憲性審查成本。

2.多元審查機(jī)制存在的問題

針對一元審查機(jī)制的不足，近年一些學(xué)者提出了多元審查機(jī)制。主張多元審查機(jī)制者認(rèn)為，除全國人大常委會外，在地方層面，還應(yīng)充分發(fā)揮地方人大及其常委會在合憲性審查中的作用，建立起地方人大常委會為主導(dǎo)，“一府一委兩院”自我糾錯為補(bǔ)充的地方合憲性審查機(jī)制，與全國人大常委會主導(dǎo)的審查機(jī)制共同構(gòu)成我國完整的合憲性審查機(jī)制[35]。多元審查機(jī)制看似更具有合理性和適應(yīng)性，但實際上存在著更多的理論與制度問題。

一是多元審查機(jī)制與立法法的規(guī)定不一致。立法法第99條第1款規(guī)定，各省級人大常委會“認(rèn)為行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例同憲法或者法律相抵觸的，可以向全國人民代表大會常務(wù)委員會書面提出進(jìn)行審查的要求，由常務(wù)委員會工作機(jī)構(gòu)分送有關(guān)的專門委員會進(jìn)行審查、提出意見”。從上述規(guī)定來看，即使是省級人大常委會認(rèn)為地方性法規(guī)、自治條例和單行條例等存在違憲嫌疑，其所遵循的也應(yīng)是提請全國人大常委會審查的路徑，而不是直接自行審查，更遑論由省級以下的地方人大及其常委會直接行使合憲性審查權(quán)，這與多元審查機(jī)制所倡導(dǎo)的地方人大及其常委會主導(dǎo)的合憲性審查機(jī)制相矛盾。

二是多元審查機(jī)制的憲法與法律依據(jù)不足。主張多元審查制者認(rèn)為，多元審查機(jī)制的依據(jù)是憲法第99條和地方組織法關(guān)于地方人大保證憲法遵守和執(zhí)行職權(quán)的規(guī)定。但上述規(guī)定并不能直接推導(dǎo)出地方人大及其常委會的合憲性審查權(quán)。因為地方人大及其常委會保證憲法的遵守和執(zhí)行，并不意味著必須由其直接行使合憲性審查權(quán)，相反，及時將涉嫌違憲的行為提交全國人大常委會，由全國人大常委會進(jìn)行合憲性審查也是保證憲法遵守和執(zhí)行的重要方式。

三是多元審查機(jī)制不利于維護(hù)我國憲法秩序的安定。按照多元審查機(jī)制的觀點，不僅地方人大及其常委會享有合憲性審查權(quán)，而且地方層面的“一府兩院一委”都享有對本系統(tǒng)內(nèi)部事項的合憲性審查權(quán)，照此推之，在中央層面“一府一委兩院”也都應(yīng)享有對本系統(tǒng)內(nèi)部的合憲性審查權(quán)。這就意味著合憲性審查權(quán)不僅被分散至不同層級的主體，而且還被分散至不同部門。在當(dāng)前的情況下，我國合憲性審查制度尚屬起步階段，各層級、各部門審查能力與審查意識參差不齊，由多個層級的不同部門同時行使合憲性審查權(quán)并不現(xiàn)實。

四是多元審查機(jī)制可能并無用武之地。支持多元審查機(jī)制者認(rèn)為，多元審查機(jī)制突出優(yōu)勢是可以使眾多地方性法規(guī)、規(guī)章等納入合憲性審查的范圍，但這種優(yōu)勢可能在當(dāng)下并無用武之地。一方面，就合法性與合憲性審查次序而言，需要遵循“窮盡法律救濟(jì)”和“回避憲法判斷”原理，只有合法性審查解決不了，才有必要進(jìn)行合憲性審查[36]。因此，實踐中許多“既違憲又違法”的行為只涉及合法性審查，而不涉及合憲性審查，換言之，雖然實踐中違憲的行為不少，但同時具備違憲可能性與合憲性審查必要性的行為可能并不在多數(shù)，合憲性審查并不需被頻繁使用。另一方面，在一元審查體制之下，即使只有全國人大常委會行使合憲性審查權(quán)，只要國務(wù)院、最高人民法院等法定主體能夠充分發(fā)揮動力機(jī)制和篩選機(jī)制的作用，也能夠應(yīng)對合憲性審查的需求。

五是多元審查機(jī)制將導(dǎo)致合憲性審查的成本增加。合憲性審查需要專業(yè)的工作人員進(jìn)行，而目前僅在全國人大層面成立了憲法和法律委員會，地方人大常委會并未重視專門的合憲性審查工作，“一府一委兩院”在合憲性審查工作方面比較薄弱，如果要賦予地方人大常委會以及地方“一府一委兩院”合憲性審查權(quán)，那么，不僅需要建立起適宜這些機(jī)關(guān)的合憲性審查程序和機(jī)制，還需要增加相關(guān)專業(yè)人員，或者對現(xiàn)有人員進(jìn)行長期和全面的合憲性審查專業(yè)培訓(xùn)。

（二）行政行為合憲性審查機(jī)制的確立——循序漸進(jìn)的方案

為了有效推進(jìn)包括行政行為在內(nèi)的合憲性審查工作順利進(jìn)行，在堅持一元審查機(jī)制的基礎(chǔ)上，我們當(dāng)前應(yīng)對其具體實施機(jī)制進(jìn)行完善。隨著合憲性審查實踐的不斷推進(jìn)，如果未來確實出現(xiàn)合憲性審查案件不斷增加，一元審查機(jī)制無法承擔(dān)合憲性審查任務(wù)時，可以再考慮推行多元審查機(jī)制，且這種多元審查機(jī)制也應(yīng)當(dāng)受到明確限制。

1.當(dāng)下的方案：對一元審查機(jī)制加以完善

對一元審查機(jī)制最主要的批評在于該機(jī)制囿于主體限制，無法有效承擔(dān)全面的合憲性審查工作。多元審查機(jī)制的主張者經(jīng)常引用彭真的言論，即“違憲行為有各種各樣，有大違、中違，也有小違。所有違憲都提到全國人大常委會來管，怎么管得了？……只有重大的違憲行為由全國人大處理”[37]。以此來說明一元審查機(jī)制無法有效面對種類繁多的合憲性審查對象。但是這種缺陷在一元審查機(jī)制下可以通過以下方式予以彌補(bǔ)：一方面，在審查工作中，對于行政行為等審查對象應(yīng)當(dāng)優(yōu)先進(jìn)行合法性審查，只有合法性審查解決不了，才有必要進(jìn)行合憲性審查[38]。這本身就意味著合憲性審查并非是一種需要頻繁使用的審查手段，在實踐中，目前發(fā)現(xiàn)的許多違憲事例往往同時涉及違法和違憲，并非單純的違憲，并不具備合憲性審查必要性，這些案件往往需要被分流至合法性審查工作中。

另一方面，即使是未來合憲性審查訴求逐漸增加，我們也可以通過完善合憲性審查過濾機(jī)制分流部分案件，有效緩解全國人大常委會的壓力。對于依據(jù)立法法第99條第1款提出的合憲性審查案件而言，目前已經(jīng)確立了國務(wù)院、最高人民法院、省級人大常委會等主體作為合憲性審查的過濾機(jī)關(guān)，如果這些機(jī)關(guān)能夠充分發(fā)揮過濾功能，則可以很好地甄別并過濾出真正需要全國人大常委會進(jìn)行審查的少數(shù)案件。例如，司法作為社會公平正義的最后一道防線，公民在遇到合憲性問題時往往會尋求法院的救濟(jì)，希望通過司法途徑解決合憲性問題，對于這些在審判實踐中提出的合憲性審查訴求，最高人民法院通過充分行使預(yù)審權(quán)的方式即可有效實現(xiàn)過濾，以減輕全國人大常委會的負(fù)擔(dān)[39]。對于依據(jù)立法法第99條第2款提出的合憲性審查案件而言，盡管這些案件被直接提交至全國人大常委會，但是立法法第99條第2款也已經(jīng)設(shè)置了過濾環(huán)節(jié)，即只有常委會工作機(jī)構(gòu)認(rèn)為“必要時”，才需要“送有關(guān)的專門委員會進(jìn)行審查、提出意見”。這在很大程度上可以有效解決一元審查機(jī)制主體力量不足的問題。

2.未來的方案：有限的多元審查機(jī)制

隨著合憲性審查工作的推進(jìn)，不排除未來會出現(xiàn)一元審查機(jī)制無法有效滿足實踐的情形，在條件成熟時，可以采取某種程度的多元審查機(jī)制。但即便如此，也不宜將合憲性審查權(quán)廣泛授予地方各級人大及其常委會和“一府一委兩院”的方案，而應(yīng)在條件成熟時，采取有限的多元審查機(jī)制。

（1）實行多元審查機(jī)制的條件

合憲性審查關(guān)系到憲法權(quán)威以及憲法秩序的安定性，對合憲性審查權(quán)的分散應(yīng)當(dāng)持十分審慎的態(tài)度。筆者認(rèn)為，采用多元審查機(jī)制必須同時具備兩個條件：一是合憲性審查的經(jīng)驗和能力相對成熟，相關(guān)國家機(jī)關(guān)能夠較為順利地承擔(dān)審查任務(wù)。二是全國人大常委會合憲性審查任務(wù)過于繁重以致無法單獨承擔(dān)該任務(wù)。即使未來合憲性審查案件出現(xiàn)了大幅度增長，但如果全國人大常委會仍然能夠承擔(dān)相關(guān)審查任務(wù)，或者通過增加合憲性審查機(jī)構(gòu)工作人員及配套資源后，全國人大常委會能夠繼續(xù)獨立勝任合憲性審查任務(wù)，那么，也沒有必要花費更大的成本在全國推行多元審查機(jī)制。

（2）建立有限的多元審查機(jī)制

當(dāng)一元審查機(jī)制無法適應(yīng)合憲性審查需求時，也不意味多元審查機(jī)制就必須在地方各級人大及其常委會和“一府一委兩院”全面推行。有學(xué)者在構(gòu)建多元審查機(jī)制時認(rèn)為，除全國人大常委會以外，還應(yīng)當(dāng)建立起以地方人大為主導(dǎo)的地方合憲性審查工作體系，即地方人大及其常委會對“一府一委兩院”的規(guī)范性文件進(jìn)行備案審查，同時，地方“一府一委兩院”可以進(jìn)行自律型合憲性審查，即對各自系統(tǒng)中下級機(jī)關(guān)的規(guī)范性文件從事合憲性審查，撤銷或糾正違憲的規(guī)范性文件[40]。筆者認(rèn)為，對上述內(nèi)容有必要從以下方面予以修正：

一是涉及國家根本制度和基本制度等事項的合憲性審查權(quán)只能由全國人大常委會保留。鑒于部分合憲性審查的事項關(guān)系到國家根本制度和基本制度等問題，一旦地方人大及其常委會等主體作出錯誤的合憲性審查決定，即使事后全國人大常委會能夠進(jìn)行糾正，但其造成的負(fù)面影響和損失也可能是難以彌補(bǔ)的。因此在建構(gòu)多元審查機(jī)制時，全國人大常委會有必要保留對涉及根本制度、基本制度等事項的合憲性審查權(quán)，對于其他事項則可以授權(quán)給地方人大及其常委會和“一府一委兩院”進(jìn)行合憲性審查，全國人大常委會再進(jìn)行事后監(jiān)督。

二是合憲性審查權(quán)不宜下放到地方各層級。如果地方各級人大及其常委會均可以行使合憲性審查權(quán)，以及地方各級“一府一委兩院”均可進(jìn)行自律型合憲性審查，則會存在以下問題：第一，由各個層級主體行使合憲性審查權(quán)成本與風(fēng)險過高。行使合憲性審查權(quán)的主體并非越多越好，越多的主體享有合憲性審查權(quán)就意味著出錯的風(fēng)險越高，也就意味著對這些主體進(jìn)行監(jiān)督和糾錯的成本越高。即使地方主體在行使合憲性審查權(quán)中的錯誤都能夠得以糾正，但糾正錯誤也需要付出相應(yīng)的社會成本，尤其是涉及憲法的事項，出現(xiàn)錯誤后糾錯的社會成本往往會更高。第二，由各個層級行使合憲性審查權(quán)并不具備必要性。根據(jù)立法法規(guī)定，設(shè)區(qū)的市以下的地方國家機(jī)關(guān)既無權(quán)力制定地方性法規(guī)，也無權(quán)力制定地方政府規(guī)章，可能涉及合憲性審查的主要是行政規(guī)范性文件和具體行政行為。而這兩類行為由于有法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、政府規(guī)章等作為其與憲法之間的“屏障”，因此，此類行為多數(shù)依靠合法性審查即可解決，真正需要進(jìn)行合憲審查的少之又少，完全可以由更高層級的審查主體對這些行為進(jìn)行審查。參照立法法中關(guān)于地方性法規(guī)和地方政府規(guī)章制定主體的層級，行使合憲性審查權(quán)的地方主體可以限于省級人大及其常委會、“一府一委兩院”，這樣既能夠?qū)?yīng)滿足不同層級的合憲性審查需要，也不至于使合憲性審查權(quán)的行使主體過于寬泛。