生態(tài)環(huán)境損害賠償磋商制度的性質界定及完善路徑

呂志祥，田鶴翔

（蘭州理工大學法學院，甘肅蘭州，730050）

2015年國務院發(fā)布了《生態(tài)環(huán)境損害賠償制度改革試點方案》（以下簡稱《試點方案》），伴隨《民法典》的推行，最高院也頒布了《最高人民法院關于審理生態(tài)環(huán)境損害賠償案件的若干規(guī)定（試行）》（以下簡稱《若干規(guī)定》）。雖然目前已有相關司法解釋對生態(tài)環(huán)境損害賠償進行了規(guī)定，但磋商作為新的制度設計，需要進一步對其規(guī)則設計進行研討，從而增強生態(tài)環(huán)境損害賠償磋商制度的可操作性。

一、生態(tài)環(huán)境損害賠償?shù)拇枭踢m用妥當性

（一）生態(tài)環(huán)境損害賠償訴訟主體和程序的合意性

在生態(tài)環(huán)境損害賠償訴訟中，采用政府及相關部門向法院提出環(huán)境損害賠償?shù)脑V訟模式，鑒于政府作為民事主體的特殊性以及訴訟模式的獨特性，理論界對其性質一直存在爭議。無論是《民法典》還是《若干規(guī)定》，都對生態(tài)環(huán)境損害賠償進行了具體規(guī)定，由此也明確了其在民事訴訟中的定位。源于此定位，政府以民事主體的身份參與協(xié)商，使其訴訟標的和請求權轉化成一種私法上的利益?！度舾梢?guī)定》的第一條就對磋商的主體、內容以及如何提起訴訟進行了規(guī)定，由此從法律層面上證實生態(tài)環(huán)境損害賠償?shù)目纱枭绦浴?/p>

1.政府作為民事主體可以參與磋商

從磋商的主體進行考慮，無論是最開始頒布的《試點方案》還是最高院頒布的《若干規(guī)定》，都明確將賠償權利人和賠償義務人作為生態(tài)損害賠償?shù)拇枭讨黧w。賠償權利人包括省級、市地級人民政府或者是受國務院委托行使自然資源資產所有權的相關部門，賠償義務人就是對生態(tài)環(huán)境造成破壞的單位或者個人。政府基于自然資源所有權作為權利基礎提起訴訟，但在訴訟過程中，這種基礎并不是行政管理權力，而是政府以保護環(huán)境為目的在私法領域做出的調整和規(guī)范[1]。自然資源國家所有權理論將環(huán)境資源等要素進行財產化解釋，為實現(xiàn)保護生態(tài)環(huán)境和公共利益最大化，將由此產生的權利交由政府行使。在現(xiàn)代法律規(guī)則下，政府無論是提起訴訟還是進行磋商，都是對此種私法權力的運用，也由此成為民事訴訟的主體。

2.生態(tài)環(huán)境損害賠償內容具有合意性

一個完整民事訴訟應包括訴訟標的和訴訟請求，生態(tài)環(huán)境損害賠償作為民事訴訟的一種也不例外。訴訟標的作為民事訴訟程序中不可或缺的一部分，對民事訴訟的發(fā)展具有舉足輕重的作用。在《民法典》第七篇的侵權責任中，生態(tài)環(huán)境損害賠償被視為一種侵權責任，由此國家機關可以作為賠償?shù)臋嗬黧w提起訴訟，就損害事實主張其權利。在訴訟過程中呈現(xiàn)的是民事侵權損害賠償法律關系，而作為侵權法律關系的一種，即都可在私法調整范圍內接受意思自治，當事人雙方可以就損害發(fā)生后造成的損失金額、賠償方式等進行磋商，體現(xiàn)當事人雙方共同的意思表示。

在訴訟請求方面，可以將訴訟請求大致概括為生態(tài)修復和損失賠償。在生態(tài)修復方面，由于生態(tài)環(huán)境損害直接發(fā)生于生態(tài)環(huán)境，其最直接的表現(xiàn)就是導致環(huán)境受到損害，此時單純以承擔貨幣為主的救濟模式無法徹底解決環(huán)境侵權對責任實現(xiàn)方式的特殊需求。修復責任的實現(xiàn)離不開當事人的自愿，在磋商過程中，雙方當事人可以就修復的方式、時間等內容進行協(xié)商，當事人為減輕責任會在自身條件許可情況下做出妥協(xié)，這不僅有利于實現(xiàn)雙方的互利共贏，還可以有效保護生態(tài)環(huán)境。

（二）生態(tài)環(huán)境損害賠償磋商的價值和意義

1.磋商的價值

首先，磋商可充分尊重當事人的自由。法律上的自由即保護人們的消極自由不受干預，使人們通過自己的積極行為實現(xiàn)自由價值。法律意義上的自由不僅包括行為上的自由，也包含意志上的自由。在協(xié)商規(guī)則下，雙方當事人從各自的利益視角出發(fā)，在排除任何強制因素下進行協(xié)商，使自身意思得到充分表達。同時自由的行使也并不是毫無限制的，任何不加限制的自由都容易被個人或群體濫用，對于磋商的行使要限定在自由的合理范圍內，包括預設和辯論的規(guī)則[2]。

其次，磋商有利于公平的實現(xiàn)。法律價值是作為客體法對主體人需要的滿足，公平作為法價值的一種表現(xiàn)形式也不例外。在磋商過程中，雙方當事人都希望處在相對平等的地位進行協(xié)商，并得到一個對雙方來說都公正的結果。因此在實際運行過程中，不僅要滿足代表國家利益、公共利益的政府，也要滿足代表個人利益的自然人、法人。磋商制度正是在此種前提下產生的，其目的正是為了營造相對公平的協(xié)商環(huán)境，滿足各方的利益，從而使當事人雙方達成動態(tài)平衡。

最后，磋商有利于效率的實現(xiàn)。鑒于司法資源的有限性，如果只重視公平正義而忽視效率，那么就會造成案件審理的繁瑣，短期來看雖然保證了個別案件的公平，但從長期看不利于社會整體公平的實現(xiàn)。實踐一個生態(tài)環(huán)境的侵權問題通常涉及很多方面，案件的復雜性使法官很難在短時間內作出判決。而磋商使當事人雙方通過協(xié)商的方式，達到案件快速終結的目的，既保證了公平，也有利于效率的實現(xiàn)。

2.磋商的意義

首先，磋商有利于政府環(huán)境義務的實現(xiàn)。長期以來，我們國家的環(huán)境立法都一直在強化政府的環(huán)境責任，而沒有明確政府在環(huán)境方面的相應義務。法律方面，政府在權力劃分上往往處于優(yōu)勢地位，但相對應的義務卻不明確，政府在管理環(huán)境職責或者說是環(huán)境義務上處于被忽視、淡化的地位。隨著法治理念的變遷，現(xiàn)代法治強調政府的環(huán)境權利和義務應該是對等、協(xié)調的。從政府環(huán)境管理的角度看，政府作為民事主體提出的生態(tài)環(huán)境損害賠償是法律所賦予的一項義務，不僅可以明確政府應當做出的行為，而且可以使政府官員不斷增強保護環(huán)境的責任感和義務感。

其次，磋商有利于構建多方合作平臺。政府在與賠償義務人磋商時，并不只單純依靠行政機關的公權力，在對生態(tài)環(huán)境損害的鑒定、賠償金的確立等方面，由于環(huán)境損害的復雜性和專業(yè)性，需要有第三方鑒定機構加入，幫助政府做出相關責任認定的依據(jù)報告。同時行政機關的權力行使離不開公眾的監(jiān)督，公眾監(jiān)督讓權力在陽光下行使，多方主體的加入才可以確保磋商的合理運用。

最后，磋商可以破解訴訟實踐的困境。我國的生態(tài)環(huán)境損害賠償訴訟起源晚、發(fā)展短暫，在2018年才得以在全國鋪開。同時由于環(huán)境損害的復雜性和修復困難，使得訴訟成本高昂，調查周期長，短時間內很難解決，而環(huán)境損害的緊迫性又使司法機關不得不快速結案[3]。磋商可以妥善解決這一問題，只要當事人雙方達成合意，即使沒有相關法律規(guī)定，也可以快速解決案件，不僅節(jié)約了司法資源，也可以很好地化解矛盾。

二、將磋商作為前置程序定性

（一）磋商的性質爭議

在傳統(tǒng)理論上，行政機關在執(zhí)法過程中應當按照法律的有關規(guī)定，其相對人只需對行政機關做出行政結果執(zhí)行即可。但在一些新興領域，如金融、生態(tài)環(huán)境、反壟斷等，由于其內容的復雜性和較強的專業(yè)性，使得行政機關難以做出合理有效的監(jiān)管。磋商制度的引入一方面可以減少執(zhí)法成本，緩解緊張的執(zhí)法資源；另一方面也可盡快解決行政處罰，推動糾紛更好更快解決，實現(xiàn)和諧雙贏。從“主動磋商”原則的提出到司法解釋將磋商正式作為訴訟前置程序，表明了其作為訴訟的一種過濾機制的重要性，但此種方式的協(xié)商屬于私法領域的意思自治還是公法當中的行政協(xié)議，相關條款中并沒有說明，由此帶來的問題是如何對磋商行為進行規(guī)制。

私法屬性論主張生態(tài)環(huán)境損害賠償磋商的本質是民事行為，認為磋商的前提應是賠償權利人與賠償義務人為平等的民事主體，雙方的磋商過程充分體現(xiàn)私法中的意思自治原則，當事人基于意思自治就環(huán)境損害事實、修復啟動時間與期限、賠償金額與期限等問題達成賠償協(xié)議，其行為模式屬私法自治中的民事協(xié)商行為。相對應地，應當將賠償磋商形成的磋商協(xié)議視為民事合同[4]。

公法屬性論者將生態(tài)環(huán)境損害賠償磋商認定為一種行政協(xié)議。雖然“民事行為說”已成為官方主流說法，但有不少學者認為，僅以磋商主體法律地位的平等性和磋商協(xié)議非經司法確認不具有強制執(zhí)行性，還不能認定磋商協(xié)議為民事合同。公法論者認為，生態(tài)環(huán)境損害磋商來自法律的明確規(guī)定，應當屬于政府的法定職責，地方政府對本轄區(qū)內的環(huán)境和生態(tài)質量負責，采取包括磋商在內的各種措施維護環(huán)境質量是地方政府應盡的義務。同時，生態(tài)環(huán)境損害磋商的目的是明確生態(tài)環(huán)境損害的程度及修復和賠償?shù)姆绞?，進而以較低的行政成本實現(xiàn)生態(tài)環(huán)境管理目標，維護環(huán)境公共利益，且磋商協(xié)議主要以行政法上的權利義務為內容[5]。

此外，還有學者提出“兩階構造理論”，認為對生態(tài)環(huán)境損害賠償磋商制度的認識需要擺脫“非公即私”的思維定式，從磋商制度的具體運行過程出發(fā)，在兼顧公私的基礎上提出兩階理論，即將原本復雜的關系劃分為兩個相互關聯(lián)但性質上卻有差異的階段，并選擇適用不同的法律規(guī)范，從而解決實行過程中的規(guī)制問題[6]。兩階理論從過程論的視角將磋商制度劃分為兩個不同的階段，即以調查評估與磋商啟動為核心的第一階段和以協(xié)議締結與履行為核心的第二階段[7]，兼顧私益和公益的保護。

具體而言，其認為第一階段體現(xiàn)公法屬性，在生態(tài)環(huán)境損害前期調查中，對生態(tài)環(huán)境損害調查、鑒定評估、賠償金的確立以及修復方案編制等基礎性工作都需要行使行政機關的調查權，行政機關借助公權力對生態(tài)環(huán)境的方方面面進行調查，賠償義務人僅僅對最后的調查結論進行合理性判斷。當賠償義務人認為行政機關做出的鑒定意見、調查報告存在不合理性時，其所采取的救濟手段應為行政復議。第二階段體現(xiàn)私法屬性，這一階段當事人雙方遵循民法的意思自治、當事人地位平等等原則，構建一種私法上的平等民事法律關系，借助私法制度的設計促進公法任務的實現(xiàn)。在協(xié)商過程中，雙方當事人以行政機關前期所做的調查為基礎，通過溝通、協(xié)商達成協(xié)議。磋商協(xié)議達成以后，當事人雙方不受公法上的約束，也不會產生公法上的責任，具有相當強烈的私法屬性?！度舾梢?guī)定》中對磋商協(xié)議的司法認定也表明其具有的私法色彩。在此階段，雙方當事人在協(xié)議履行期間發(fā)生的爭議應通過民事法律手段的救濟實現(xiàn)。

（二）對磋商制度的公法屬性認定

目前，大多數(shù)學者主張磋商制度的私法屬性是基于國家自然資源所有權，并在學理基礎上將其物權化，各級政府基于“權利人”的視角向義務人提出索賠，這也是基于民事自由協(xié)商主義，認為其具有私法性質，忽視了行政機關在磋商過程中的公權色彩。在磋商階段，雖然一定程度上體現(xiàn)出雙方當事人的意思自治，但行政機關在磋商過程中的前期調查、證據(jù)收集以及后期對賠償義務人的監(jiān)督執(zhí)行無不反映公權色彩，私法上的意思自治僅體現(xiàn)在磋商中的協(xié)商階段。同時如果將磋商制度認定為私法屬性，就會使行政機關完全不受監(jiān)督而任意行使意思自治原則，與義務人肆意磋商，不利于建立行政控權的法治政府[8]。

而在“兩階構造理論”中，雖然其有一定的進步意義，但仍存在不足。本質上，“兩階構造理論”并沒有擺脫大多數(shù)學者主張的私法解釋路徑，只是將磋商認定為涉及公法元素的特殊私法行為[9]，實質上只是通過私法制度安排促進公法任務的實現(xiàn)，背后的公權色彩依然濃厚。同時，兩階理論中認定的協(xié)議的私法屬性是法律文件和政策性文件的導向，并不意味將其定位為民事契約具有合理性和可行性[10]。行政機關通過意思自治的方式與賠償義務人進行協(xié)商，并不代表行政機關放棄其公權的主體地位，其公權屬性依然存在。此外，在磋商的權利救濟中，兩階理論也沒有明確指出應采用私法救濟還是公法救濟。

筆者認為，對磋商協(xié)議的定性應當認定為行政協(xié)議。從大背景來看，行政方式正在從之前“命令—控制”式的強權行政模式向以“合作—協(xié)商”式的弱權行政模式轉化。與行政機關的磋商一定程度上淡化了傳統(tǒng)行政管制的獨斷色彩，賦予了其合作秉性。在行政理念上，政府也在強調從“管理”向“服務”的轉變。磋商表現(xiàn)為一種柔性行政下的行政法律關系，是對以往社會管理方式的突破，是對傳統(tǒng)行政強制手段的改進[11]。此外，有質疑說行政機關可直接行使監(jiān)督管理職權，直接作出行政決定即可，增加“磋商程序”顯得多此一舉。筆者認為，磋商作為柔性執(zhí)法行為遵循的是“協(xié)商理念”，強調行政機關合作性的行政行為，在淡化行政強制色彩的同時提升賠償義務人的積極性；同時，行政機關運用協(xié)議的方式解決矛盾也可以從行政法中找到出處。根據(jù)《中華人民共和國行政強制法》第五條，可以認定行政機關采取磋商等柔性行政手段就可以解決生態(tài)環(huán)境損害爭議的，不得對賠償義務人采取強制措施，而柔性行政行為必然優(yōu)先于剛性行政行為。據(jù)此可以認定公法屬性下磋商制度是存在合理性的。

三、磋商協(xié)議司法確認困境

司法實踐中，貴州清鎮(zhèn)市法院做出了全國第一例磋商協(xié)議的司法確認，得到實務界的積極評價，認為通過司法確認使生態(tài)環(huán)境損害賠償磋商協(xié)議落到了實處[12]。《若干規(guī)定》的第二十條明確了司法確認的效力，但是在實踐當中，仍處在以下問題：

第一，司法確認是通過對當事人進行調解以期能夠達成合意，在實踐當中，磋商區(qū)分為雙方當事人之間進行協(xié)商或者由第三方介入對雙方進行調解兩種方式，對于調解的形式，各地規(guī)則不一，主持調解的機構也各不相同，有的省份規(guī)定由調解機構作為磋商主持人，有的則是賠償權利人和賠償義務人之間直接進行磋商，各省均依據(jù)各自的政策性主張，缺少法律上的先天正當性?！度嗣裾{解法》規(guī)定的相關內容是否也能夠同時適用于磋商協(xié)議也存在較大爭議，該法針對的對象主要為民事雙方主體調節(jié)的私益，而生態(tài)環(huán)境損害賠償磋商所達成的協(xié)議關乎公益，公益是否也能成為《人民調解法》適用對象還有待商榷。

第二，司法確認存在不利于磋商協(xié)議達成的情形?！度舾梢?guī)定》要求協(xié)議進行司法確認說明，通過磋商當事人簽訂的協(xié)議并不一定具有終局效力，即使當事人雙方達成合意，也存在被司法程序撤銷的情形，這無形中增加了磋商的不穩(wěn)定性及不可預測性。雖然磋商制度的設計縮短了糾紛周期，但司法確認給企業(yè)帶來新的顧慮，司法確認的無效會增加糾紛成本，不利于保護企業(yè)的利益[13]。同時，政府在司法確認中具有雙重身份特性，難以分辨磋商程序是政府在履行環(huán)境行政管理職責還是行使國家所有權人的民事請求。

第三，司法確認作為民事訴訟法規(guī)定的特別程序，是人民法院根據(jù)當事人雙方的申請，對其達成的協(xié)議進行審查，同時賦予強制執(zhí)行力。根據(jù)《人民調解法》第三十三條，司法確認采取的是一審終審，一經作出即具有強制執(zhí)行力，如果賠償義務人拒絕履行，則相關權利人可向法院申請強制執(zhí)行。而環(huán)境侵權不同于一般侵權，由于環(huán)境和生態(tài)問題的潛伏性、長期性以及受當時條件的局限性，當雙方當事人對已發(fā)生的環(huán)境問題進行磋商并經司法確認之后，再次由于賠償義務人前行為導致生態(tài)損害發(fā)生，該如何進行救濟。

四、對生態(tài)環(huán)境損害磋商制度的規(guī)劃路徑

磋商制度作為重要創(chuàng)設，在建立多方參與機制的同時，也要在靈活多變的磋商背景下對其背后的行政權加以控制，由此從內外部兩個層面對生態(tài)環(huán)境損失賠償進行規(guī)則完善。

（一）內部制約

首先，應當賦予行政機關適當處分權。行政機關在面對生態(tài)受到損害的情況時，應當充分發(fā)揮其自身優(yōu)勢，通過專業(yè)判斷和利益衡量，對案件是否啟動磋商進行判斷。行政裁量權的實行既是行政機關決定開展調查評估、決定是否啟動磋商程序的必要前提，也是為達成磋商合意而進行適當權衡與判斷的現(xiàn)實需要，亦是保障賠償磋商協(xié)議有效履行的必然要求[14]。

其次，私權的行使也應受到適當約束，在磋商過程中如果不對其進行一定的限制，可能會使公共利益受到損害，進而使磋商的目的難以實現(xiàn)。因此，應對磋商過程中的當事人的意思表示加以適當約束，使其利益追求與公共利益相適應。同時，充分保障賠償義務人的陳述和申辯權利，使雙方的意思自治在符合生態(tài)環(huán)境公共利益保護目標的前提下展開。行政機關作為賠償權利人參與賠償磋商，應嚴格以生態(tài)環(huán)境公共利益保護為限，不得對公共利益進行不當處分。明確磋商協(xié)議一經達成即具有強制效力，當事人雙方不得任意進行變更或解除，除非協(xié)議的相關內容會損害國家、社會利益等。

（二）外部制約

要使生態(tài)環(huán)境損害賠償磋商制度有效運行，不僅需要對內部機制進行適當約束，還需要多元主體對磋商的外部行為進行監(jiān)督和制約。行政機關要做好信息記錄和保存工作，健全信息公開制度，打造以政府為主體，企業(yè)、社會組織及公眾等共同參與監(jiān)督的外部制約體系。行政機關在與賠償義務人磋商時，針對行政機關單方面做出的關于損害調查、鑒定評估、修復方案編制、階段性磋商結果等涉及社會公共利益的重要信息，應當做到及時向社會公開，如果公開內容與實際情況不符，則不利于環(huán)境保護工作的開展，也不利于政府樹立公信力。

為確保公眾參與的有效落實，發(fā)揮對磋商制度的監(jiān)督作用，首先，應當完善磋商的程序，進而滿足社會公眾的訴求表達，對此應該重點考慮磋商過程中社會公眾參與的具體環(huán)節(jié)、參與權和知情權的保障程度以及受損之后的救濟程序和渠道等；其次，對于相關領域的專家、學者、相關利益主體的代表或者個人、相應的環(huán)境保護組織等應通過法定程序、參與路徑以及產生的法律后果做出具體設計和規(guī)定，以此來加大社會監(jiān)督的參與力度，還可以根據(jù)實際情況嘗試引入第三方監(jiān)督機制或者其他監(jiān)督方式和措施。

同時，還應設立后續(xù)的督促程序，督促賠償權利人及時啟動磋商程序。鑒于實務中可能存在權利人未主動提起磋商的情形，對于賠償權利人沒有合理事由怠于履行磋商程序，檢察機關應通過督促的方式跟進行政機關，確保其保質保量完成磋商協(xié)議約定的事項。一方面，可以促使行政機關認真履行職責，及時控制公益損害；另一方面，行政機關采取不主動磋商、不按照協(xié)議整改等消極措施對待磋商協(xié)議時，檢察機關應當立即作出檢察建議，督促行政機關盡快履行其法定職責。

（三）司法確認的路徑修正

司法確認的目的是給予磋商協(xié)議強制力，在《若干規(guī)定》中增加司法確認的內容一是為了保護雙方當事人達成的合意，強化磋商效力；二是為了使司法權可以發(fā)揮對行政權的監(jiān)督作用，衡平磋商之中賠償義務人和權利人的不對等地位。司法確認雖然可以對雙方當事人達成的協(xié)議進行確認，但實現(xiàn)對行政權的監(jiān)督意圖的可能性不大，因為司法確認作為一項民事法律制度，并不具備監(jiān)督行政權的能力。

在設計初衷上，司法確認是為了盡快執(zhí)行協(xié)商內容，提高效率，但以此作為生態(tài)損害賠償制度的最后程序明顯存在矛盾之處?；谛姓f(xié)議的定性，當事人在于行政機關簽訂磋商協(xié)議后，該協(xié)議自雙方確認之后便具有執(zhí)行力，行政機關完全可以依據(jù)公權力手段進行處理。

可以考慮取消司法確認程序，修改、糾正司法權對于行政權的監(jiān)督途徑。對于雙方磋商成功的情況，因磋商協(xié)議屬于行政協(xié)議的范疇，如果義務人認為該磋商協(xié)議損害了自身的合法利益，義務人基于此可以提起相應的行政訴訟。對于義務人不能進行進一步的磋商甚至拒絕磋商的，則可以按照法定程序由該行政機關針對該案件以生態(tài)環(huán)境損害為由提起訴訟，要求法院依法作出合理判決。