企業(yè)合規(guī)計劃的有效性判斷

齊欽 孫昕鍇 王路路

摘 要：有效企業(yè)合規(guī)計劃的確立既應(yīng)當考察合規(guī)要素的形式要件，也應(yīng)當對企業(yè)能否識別、預(yù)防、處置刑事風險，建立合規(guī)的企業(yè)文化進行實質(zhì)意義上的考量。在檢察機關(guān)主導的企業(yè)合規(guī)改革試點工作中，傳統(tǒng)企業(yè)合規(guī)被注入刑事激勵。在刑事合規(guī)的語境下，合規(guī)計劃的有效性成為企業(yè)合規(guī)不起訴的依據(jù)，企業(yè)所制定的合規(guī)計劃能否有效地預(yù)防刑事風險成為關(guān)鍵。

關(guān)鍵詞：企業(yè)合規(guī) 合規(guī)計劃 合規(guī)標準 不起訴

企業(yè)是否具備合規(guī)計劃以及合規(guī)計劃的有效性，成為其在觸犯法律尤其是刑事法時能否作出無罪抗辯或是享受寬大處理亦或是免于起訴的實質(zhì)性要件，傳統(tǒng)的企業(yè)合規(guī)在國家運用刑事手段的介入下升級為刑事合規(guī)。[1]本文所闡述之合規(guī)計劃，當屬在刑事合規(guī)框架下探討該計劃實施的有效性。因此，有效合規(guī)計劃是一種企業(yè)自我監(jiān)督、自我約束，并通過實施該計劃使得企業(yè)在單位犯罪時或企業(yè)員工犯罪時，作為一個整體能夠獲得刑事法方面不同程度豁免的企業(yè)內(nèi)部法規(guī)忠誠機制，客觀上具有預(yù)防企業(yè)內(nèi)部違法犯罪的功效。

一、域外有效合規(guī)計劃的起源及發(fā)展

合規(guī)計劃發(fā)源于20世紀90年代的美國。進入21世紀，合規(guī)計劃的觀念和實踐迅速拓展，多數(shù)歐美國家紛紛在刑事合規(guī)制度下規(guī)定了實施合規(guī)計劃所帶來的刑事激勵。

（一）有效合規(guī)計劃的起源：美國合規(guī)計劃的基本要素及特點

1991年《美國聯(lián)邦組織量刑指南》首次引入合規(guī)概念，規(guī)定了旨在預(yù)防企業(yè)犯罪的“有效的合規(guī)計劃”，即為預(yù)防和發(fā)現(xiàn)違法犯罪行為而設(shè)計的計劃。作為合規(guī)計劃實體性規(guī)定的配套措施，《美國聯(lián)邦商業(yè)組織起訴原則》將合規(guī)計劃解釋為：企業(yè)建立的用以防止和發(fā)現(xiàn)不當行為，并確保企業(yè)按照適用的刑事和民事法律、法規(guī)和規(guī)則運營的合規(guī)計劃，并且除法律另有規(guī)定，合規(guī)計劃的存在和實施，可以使企業(yè)及其管理者免除犯罪指控或獲得減輕處罰。[2]合規(guī)計劃的內(nèi)容，包括公司是否建立合規(guī)計劃、合規(guī)計劃的有效性、保障合規(guī)計劃的實施以及事后所采取的補救措施。[3]

（二）專項合規(guī)計劃：英國反賄賂合規(guī)計劃

英國有效合規(guī)計劃的起點來自于反腐敗制度的創(chuàng)新。2010年4月英國制定《反賄賂法》，增設(shè)了“預(yù)防行賄失職罪”并確立了嚴格責任原則，使得被指控的企業(yè)通過在內(nèi)部建立“充分程序”防范賄賂犯罪來作為無罪抗辯依據(jù)。該法第7條第1款規(guī)定，企業(yè)中的“關(guān)聯(lián)人員”為了獲得或維持該企業(yè)的業(yè)務(wù)，或者為了企業(yè)的利益而向他人行賄的，無論企業(yè)是否知情都構(gòu)成該罪。但是，根據(jù)第2款的規(guī)定，只要企業(yè)能夠證明其設(shè)置了“充分程序”來防范賄賂行為的發(fā)生，就可以免除第1款的責任。顯然，該法規(guī)定的“充分程序”實質(zhì)上就是一種有效的合規(guī)計劃，事前制定防范犯罪的程序就可以避免刑事法上的不利后果。具體而言，英國司法部出臺了《反賄賂指南》，規(guī)定了“充分程序”的六項原則作為合規(guī)計劃建立的指導：合比例原則、高層承諾原則、風險評估原則、盡職調(diào)查原則、溝通原則、監(jiān)控與評估原則，對該程序的執(zhí)行給予詳細的指導。

二、我國有效合規(guī)計劃的建立

我國合規(guī)計劃的萌芽從中國企業(yè)走向國際市場開始。一些在海外投資、經(jīng)營或上市的中國企業(yè)不僅要遵守所在國的法律法規(guī)，還要按照所在國的要求建設(shè)有效的合規(guī)管理體系。尤其是在歐美國家對中方企業(yè)審查愈發(fā)嚴格的背景下，為避免在境外遭受刑事風險，建立有效的合規(guī)計劃成為中國企業(yè)走向海外的必經(jīng)之路。

企業(yè)合規(guī)從根本上講是企業(yè)內(nèi)部治理的一種形式，從與刑法的關(guān)系上看，通過合規(guī)使公權(quán)力的影響提前介入企業(yè)內(nèi)部的管理，促使企業(yè)事先主動建立妥當?shù)暮弦?guī)制度，從而在未然之中預(yù)防企業(yè)犯罪。[4]根據(jù)2021年6月最高人民檢察院發(fā)布的四個企業(yè)合規(guī)改革試點典型案例，對于滿足企業(yè)合規(guī)試點適用條件的企業(yè)，應(yīng)當向檢察機關(guān)提交書面的合規(guī)承諾，并輔之以行業(yè)地位、科研力量、納稅貢獻、承擔社會責任等證明材料，檢察機關(guān)在審查上述材料，聽取相關(guān)行政機關(guān)的意見后可以對企業(yè)作出合規(guī)考察的決定。在考察期內(nèi)，企業(yè)應(yīng)當全面排查內(nèi)部存在的合規(guī)風險，制定詳細的合規(guī)計劃，檢察機關(guān)還可委托相關(guān)政府部門和第三方機構(gòu)對該計劃的有效性進行評估，在考察期滿通過評估后，由檢察機關(guān)對涉罪企業(yè)作出不起訴決定。因此，有效的合規(guī)計劃成為涉罪企業(yè)被免于起訴的核心要素之一，避免刑事風險成為合規(guī)計劃的應(yīng)有之義。

三、判斷合規(guī)計劃有效性的基本標準

合規(guī)計劃的制度初衷是通過企業(yè)自治達到抑制企業(yè)犯罪的目的，于是問題轉(zhuǎn)為對合規(guī)計劃是否有效進行判斷。[5]合規(guī)要素為企業(yè)合規(guī)計劃的有效性提供基本的判斷標準，為企業(yè)制定和實施合規(guī)計劃指明了方向和路徑。在刑事合規(guī)框架下，合規(guī)計劃的有效性成為企業(yè)合規(guī)不起訴的依據(jù)，合規(guī)計劃能否有效預(yù)防刑事風險成為關(guān)鍵。[6]我國合規(guī)計劃的有效性還應(yīng)當考慮該計劃是否能夠識別、預(yù)防和處置合規(guī)風險，建立合規(guī)文化的實質(zhì)性要件，在宏觀上應(yīng)從靜態(tài)的合規(guī)文本和動態(tài)的合規(guī)執(zhí)行兩個角度對合規(guī)計劃進行評價，在微觀上應(yīng)對四個方面進行審查。合規(guī)計劃的有效性判斷不僅需要符合規(guī)定的硬性標準，還需要一定的彈性原則滿足當下刑事合規(guī)的實踐需求。英國的合規(guī)制度為我國合規(guī)計劃原則的制定帶來一定的啟示。

（一）合規(guī)計劃的有效性要素

合規(guī)計劃的有效性要素是構(gòu)成合規(guī)計劃的基本內(nèi)容，也是對合規(guī)計劃有效性評價的基礎(chǔ)和前提。值得注意的是，合規(guī)計劃的有效性要素是相對的，不同國家國情不同，所孕育出的企業(yè)治理模式也不相同。對于合規(guī)計劃要素的設(shè)定既要參考域外的有益成果，也要立足我國社會實踐。

首先，從企業(yè)合規(guī)計劃的全球考察來看，大多數(shù)國家對于合規(guī)計劃要素的規(guī)定屬于通用型的，適用于所有犯罪，如美國、意大利、西班牙。少數(shù)幾個國家針對企業(yè)犯罪的特定領(lǐng)域制定了專項合規(guī)計劃，如英國司法部出臺的《反賄賂法》《競爭法合規(guī)指南》就是比較典型的例子。一般而言，不同行業(yè)的企業(yè)所面臨的刑事風險不盡相同，司法機關(guān)很難制定出滿足全行業(yè)合規(guī)計劃的要素標準，只能按照企業(yè)的性質(zhì)、業(yè)務(wù)和規(guī)模打造具有針對性的合規(guī)計劃判斷標準。但考慮到我國現(xiàn)有司法資源的有限性，以及提高企業(yè)合規(guī)治理的迫切性，由立法機關(guān)制定全面且通用的合規(guī)要素成為實踐需求，精細化的專門合規(guī)計劃是未來我國刑事合規(guī)發(fā)展的方向。

其次，從各國及國際組織對合規(guī)要素的規(guī)定來看，基本采用的都是列舉的方式，如前文所述《美國聯(lián)邦組織量刑指南》規(guī)定的七個合規(guī)要素;《2001年意大利第231號法令》規(guī)定的識別犯罪風險，提供培訓計劃，確定避免犯罪的財政方案，披露義務(wù)，懲戒體系，舉報系統(tǒng)等六個合規(guī)要素。[7]合規(guī)要素是判斷合規(guī)計劃有效性的標準，通過列舉要素以明確合規(guī)計劃的內(nèi)容，使得評估合規(guī)計劃的有效與否具有公開性、透明性及可操作性。應(yīng)當注意的是，合規(guī)要素并不是靜態(tài)的概念，而是隨著犯罪手段的發(fā)展和刑事合規(guī)的升級不斷變化，因此單純的列舉不能窮盡。這就意味著有效的合規(guī)要素需要持續(xù)不斷地改進，這也是檢察機關(guān)在考察企業(yè)合規(guī)計劃有效性的過程中應(yīng)當著重審查的要點。

最后，應(yīng)當清楚地認識到，任何合規(guī)計劃都不可能完全阻止企業(yè)犯罪，公司沒能阻止一項犯罪行為在內(nèi)部發(fā)生，也并不意味著合規(guī)計劃是無效的。有效的合規(guī)計劃應(yīng)當能夠降低刑事風險發(fā)生的概率，但不能完全避免犯罪行為的發(fā)生。合規(guī)計劃的有效性在于企業(yè)是否主動制定并實施了旨在預(yù)防刑事風險的合規(guī)計劃，而公司的主動性與積極性則決定了其在定罪或量刑中的刑事優(yōu)待程度。

基于以上思考，我國企業(yè)合規(guī)計劃的建立應(yīng)當包含以下要素：

1.合規(guī)組織?？筛鶕?jù)企業(yè)的性質(zhì)、業(yè)務(wù)、規(guī)模設(shè)置合規(guī)管理機構(gòu)或?qū)ｉT的合規(guī)人員。達到一定規(guī)模的大企業(yè)應(yīng)當具備獨立的合規(guī)管理機構(gòu)，包含合規(guī)委員會、合規(guī)官及合規(guī)管理部門。中小企業(yè)尚不具備設(shè)立獨立合規(guī)機構(gòu)條件的，可以由公司法務(wù)部門或風控部門人員擔任合規(guī)官，專職處理公司合規(guī)業(yè)務(wù)。

2.高層承諾。在建立合規(guī)計劃的過程中，企業(yè)高管應(yīng)當帶頭遵守和宣傳，并發(fā)布對建立企業(yè)合規(guī)文化的承諾聲明。決策層重視并以實際行動參與合規(guī)，給中層人員和員工傳達信號，以建立公司上上下下的良好風氣，也會給公司外部傳達出該公司遵守法律規(guī)范和道德規(guī)范的企業(yè)文化，從公司內(nèi)部和外部防范風險的發(fā)生。

3.合規(guī)制度。合規(guī)制度應(yīng)包含識別風險的預(yù)防措施和發(fā)現(xiàn)刑事風險的處置措施。預(yù)防措施應(yīng)包含公司的合規(guī)政策、員工守則、合規(guī)程序等內(nèi)容。合規(guī)政策是企業(yè)文化、發(fā)展目標、經(jīng)營策略的合規(guī)要求，能夠體現(xiàn)企業(yè)管理層從上至下主動遵守合規(guī)義務(wù)。員工守則是建立有效合規(guī)計劃的基礎(chǔ)，員工的行為準則應(yīng)當清晰、明了，并且適用于全體員工。合規(guī)政策可以相對宏觀，但合規(guī)程序應(yīng)當具體明確并且不能做一般化表達，應(yīng)針對企業(yè)高風險的環(huán)節(jié)制定內(nèi)部控制機制、內(nèi)部審計制度。是否具有針對性是評價合規(guī)制度是否有效的核心要素。

4.風險評估。合規(guī)風險評估是合規(guī)計劃的一個重要環(huán)節(jié)，通過合規(guī)制度建設(shè)發(fā)現(xiàn)的合規(guī)風險，應(yīng)當根據(jù)風險的成因、范圍以及可能發(fā)生的危害后果進行評估，這種評估應(yīng)當建立在企業(yè)內(nèi)部控制程序、控制制度、審計制度的基礎(chǔ)上。風險評估的設(shè)計還應(yīng)取決于企業(yè)性質(zhì)、業(yè)務(wù)、規(guī)模。有效的風險評估要具有針對性，將合規(guī)資源投入到企業(yè)面臨的較高風險領(lǐng)域。評估的觸發(fā)機制可以由合規(guī)制度在日常運轉(zhuǎn)中識別到合規(guī)風險，還應(yīng)當對其定期進行評估，最后形成評估報告上交企業(yè)高層。

5.舉報機制。企業(yè)應(yīng)當建立舉報機制，鼓勵企業(yè)員工及外部人員對發(fā)現(xiàn)的企業(yè)違法違規(guī)行為進行舉報，使企業(yè)能夠獲得來自內(nèi)部和外部的不合規(guī)信息并確保舉報的暢通。保護舉報人，對舉報屬實的予以適當獎勵并建立有效的舉報調(diào)查和反饋系統(tǒng)。

6.溝通與培訓。合規(guī)只有在公司積極溝通時才能有效，溝通能夠?qū)⒑弦?guī)制度自上而下地傳達貫徹。開展公司內(nèi)部和外部的溝通，使得合規(guī)制度得到有效地理解才能產(chǎn)生切實的效力。在有效溝通的基礎(chǔ)上定期展開合規(guī)培訓使企業(yè)員工對行為準則更加熟悉，認識到合規(guī)對企業(yè)發(fā)展和職業(yè)生涯的重要性，增強遵守規(guī)則的自覺性與風險識別能力。通過培訓也使得員工切實了解自己業(yè)務(wù)活動的合規(guī)風險以及違反合規(guī)政策的后果。

7.持續(xù)改進。合規(guī)計劃的制定并不是一勞永逸的，隨著企業(yè)性質(zhì)、業(yè)務(wù)、規(guī)模的調(diào)整以及營商環(huán)境的變化，企業(yè)所面臨的風險也隨之變化，因此合規(guī)計劃必須隨之更新和調(diào)整。同時，在發(fā)現(xiàn)犯罪行為后，應(yīng)當及時填補漏洞，對合規(guī)計劃予以更新以換取司法機關(guān)的合規(guī)激勵。

（二）合規(guī)計劃有效性的實質(zhì)標準

企業(yè)合規(guī)計劃有效性判斷的實質(zhì)性要件包含了四個方面。

1.識別合規(guī)風險。合規(guī)風險的識別包括內(nèi)部和外部兩種途徑。內(nèi)部針對公司的核心業(yè)務(wù)和崗位進行重點監(jiān)控，通過合規(guī)咨詢、審核、考核和違規(guī)查處等途徑識別合規(guī)風險;外部通過法律顧問咨詢、持續(xù)跟蹤監(jiān)管機構(gòu)有關(guān)信息、參加行業(yè)組織研討等方式獲悉外部監(jiān)管要求的變化。風險的識別應(yīng)當具有針對性，合規(guī)風險識別是基于企業(yè)的規(guī)模和實際面臨的風險建立起來的。日常經(jīng)營環(huán)節(jié)始終是企業(yè)刑事風險的高發(fā)環(huán)節(jié)，注重防控企業(yè)員工在招待費、促銷費、小額疏通費等方面發(fā)生腐敗的風險，壓縮員工在業(yè)務(wù)活動中行賄、受賄的空間。應(yīng)設(shè)置合規(guī)的業(yè)績考核制度，將業(yè)績合規(guī)作為員工升遷、獎金發(fā)放的標準之一，激勵員工在日常經(jīng)營中開展合規(guī)業(yè)務(wù)。

2.合規(guī)計劃要具有預(yù)防刑事風險的功能。預(yù)防需要對已經(jīng)識別的合規(guī)風險進行評估和審核，對發(fā)生違法違規(guī)行為的成因、程度、后果進行風險評估，形成風險報告供企業(yè)高管使用。建立合理的舉報信息處理機制。認真評估舉報者的動機和真實性，排除打擊報復的信息，對有效舉報及時跟進，登記在案并進行專門評估，再確定是否進一步采取調(diào)查行動，對舉報人進行及時反饋。

3.在刑事風險發(fā)生之后能夠有效處置。包括建立嚴格的違規(guī)處置機制，一旦發(fā)現(xiàn)違規(guī)行為，企業(yè)必須采取合理步驟，予以妥當處置，并檢討規(guī)則的漏洞，防止發(fā)生類似違規(guī)。[8]

4.在企業(yè)內(nèi)部建立合規(guī)文化。合規(guī)文化是企業(yè)道德文化建設(shè)的核心，營造企業(yè)良好的守法風氣，需要企業(yè)高層起到引領(lǐng)和推動作用。首先，高管的決策應(yīng)當符合規(guī)范并且具有帶動作用，通過發(fā)布聲明，表明企業(yè)高層承諾合規(guī)的決心。其次，公司的政策應(yīng)當兼顧盈利和合規(guī)，從而實現(xiàn)可持續(xù)利益的最大化。企業(yè)高層踐行依法依規(guī)誠信經(jīng)營的理念，并將其推廣至公司全體員工。最后，合規(guī)計劃的終點應(yīng)落腳于企業(yè)合規(guī)文化的形成，只有企業(yè)建立良好的道德風氣，形成自律守法的意識，才能切實地將防范風險落到實處。

四、確立有效合規(guī)計劃的激勵

合規(guī)計劃具有積極的正向功能，有效合規(guī)計劃的實施可以減輕或者免除企業(yè)的刑事責任，發(fā)揮防控企業(yè)刑事風險的核心作用，企業(yè)在制定與實施合規(guī)計劃之際付出的經(jīng)濟成本在本質(zhì)上是值得付出的機會成本。[9]合規(guī)計劃的應(yīng)用和推廣需要得到立法層面的認可，企業(yè)合規(guī)計劃的推行應(yīng)落腳于刑事法律之中，以確立合規(guī)計劃的激勵機制。刑法要發(fā)揮犯罪預(yù)防的功能，就要從企業(yè)合規(guī)的兩個動力源切入，即在刑事立法上為企業(yè)確立相應(yīng)的合規(guī)義務(wù)，以及在刑事司法上將有效的合規(guī)計劃作為影響企業(yè)刑事責任認定的事由之一。[10]

當下以我國檢察機關(guān)主導的涉案企業(yè)合規(guī)改革試點工作，通過在刑事法律制度體系中引入合規(guī)計劃，將其作為認定企業(yè)刑事責任的核心要素，賦予企業(yè)結(jié)合自身具體情況，制定以預(yù)防、發(fā)現(xiàn)和處理企業(yè)犯罪行為為目的的系統(tǒng)性合規(guī)機制和措施的義務(wù)，并確立與之相對應(yīng)的激勵措施，以此激發(fā)企業(yè)自主構(gòu)建刑事風險內(nèi)控機制、積極預(yù)防犯罪的意愿與動力。企業(yè)參照立法確認合規(guī)指引，建立并實施合規(guī)計劃，以降低被調(diào)查或被制裁的風險，并在企業(yè)刑事犯罪發(fā)生后能夠減輕或免除責任甚至排除犯罪，這不僅有利于提升企業(yè)發(fā)展的安定性和促進犯罪企業(yè)的自我改良，也有助于降低國家懲治企業(yè)犯罪的成本，提高預(yù)防犯罪的質(zhì)效。

[1] 參見張遠煌：《刑事合規(guī)國際趨勢與中國實踐》，《檢察日報》2019年11月2日。

[2] 參見萬方：《美國刑法中的合規(guī)計劃及其啟示》，《人民檢察》2019年第11期。

[3] 參見陳瑞華：《企業(yè)合規(guī)制度的三個維度——比較法視野下的分析》，《比較法研究》2019年第3期。

[4] 參見黎宏：《企業(yè)合規(guī)不起訴：誤解及糾正》，《中國法律評論》2021年第3期。

[5] 參見李本燦：《企業(yè)犯罪預(yù)防中合規(guī)計劃制度的借鑒》，《中國法學》2015年第5期。

[6] 參見李玉華：《有效刑事合規(guī)的基本標準》，《中國刑事法雜志》2021年第1期。

[7] 參見張遠煌：《企業(yè)合規(guī)全球考察》，北京大學出版社2021年版，第324頁。

[8] 參見張遠煌、龔紅衛(wèi)：《合作預(yù)防模式下民營企業(yè)腐敗犯罪的自我預(yù)防》，《政法論叢》2019年第1期。

[9] 參見周振杰：《懲治企業(yè)賄賂犯罪的沖突模式與合作模式研究》，《刑法論叢》2016年第2期。

[10] 參見蔡仙：《論企業(yè)合規(guī)的刑法激勵制度》，《法律科學》2021年第5期。

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