我國民法典中的未成年人監(jiān)護制度及其完善

楊惠嘉

【摘要】監(jiān)護制度對未成年人的保護至關(guān)重要。我國民法典中的監(jiān)護制度立足中國國情和實踐，貫徹了兒童利益最大化的原則與精神，融入了未成年人保護社會化的理念，增強了監(jiān)護制度的可操作性，為未成年人權(quán)益提供了有力的制度保障。但是對照未成年人監(jiān)護制度的一般結(jié)構(gòu)，我國民法典確立的未成年人監(jiān)護制度受限于總則編的體例，未能對親權(quán)、監(jiān)護監(jiān)督、委托照護等作出詳細規(guī)定。2020年修正的《未成年人保護法》對民法典未成年人監(jiān)護制度的上述不足作出有益補充。但是，由于《未成年人保護法》的相關(guān)規(guī)定仍有待完善，且民法典與《未成年人保護法》存在法律性質(zhì)上的差異，因此，民法典中未成年人監(jiān)護制度仍有討論與完善的空間。

【關(guān)鍵詞】未成年人? 監(jiān)護? 親權(quán)? 監(jiān)護監(jiān)督? 委托照護

【中圖分類號】 D923? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? 【文獻標識碼】A

【DOI】10.16619/j.cnki.rmltxsqy.2022.03.013

監(jiān)護制度旨在協(xié)助無民事行為能力人和限制民事行為能力人實現(xiàn)自身利益，對保護未成年人的人身財產(chǎn)安全、維護交易秩序具有十分重要的作用。我國民法典在總則編對監(jiān)護制度作出規(guī)定，但限于總則編的體例無法進行詳盡的規(guī)范。為切實保護未成年人利益，可在比較法的視野中考察我國民法典中的未成年人監(jiān)護制度，對其予以解釋并提出完善建議。

比較法視野下的未成年人監(jiān)護制度

現(xiàn)代監(jiān)護制度起源于羅馬法，是對羅馬法中的家長權(quán)、監(jiān)護、保佐三種制度的繼受和轉(zhuǎn)化。[1]監(jiān)護有廣義和狹義之分。狹義的監(jiān)護是在區(qū)分親權(quán)與監(jiān)護的語境下，特指親權(quán)之外的對行為能力欠缺者的監(jiān)督和保護。廣義的監(jiān)護包括親權(quán)，是指對所有行為能力欠缺者的人身、財產(chǎn)權(quán)益進行監(jiān)督和保護。其中，親權(quán)是指父母對未成年子女的權(quán)利義務(wù)的總和?，F(xiàn)代英美法國家采取廣義監(jiān)護制度，不區(qū)分親權(quán)與監(jiān)護，而大陸法系主要國家的民事立法則往往采用親權(quán)與監(jiān)護的二元結(jié)構(gòu)。比如，《法國民法典》在第一卷“人”中分別規(guī)定“親權(quán)”（第九編）、“未成年、監(jiān)護及解除親權(quán)”（第十編）、“成年與受法律保護的成年人”（第十一編）;《德國民法典》在“親屬編”第二章“親屬”中規(guī)定了親權(quán)以及輔佐，在第三章中規(guī)定“監(jiān)護、法定輔助與襄佐”;《瑞士民法典》在第二編“家庭法”的第二分編“父母”中規(guī)定了“親權(quán)”一節(jié)（第三節(jié)），又在此后設(shè)置了“受監(jiān)護的未成年人”一節(jié)（第五節(jié)），而“成年人的保護”則規(guī)定在“家庭法”第三分編;《日本民法典》在第一編“總則”中對監(jiān)護的原則作出規(guī)定，另外在第四編“親屬”中，對“親權(quán)”（第四章）、“監(jiān)護”（第五章）、“保佐及輔助”（第六章）分別作出規(guī)定。

從上述大陸法系主要國家的相關(guān)規(guī)定可以看出，雖然在立法體例、在法典中的位置以及名稱表述上有分歧，但上述民法典都區(qū)分親權(quán)與監(jiān)護，并分別作出規(guī)定。在此前提下，對未成年人進行監(jiān)督和保護的主要制度內(nèi)容包括：一是親權(quán)，規(guī)定親權(quán)的具體內(nèi)容以及父母不行使親權(quán)或不正確行使親權(quán)的責任;二是監(jiān)護的設(shè)立和終止;三是監(jiān)護的權(quán)力機關(guān)，其職責主要是任免監(jiān)護人，在監(jiān)護人、被監(jiān)護人、監(jiān)護監(jiān)督人、其他相關(guān)人員對監(jiān)護事務(wù)產(chǎn)生分歧時進行裁決，以及更換監(jiān)護人、撤銷監(jiān)護人等;四是監(jiān)護人，主要規(guī)定監(jiān)護人的資格、監(jiān)護人拒絕監(jiān)護和退出監(jiān)護應(yīng)當履行的程序及承擔的相應(yīng)責任，監(jiān)護人的撤銷、變更以及監(jiān)護人的職責、報酬及不履行職責的后果等內(nèi)容;五是監(jiān)護監(jiān)督，主要規(guī)定監(jiān)護監(jiān)督人的產(chǎn)生、職責等內(nèi)容;六是監(jiān)護責任的輔助行使，比如，襄佐、保佐等制度。上述內(nèi)容在民法中建構(gòu)起較為完善的未成年人保護制度體系。

我國民法典中的未成年人監(jiān)護制度及其疏失

民法典充分體現(xiàn)對被監(jiān)護人意愿的尊重，擴大了被監(jiān)護人和監(jiān)護人的范圍，建立了以家庭監(jiān)護為基礎(chǔ)、社會監(jiān)護為補充、國家監(jiān)護為兜底的當代監(jiān)護體系。民法典對監(jiān)護采用廣義的概念，沒有單獨規(guī)定親權(quán)，而是將其置于監(jiān)護制度中。此外，民法典選擇在總則編規(guī)定監(jiān)護制度，且未在婚姻家庭編展開。這一體例體現(xiàn)兩個立法目的：一是順應(yīng)“兒童利益最大化”的基本原則，在家庭關(guān)系的規(guī)范設(shè)計上以“子女本位”替代“父母本位”，避免“父母對子女的權(quán)利”這種帶有支配性色彩的稱謂，強調(diào)監(jiān)護是為了被監(jiān)護人而非監(jiān)護人的利益而行使。二是促進監(jiān)護制度的社會化。雖然我國目前的監(jiān)護制度仍然以家庭監(jiān)護為基礎(chǔ)，但出于對未成年人的特別關(guān)注和照顧，作為補充的社會監(jiān)護與國家監(jiān)護越來越得到強調(diào)。我國民法典中未成年人監(jiān)護制度的設(shè)計相比之前有較大的修改和完善，但對比發(fā)達國家的民事相關(guān)立法，還存在一些不足。

一是親權(quán)的規(guī)定存在缺失。首先，未明確使用“親權(quán)”一詞，也未明確區(qū)分父母與其他監(jiān)護人在監(jiān)護內(nèi)容上的不同。其次，只有一個條文即第26條規(guī)定了父母對未成年子女負有撫養(yǎng)、教育和保護的義務(wù)，未能全面覆蓋親權(quán)的內(nèi)容，規(guī)定也不夠具體。不明確區(qū)分親權(quán)和普通監(jiān)護的做法，消解了父母與其他監(jiān)護人的根本區(qū)別，也不利于傳承我國優(yōu)良家庭文化和倫理道德。[2]監(jiān)護本是親權(quán)制度的延伸和補充，當親權(quán)的行使受阻時，才由監(jiān)護人來完成對未成年人的撫養(yǎng)、教育、保護職責。因此，親權(quán)不僅是監(jiān)護的制度基礎(chǔ)，也是監(jiān)護的重要參照，對切實保護未成年人利益尤為重要，應(yīng)予以明確。

二是監(jiān)護監(jiān)督制度不完善。監(jiān)護監(jiān)督對監(jiān)護人正確履行監(jiān)護職責從而保護未成年人的合法權(quán)益發(fā)揮著重要作用。民法典第36條規(guī)定有關(guān)人員和組織在監(jiān)護人有嚴重損害被監(jiān)護人身心健康行為、怠于履行職責致被監(jiān)護人處于危困狀態(tài)等情形下，可以向人民法院申請撤銷監(jiān)護人資格。該條規(guī)定了監(jiān)護監(jiān)督的基本內(nèi)容，但嚴格來說，還存在兩點不足。一方面，缺乏監(jiān)護監(jiān)督人的選任程序，因此在實踐中面臨操作困難;另一方面，監(jiān)護監(jiān)督人的重要職責是對監(jiān)護的日常關(guān)注，包括監(jiān)護設(shè)立時對被監(jiān)護人財產(chǎn)的登記、對監(jiān)護人處分被監(jiān)護人財產(chǎn)的確認，也包括對監(jiān)護人喪失監(jiān)護能力的及時處理等，但民法典對此未作規(guī)定。

三是委托照護規(guī)定不完善。在現(xiàn)實生活中，監(jiān)護人不能履行監(jiān)護職責的情況并不鮮見，此時需要委托他人對未成年人進行照顧和保護。民法典第34條規(guī)定，因發(fā)生突發(fā)事件等緊急情況，監(jiān)護人暫時無法履行監(jiān)護職責，被監(jiān)護人的生活處于無人照料狀態(tài)的，被監(jiān)護人住所地的居民委員會、村民委員會或者民政部門應(yīng)當為被監(jiān)護人安排必要的臨時生活照料措施。但是，對監(jiān)護人較長時間不能履行監(jiān)護職責時的未成年人照護制度，民法典則未作規(guī)定。

四是對被撤銷監(jiān)護資格的父母未規(guī)定恢復資格后的教育救助。民法典第38條規(guī)定，未成年人的父母被人民法院撤銷監(jiān)護人資格后，除對被監(jiān)護人實施故意犯罪的外，確有悔改表現(xiàn)的，經(jīng)其申請，人民法院可以在尊重被監(jiān)護人真實意愿的前提下，視情況恢復其監(jiān)護人資格，人民法院指定的監(jiān)護人與被監(jiān)護人的監(jiān)護關(guān)系同時終止。但由于其已經(jīng)有嚴重損害子女身心健康的行為或怠于履行監(jiān)護職責的“前科”，應(yīng)當對其采取教育性救助措施，予以特殊教育和關(guān)注，以保護未成年子女的合法權(quán)益，而民法典對此未作規(guī)定。

五是未規(guī)定禁止擔任監(jiān)護人的情況。民法典對監(jiān)護人的資格采取開放態(tài)度，除父母和近親屬外，第27條第2款第3項規(guī)定，愿意擔任監(jiān)護人的個人或組織，經(jīng)未成年人居所地的村（居）委會或民政部門同意，都可以擔任監(jiān)護人。監(jiān)護人與未成年人長期在一起生活，對未成年人的影響重大，應(yīng)當明確標準，禁止有不良記錄的人和組織擔任監(jiān)護人，而不是等到其嚴重損害未成年人利益時才依據(jù)民法典第36條撤銷其監(jiān)護資格。

民法典中未成年人監(jiān)護制度的補足與完善

針對上述不足，可通過后續(xù)的民法典修訂、其他相關(guān)立法和司法解釋予以彌補。在民法典公布后，最新修正的《未成年人保護法》于2020年10月17日通過并頒布，其中對未成年人監(jiān)護制度作出諸多詳細規(guī)定，與民法典形成有效銜接。但其是否足以彌補民法典的相關(guān)不足，仍不無疑問。具體而言，可從以下方面認識民法典中未成年人監(jiān)護制度的補足與完善。

一是明確親權(quán)的內(nèi)容與行使。親權(quán)的目的指向子女的教育和保護，其性質(zhì)既是權(quán)利又是義務(wù)，所以被稱為“義務(wù)權(quán)”。[3]一般來說，親權(quán)中父母權(quán)利的范圍包括子女姓名決定權(quán)、住所指定權(quán)、探視權(quán)、子女交還請求權(quán)、懲戒權(quán)、子女事務(wù)知情權(quán)、代理權(quán)、財產(chǎn)管理權(quán)等;父母義務(wù)的范圍包括撫養(yǎng)、教育、保護、妥善保管子女財產(chǎn)等。《未成年人保護法》第二章“家庭保護”中就監(jiān)護人對未成年人的保護責任作了較為詳細的規(guī)定，民法典可予以適當吸收和轉(zhuǎn)化。在親權(quán)的行使方面，按照傳統(tǒng)民法理論和各國立法例，親權(quán)的主體應(yīng)當是未成年人的父母，并且由父母共同行使。當父母離異時，可經(jīng)雙方協(xié)議或法院裁決確定親權(quán)行使方式。如果父母一方不能或不適合行使親權(quán)，則由另一方單獨行使;若父母均不能或不宜行使親權(quán)，則子女進入監(jiān)護制度的保護范圍。另外，從親權(quán)理論以及各國立法來看，祖父母、外祖父母、繼父母等人對未成年人并不享有親權(quán)，只是輔助或代表未成年人的父母行使親權(quán)。

二是建立未成年人監(jiān)護監(jiān)督制度。對父母一方死亡或由父母之外的其他人擔任監(jiān)護人的，應(yīng)設(shè)立監(jiān)護監(jiān)督人。具體來說，父親或父系近親屬擔任監(jiān)護人的，監(jiān)護監(jiān)督人由母系親屬擔任;母親或母系近親屬擔任監(jiān)護人的，監(jiān)護監(jiān)督人由父系親屬擔任;其他人或組織擔任監(jiān)護人的，從未成年人的親屬或者居所地的村（居）委會、黨員代表、村民代表中選任監(jiān)護監(jiān)督人。監(jiān)護監(jiān)督人的職責主要包括：就監(jiān)護人履行監(jiān)護職責的情況和監(jiān)護人是否有侵害未成年人的利益或其他不適宜擔任監(jiān)護人的情況、監(jiān)護人是否存在失去監(jiān)護資格的情況等進行監(jiān)督并向監(jiān)護權(quán)力機關(guān)報告、提出意見或申請;參與清理未成年人的財產(chǎn)并確認監(jiān)護人制作的財產(chǎn)清冊;對未成年人的財產(chǎn)變動進行確認或承認。

三是建立未成年人委托照護制度。實踐中，很多父母外出打工，其監(jiān)護權(quán)的行使受到時空制約，往往將未成年子女委托給親友照顧。對于這一現(xiàn)象，已失效的《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》（下稱《民通意見》）第22條曾規(guī)定“監(jiān)護人可以將監(jiān)護職責部分或者全部委托給他人”，原《未成年人保護法》第16條也曾有“委托有監(jiān)護能力的其他成年人代為監(jiān)護”的規(guī)定。但這種立法用語并不準確：監(jiān)護是屬人責任，監(jiān)護職責不得自行轉(zhuǎn)移，僅僅是對未成年人的照顧、保護等事務(wù)可以委托他人行使。因此，現(xiàn)行《未成年人保護法》沒有沿用《民通意見》和原《未成年人保護法》中“委托監(jiān)護”的表達，而在第22條針對父母外出務(wù)工等情形規(guī)定了“委托照護”。這種立法用語顯示出對委托照護制度性質(zhì)的準確理解。但是，目前《未成年人保護法》第22條的規(guī)定仍不完善。首先，其規(guī)定父母“在一定期限內(nèi)不能完全履行監(jiān)護職責”即“應(yīng)當”委托他人進行照護，這一規(guī)定值得商榷。第一，“一定期限”應(yīng)當明確，以避免監(jiān)護人怠于委托或者在沒有必要的情況下將未成年人委托給他人照護。第二，應(yīng)將委托照護的前提從“不能完全履行監(jiān)護職責”限制為“不能與子女共同生活”。雙薪家庭中父母長期工作繁忙而由祖父母、外祖父母等人對未成年人進行生活照顧的情形十分常見，這部分父母對子女的照護雖然需要他人輔助，但仍能履行主要監(jiān)護職責，不應(yīng)強制要求其進行委托照護。其次，考慮到監(jiān)護制度社會化的趨勢，受委托人不應(yīng)當限于該條中規(guī)定的自然人，也應(yīng)當包括具有相應(yīng)資質(zhì)的機構(gòu)。最后，委托照護制度尚需明確未成年人的父母和受委托人的權(quán)利義務(wù)。父母不能通過委托轉(zhuǎn)移其監(jiān)護權(quán)，其對子女仍然負有撫養(yǎng)、教育的責任，受委托照護的人應(yīng)在委托范圍內(nèi)履行職責并承擔相應(yīng)的責任。本文認為，委托照護事項的范圍可以由委托人根據(jù)未成年人和受委托人的情況靈活確定，既可以限于為未成年人提供生活、健康、安全等方面的保障，也可以包括民法典第34條和《未成年人保護法》第16條規(guī)定的其他監(jiān)護事項，比如，代理未成年人實施民事法律行為、保護被監(jiān)護人的財產(chǎn)權(quán)利以及其他合法權(quán)益，以及幫助其樹立正確的價值觀、培養(yǎng)其良好的行為習慣等與未成年人學業(yè)及身心發(fā)展相關(guān)的內(nèi)容。

四是建立被撤銷監(jiān)護資格的父母恢復資格后的教育救助制度。為避免恢復監(jiān)護資格的父母“故態(tài)復萌”，損害未成年子女的合法權(quán)益，可對其采取以下措施：對其進行教育救助，除強制其接受親職教育外，還可設(shè)定監(jiān)護監(jiān)督人對其履行監(jiān)護職責的情況進行監(jiān)督;建立定期報告制度，要求其至少一個月報告一次履職情況;每季度由未成年人居所地的村（居）委會對其監(jiān)護情況進行一次評估。

五是對父母以外的監(jiān)護人、受委托照護人的資格進行限制?！段闯赡耆吮Ｗo法》第22條第3款明確規(guī)定了三種不得擔任受委托照護人的情形：一是曾實施性侵害、虐待、遺棄、拐賣、暴力傷害等違法犯罪行為的人;二是有吸毒、酗酒、賭博等惡習的人;三是曾拒不履行監(jiān)護職責或長期怠于履行監(jiān)護、照護職責的人。民法典應(yīng)當參照這些規(guī)定，對監(jiān)護人、受委托照護人的資格進行限制。

可以看到，2020年修訂的《未成年人保護法》多方位地增加了對未成年人保護路徑，對民法典中的未成年人監(jiān)護制度形成了有益補充。但是，一方面，《未成年人保護法》的規(guī)定仍有待完善;另一方面，民法典是調(diào)整私法關(guān)系的基本法典，而《未成年人保護法》作為公法，其規(guī)范側(cè)重公權(quán)力對社會秩序的管理，能否以后者的相關(guān)補足規(guī)定取代前者的立法完善，還有待理論商榷和實踐檢驗。因此，我國民法典中未成年人監(jiān)護制度仍有討論與完善的空間。

注釋

[1]杜啟順：《論監(jiān)護在婚姻家庭制度中的地位及立法完善——以民法典的編纂和〈民法總則〉為背景》，《法學雜志》，2017年第8期。

[2]夏吟蘭：《民法典未成年人監(jiān)護立法體例辯思》，《法學家》，2018年第4期。

[3][德]卡爾·拉倫茨：《德國民法通論（上）》，王曉曄等譯，北京：法律出版社，2003年，第283頁。

責 編∕王亞敏