水利工程項目管理總承包模式下的合同商務要點分析

張譽 馮曉成

水利工程項目管理總承包，是指總承包單位按合同要求對水利工程的采購、建設、驗收、試運行、完工移交等全過程進行項目管理和工程總承包。作為項目管理總承包單位，不僅要與項目法人訂立項目管理總承包合同，向項目法人負責，還要根據(jù)承包內(nèi)容對工程的施工、設備采購等依法分包，跟分包單位簽訂施工、采購等分包合同。處理好復雜的合同關系，做好合同的風險分析尤為重要。為更好地理解和把握合同，本文從項目管理總承包單位的角度，從合同商務要點進行以下幾點分析。

1 承發(fā)包模式

1.1 總承包合同承包模式

水利工程一般施工周期較長，工程內(nèi)容相對繁雜，受地質(zhì)、水文、氣象等自然因素影響，施工過程中的變更、工程量及工程措施的變化較多。水利工程的建設資金多為財政資金，其業(yè)主多為水利局（或其下屬機構(gòu)）或政府成立的平臺公司，為了降低投資突破初設概算的風險，項目業(yè)主通常選用總價合同。

總價合同按最終結(jié)算金額是否可調(diào)整又分為固定總價合同和可調(diào)總價合同。對固定總價合同來說，若合同約定的內(nèi)容和邊界條件不發(fā)生變化，工程量和單價的大部分風險一般由承包人承擔，由于發(fā)包人在這類合同中向承包人轉(zhuǎn)移了過多的風險，極易引發(fā)糾紛。在2008年及以后的版本的工程量清單計價規(guī)范（辦法），均已經(jīng)取消了“固定總價合同”的說法。可調(diào)總價合同，即在總價合同的基礎上，根據(jù)擬建設項目的特點合理設置利益激勵條款和風險分擔條款。激勵條款可設置提前完工節(jié)點獎勵等。風險分擔可考慮因素一般包括因國家行業(yè)政策等調(diào)整引起的工程費用變化、物價波動引起的主材價格調(diào)整、重大設計變更、不可抗力引起的工程費用變化、因項目業(yè)主原因產(chǎn)生的工程費用變化等。結(jié)合考慮各方面特點，水利工程項目管理總承包宜選用可調(diào)總價的承包模式。

1.2 分包合同承包模式

基于以上總承包合同模式，項目管理總承包單位在進行分包時，根據(jù)分包合同內(nèi)容特點，一般采用單價合同和可調(diào)總價合同。

分包合同采用單價合同，即根據(jù)合同確定的單價，按實際完成工程量，確定最終結(jié)算價格。單價合同對于總承包單位來說，若設計深度已達到一定程度，可預判出實際工程量與合同工程量差別，同時在合理范圍內(nèi)降低單價，可實現(xiàn)總承包單位的利益最大化。

但水利工程多在初步設計階段招標，按照初步設計深度要求，伸縮縫工程、排水工程、止水工程等均不在初設概算清單中出項，交通工程、供電設施工程一般不做詳細設計，根據(jù)長度按當?shù)卦靸r指標進行匡算，也就是說，初設階段的工程量不夠細化、準確，若在合同實施過程中，實際工程量增加較多，將導致最終結(jié)算價失控，對于項目管理總承包單位來說，風險過大。

分包合同采用和總承包合同一樣的承包模式，將總承包合同條款約定乙方的風險轉(zhuǎn)移給了分包單位，同時也將可能取得的利益轉(zhuǎn)讓給了分包單位?？偝邪鼏挝淮_實在一定程度降低了價格失控的風險，但取得的收益也因此受限。在分包合同內(nèi)容不確定因素較多且總承包單位管理水平有限的情況下，總承包單位可保守地選擇該種分包合同模式，以達到風險可控。

2 結(jié)算方式

前面提到，總承包合同多采用可調(diào)總價承包方式，但基于水利工程清單項目種類繁多、工程量龐大的特點，一般不能簡單以總承包價格作為結(jié)算依據(jù)，較多地采用如下幾種結(jié)算方式。

2.1 按年度計劃完成工程投資額支付

總承包單位根據(jù)主要形象進度和計劃工程量，提交下一年度計劃完成工程投資額，項目法人批準后作為下一年度的支付依據(jù)。對于總承包單位，該種結(jié)算方式申請項目資金流程較為簡單便捷，有利于資金及時到位。但需要注意的是，該種方式缺少中間工程量審核簽證環(huán)節(jié)，對于工程變更、隱蔽工程工程量、非承包方原因發(fā)生的窩工等需要向項目法人索賠的情況，在最終環(huán)節(jié)能否得到承認，存在很多的不確定性。水利工程多屬于國有資產(chǎn)，審計通常需要過程簽證資料作為依據(jù)，建議跟蹤審計單位盡早介入，同時總承包管理單位應加強過程中工程結(jié)算資料及支撐資料的完善，尤其是隱蔽工程的簽證及事前、事中和事后的影像資料，對于規(guī)模和金額較大的變更項目，嚴格按照變更審批流程執(zhí)行，及時整理會議紀要完善簽批手續(xù)，避免出現(xiàn)先干再補流程的被動情況。

2.2 按審核完成的形象進度支付

將工程按形象進度結(jié)算支付的項目進行分解，將工程量按比例（加權(quán)平均法計算）分攤至相應項目，計算出每個項目造價指標。每月按完成相應形象進度計量簽證，經(jīng)驗收合格后以評定資料為依據(jù)進行計量支付。該種結(jié)算方式以直觀的形象進度計算已完工程價值，具有簡單、明了、簽證快、扯皮少、結(jié)算簡化等優(yōu)點，可以及時獲得已完工工程的價款，緩解企業(yè)資金困難的壓力，被建設單位和建筑企業(yè)廣為采用。

2.3 按完成目標支付

將工程的內(nèi)容分解成不同的單元，比如單位工程，以該單元完工并通過驗收作為支付工程款的前提。該種結(jié)算方式下，承包單位要想盡早獲得工程價款，可以爭取先根據(jù)工程實物量進行結(jié)算，在該單位工程驗收合格后再以單位工程的總價進行結(jié)算。這種方式既可在過程中完善工程量簽證資料，滿足后續(xù)審計的要求，又可實現(xiàn)總價結(jié)算的目標，但缺點是結(jié)算工作量較大。

2.4 按政府財審結(jié)果支付

先由地方政府財審機構(gòu)對施工圖預算進行審核，按財審價格作為合同的結(jié)算依據(jù)。因?qū)徍说臑槭┕D成果，審核工程量較為接近實際完成工程量，但沒有實物量支撐的措施費用往往會被強制性審減，設備材料費用也基本選取市場價低值。該種結(jié)算方式因工程量已沒有優(yōu)化空間，核準單價一般也偏低，總承包單位利潤空間有限。為了保障項目預期利潤，總承包單位應該提前與財審機構(gòu)溝通，通過共同去現(xiàn)場踏勘、共同詢價等方式幫助財審機構(gòu)盡快熟悉工程，全面及時地掌握工程真實信息，減少業(yè)務分歧，盡快取得共識。

3 審計結(jié)果是否作為結(jié)算依據(jù)

水利工程多為政府參與投資項目，許多項目法人以防止國有資產(chǎn)流失為出發(fā)點，要求以審計結(jié)果作為竣工結(jié)算依據(jù)。但此要求損害了自愿、公平、公正的市場交易原則，嚴重損害了總承包單位的合法權(quán)益[1]。審計機構(gòu)在進行審計時通常采用傳統(tǒng)的工程量清單計價模式，往往與合同約定的總價承包方式不符。為了使工程結(jié)算和行政審計結(jié)論保持一致，不少地方性行政法規(guī)曾經(jīng)明確規(guī)定，“應在招標文件或合同中明確以審計結(jié)論作為結(jié)算工程價款依據(jù)”。

中國建筑業(yè)協(xié)會于2015年向全國人大法工委寄送《關于申請對規(guī)定“以審計結(jié)果作為建設工程竣工結(jié)算依據(jù)”的地方性法規(guī)進行立法審查的函》，認為該行為混淆了行政法律關系和民事法律關系的界限，全國人大法工委復函（法工備函[2017]22號）明確：“以審計結(jié)果作為竣工結(jié)算依據(jù)的規(guī)定，限制了民事權(quán)利，超越了地方立法權(quán)，應當予以糾正”[2]。同時，全國人大法工委將《對地方性法規(guī)中以審計結(jié)果作為政府投資建設項目竣工結(jié)算依據(jù)有關規(guī)定的研究意見》印送各省（自治區(qū)）人大常委會，要求地方人大常委會對地方性法規(guī)中的相關規(guī)定自行清理、糾正。2020年住建部下發(fā)的通知（建辦質(zhì)[2020]8號）明確要求：“規(guī)范工程價款結(jié)算，政府和國家投資工程不得以審計機關的審計結(jié)論作為工程結(jié)算依據(jù)，建設單位不得以未完成決算審計為由，拒絕或拖延辦理工程結(jié)算和工程款支付”[3]。因此，行政審計作為行政監(jiān)督措施，在沒有合同明確約定和合同約定無效的情況下，一般來說行政審計結(jié)論不能作為結(jié)算依據(jù)。

4 不可抗力和異常惡劣氣候條件

在各行業(yè)的合同示范文本中，一般都會有不可抗力和異常惡劣氣候條件的條款約定，但很多企業(yè)在使用合同范本時，會因合同條款太多太復雜而進行刪減，因這些極端情況數(shù)十年難遇，“不可抗力條款”與“異常惡劣氣候條件條款”有時會被刪除或在專用合同條款中混為一談。

隨著新冠肺炎疫情、鄭州“7·20”特大暴雨災害等事件的發(fā)生，人們越來越關注風險條款的設置。不可抗力的定義以及因不可抗力造成的損失和責任劃分在施工合同范本通用合同條款中已有明確約定，總承包單位在簽訂總承包合同時可以直接引用，避免相關合同條款的缺失。

異常惡劣的氣候條款往往需要在專用合同條款中約定具體情形，如果約定不明或沒有約定，一旦發(fā)生可能被認定異常惡劣的氣候條件的情形，將會導致發(fā)包人和承包人之間就是否屬于異常惡劣的氣候條件而發(fā)生爭議。為減少此類爭議，可以結(jié)合工程特點和項目所在地的氣候條件等因素，參考氣象災害預警信號分類和當?shù)貞鞭k出臺的應急預案中的分級標準，約定適合于工程特點的異常惡劣氣候條件的具體情形。

在約定的異常惡劣氣候條件發(fā)生后，總承包單位要在第一時間收集相關證據(jù)資料，如當?shù)貧庀筚Y料等，然后履行通知義務，通知監(jiān)理人和發(fā)包人，并在通知中對異常惡劣氣候條件進行描述，向發(fā)包人主張權(quán)益[4]。因異常惡劣天氣導致合同無法正常按期履行或引起的工期或費用的損失，其責任劃分也需要在合同中約定清楚。

還需注意的是，有些合同將不可抗力的自然災害約定為異常惡劣的氣候條件，這將導致異常惡劣氣候條件的認定難度增加，另一方面，承包人在面對異常惡劣的氣候條件與不可抗力時，所承擔的合同義務和法律后果不同。因此，建議總承包單位需要特別注意區(qū)分所約定的情形到底屬于不可抗力，還是異常惡劣的氣候條件，避免混淆。對于臺風、地震、山洪等其他自然災害，可以考慮依據(jù)自然災害的等級不同做區(qū)分處理，對自然災害等級不構(gòu)成不可抗力的，放到異常惡劣的氣候條件條款中；對自然災害等級構(gòu)成不可抗力的，放到不可抗力條款中。

5 索賠處理

工程索賠關系著企業(yè)的切身經(jīng)濟利益，必須充分認識和把握索賠的特征和處理原則。首先，索賠的雙向性是指索賠作為一種依合同約定、合同雙方當事人皆可獲得的權(quán)利主張，即承包人可以向發(fā)包人索賠，發(fā)包人亦可向承包人進行索賠。項目管理總承包單位既是總承包合同的承包人，又是分包合同的發(fā)包人，不同的合同身份有著不同的權(quán)利主張，因此具備索賠處理能力尤為重要。其次，處理索賠要嚴格依據(jù)合同文件及相關法規(guī)規(guī)范，做到有理有據(jù)。仔細研讀合同、主動收集證據(jù)，在不同的合同階段對合同條款進行分析，特別是變更、工期、補償費用等條款予以特別注意和研究。

（1）在合同簽訂前特別是招標階段，要仔細研讀招標文件給定的技術(shù)條款和商務條款。例如土石方項目，要復核取土場和棄渣場的位置、距離是否明確等。但對于一些地表以下水文地質(zhì)條件等，承包人在合同簽訂前并沒有能力作出判斷，招標文件約定“承包人據(jù)此作出的推論、判斷和決策，由承包人自行負責”并不公平，在投標階段應及時提出澄清資料，以便保障當事人的合同和索賠的權(quán)利。

（2）在合同實施過程中，應注意施工條件和施工措施是否和原招投標文件一致，對出現(xiàn)不一致的地方進行比對分析，若是非自身原因造成的，應向責任方進行索賠處理。例如地下障礙物的位置與招標文件描述的不同，導致施工費用的增加；投標文件根據(jù)招標文件提供的資料和圖紙確定的施工方案為普通爆破，因?qū)嶋H現(xiàn)場條件與圖紙不符，不得不改成靜態(tài)爆破而增加的費用。

（3）工程變更是索賠的源頭。首先要從源頭把控，嚴格控制變更，盡量避免索賠的發(fā)生[5]。在變更發(fā)生時，能及時簽訂合同補充協(xié)議是最好的，但落實起來通常會受時效性等外部因素的限制。要注意同步收集其他證明材料，如業(yè)主或監(jiān)理的指令、雙方往來信函、談判記錄、會議紀要、包括重要的通話都要及時記錄歸檔整理，實現(xiàn)責任方的明確，為索賠提供更好的實施條件。

（4）要注意索賠的時效性。合同條款里有關于索賠的相關約定，既要防止未及時向項目法人提出索賠申請而失去了索賠的機會，也要防止因未及時駁回分包單位的索賠而產(chǎn)生的推定成立的法律后果。

在接到正式索賠報告后，要認真研究對方單位報送的索賠資料，時效性、程序性是否符合規(guī)定。在無法確定責任歸屬時，要對事件發(fā)生原因展開追蹤式管理，對索賠證據(jù)進行研究。總承包單位可以審核監(jiān)理人對于索賠的認定意見，分析是否認定合理，可以在監(jiān)理審核基礎上進一步研判。

6 結(jié) 語

合同管理的重要性是不言而喻的，甚至決定著一個項目的成敗。作為項目管理總承包單位，每個項目都對應數(shù)個或者數(shù)十個合同，沒有一點合同風險是不可能的，但合同的承包方式、結(jié)算方式等核心條款一定要風險可控，因為這些風險一旦失控，將會直接影響項目收益和公司利益。本文僅從項目管理總承包單位的角度選取了承包方式、結(jié)算方式、審計、不可抗力、索賠等要點進行了經(jīng)驗總結(jié)和分析，合同的風險管理是多方面多維度的，合同生命周期的各個環(huán)節(jié)都應多歸納多總結(jié)，不斷完善合同條款，使它更好地為項目服務。