涉案企業(yè)合規(guī)第三方機制的實踐思考

山東省人民檢察院課題組

摘 要： 2020年以來，我國檢察機關(guān)以刑事司法激勵為切入點推進(jìn)涉案企業(yè)合規(guī)試點工作，在實踐探索基礎(chǔ)上創(chuàng)設(shè)了具有中國特色的第三方監(jiān)督評估機制。應(yīng)以社會各方協(xié)同治理為面向，確立我國涉案企業(yè)合規(guī)計劃審查重點及研判合規(guī)成效標(biāo)準(zhǔn)的基本要素，暢通偵訴、行刑銜接機制，通過引入保險機制平衡涉案中小微企業(yè)資金匱乏與企業(yè)合規(guī)成本較高之間的張力，確保第三方監(jiān)督評估機制行穩(wěn)致遠(yuǎn)和檢察職能充分有效發(fā)揮。

關(guān)鍵詞：企業(yè)合規(guī) 檢察履職 監(jiān)督評估 協(xié)同治理

中共中央2020年12月印發(fā)了《法治社會建設(shè)實施綱要（2020—2025年）》，將引導(dǎo)企業(yè)合規(guī)意識，切實增強企業(yè)管理者和職工的法治觀念作為推動全社會增強法治觀念的重要內(nèi)容?！捌髽I(yè)合規(guī)是指企業(yè)經(jīng)營活動遵守法律法規(guī)、商業(yè)行為準(zhǔn)則、職業(yè)操守以及社會道德規(guī)范等，與人工智能并稱為21世紀(jì)法學(xué)研究的兩大前沿課題，涉及公司治理、行政監(jiān)管、刑法、刑事訴訟法、國際經(jīng)濟(jì)法等不同學(xué)科的研究領(lǐng)域?！盵1]在我國相關(guān)立法出臺尚需時間和實踐積累的情況下，檢察機關(guān)通過刑事司法活動推動涉案企業(yè)合規(guī)，與社會各方協(xié)同治理，避免企業(yè)再次出現(xiàn)相同或相似違法犯罪行為，營造法治化營商環(huán)境，為經(jīng)濟(jì)社會高質(zhì)量發(fā)展提供優(yōu)質(zhì)法治保障。

一、涉案企業(yè)合規(guī)第三方監(jiān)督評估機制的緣起

2020年3月起，最高人民檢察院在上海市浦東區(qū)人民檢察院等6家基層檢察院開展企業(yè)合規(guī)改革第一期試點工作。在試點探索實踐中，涉案企業(yè)合規(guī)監(jiān)督評估呈現(xiàn)出三種不同模式：檢察機關(guān)聯(lián)合行政機關(guān)監(jiān)管、設(shè)獨立監(jiān)控人或合規(guī)監(jiān)督員、初始的“企業(yè)合規(guī)監(jiān)督管理委員會+第三方監(jiān)管人”。最高人民檢察院在總結(jié)上述三種實踐模式，特別是初始的“企業(yè)合規(guī)監(jiān)督管理委員會+第三方監(jiān)管人”模式優(yōu)缺點的基礎(chǔ)上，會同司法部、財政部、國務(wù)院國資委、全國工商聯(lián)等于2021年6月出臺了《涉案企業(yè)合規(guī)第三方監(jiān)督評估機制的指導(dǎo)意見（試行）》（以下簡稱《指導(dǎo)意見》），勾勒出我國涉案企業(yè)合規(guī)第三方監(jiān)管制度的總體輪廓（見下圖）。

《指導(dǎo)意見》明確了適用企業(yè)合規(guī)第三方監(jiān)督評估機制的范圍、可以作為試點案件的積極情形和消極情形、第三方機制管委會職責(zé)、第三方組織職責(zé)，通過人民檢察院對合規(guī)材料的運用原則，確立了我國企業(yè)合規(guī)的刑法激勵機制：以有效運行的企業(yè)合規(guī)機制為依據(jù)作出不批捕、不起訴、變更強制措施及從輕量刑建議的決定。規(guī)定由對企業(yè)管理經(jīng)驗比較豐富的工商聯(lián)牽頭管委會工作，使得檢察機關(guān)作出司法決定更加獨立，也解決了檢察資源有限的問題。同時，疊加“飛行監(jiān)管”[2]，組建“飛行監(jiān)管”隊伍，直接對企業(yè)合規(guī)第三方監(jiān)管機制的管理委員會負(fù)責(zé)，對第三方監(jiān)管組織開展定期檢查或不定期抽查，保證監(jiān)督考察結(jié)果的公正性和有效性。

二、涉案企業(yè)合規(guī)審查重點及合規(guī)成效標(biāo)準(zhǔn)的研判

《指導(dǎo)意見》開篇明確了在依法推進(jìn)企業(yè)合規(guī)改革試點工作中，建立健全涉案企業(yè)合規(guī)第三方機制的三個目標(biāo)：一是有效懲治預(yù)防企業(yè)違法犯罪;二是服務(wù)保障經(jīng)濟(jì)社會高質(zhì)量發(fā)展;三是助力推進(jìn)國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化。其中，有效懲治預(yù)防企業(yè)違法犯罪是服務(wù)保障經(jīng)濟(jì)社會高質(zhì)量發(fā)展和助力推進(jìn)國家治理體系治理能力現(xiàn)代化的支撐和基礎(chǔ)。因此，檢察機關(guān)對涉案企業(yè)合規(guī)計劃、定期書面報告的考察，應(yīng)重點圍繞企業(yè)所涉罪名展開。如下表：

由于我國企業(yè)類型繁多、規(guī)模各異，且所涉罪名也有區(qū)別，加之涉案企業(yè)合規(guī)工作尚處起步階段，檢察機關(guān)涉案企業(yè)合規(guī)檢驗標(biāo)準(zhǔn)總體來說要考慮兩個因素：涉案企業(yè)合規(guī)計劃設(shè)計的有效性和合規(guī)計劃執(zhí)行的徹底性，包括風(fēng)險評估、制度和程序、全員培訓(xùn)、舉報機制、內(nèi)部追責(zé)問責(zé)、業(yè)務(wù)伙伴管理、合規(guī)文化培育等內(nèi)容。檢察機關(guān)對涉案企業(yè)進(jìn)行合規(guī)審查和衡量合規(guī)成效，無論是從標(biāo)準(zhǔn)的制定還是成效的驗收，均離不開與行政主管部門的密切配合、協(xié)同治理。企業(yè)合規(guī)計劃的執(zhí)行、合規(guī)整改也離不開有關(guān)方的參與，比如對業(yè)務(wù)伙伴的共同管理等。相信隨著企業(yè)合規(guī)工作的深入推進(jìn)，越來越多的部門和主體將深度參與其中，會進(jìn)一步助推國家治理體系和治理能力的現(xiàn)代化。

三、偵訴和行刑銜接機制的暢通

涉案企業(yè)合規(guī)中的行刑銜接，既包括公安機關(guān)與檢察機關(guān)的偵訴銜接，也包括檢察機關(guān)針對涉案企業(yè)作出檢察環(huán)節(jié)決定后與其他行政機關(guān)的銜接。從我國刑事偵查立法和偵查實踐來看，偵查機關(guān)擁有強大的強制性偵查措施使用權(quán)，表現(xiàn)為對搜查、扣押、通緝等涉及個人財產(chǎn)、隱私、自由等權(quán)益的強制性偵查措施的自由行使。[3]涉案企業(yè)合規(guī)機制的重要目的之一，是盡量降低刑罰措施給企業(yè)及社會經(jīng)濟(jì)帶來的消極影響，而在企業(yè)的生產(chǎn)經(jīng)營活動中，流動資金至關(guān)重要，如果企業(yè)財產(chǎn)特別是流動資金被扣押凍結(jié)，就很可能出現(xiàn)“辦理一個案件，搞挎一個企業(yè)”，即使其后涉案企業(yè)受到了不批捕、不起訴等處理，也無實際意義，這就弱化了涉案企業(yè)合規(guī)工作的實際效能。其實，已有學(xué)者關(guān)注到了既有的司法模式與涉案企業(yè)合規(guī)制度之間的內(nèi)在齟齬，認(rèn)為需要為涉案企業(yè)合規(guī)機制設(shè)置一種特殊程序通道，使得符合一定條件的案件不再進(jìn)入立案、偵查、審查起訴等程序。[4]

《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》和《最高人民檢察院關(guān)于加強出庭公訴工作的意見》（高檢發(fā)訴字[2015]5號）規(guī)定的檢察機關(guān)提前介入的案件范圍是一致的，即“重大、疑難、復(fù)雜案件”。因此，對于涉罪企業(yè)合規(guī)案件，檢察機關(guān)提前介入的前提仍然是案件屬于“重大、疑難、復(fù)雜案件”，應(yīng)當(dāng)堅持“范圍適當(dāng)、時機適時、程度適度”的原則。除了“參與但不干預(yù)、討論但不定論、幫忙但不添亂”之外，[5]還要摸清涉案企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營、財務(wù)管理、科研能力、納稅能力、解決就業(yè)等情況，講清建立或者完善企業(yè)合規(guī)制度對于企業(yè)的重要意義。實踐中，不僅可以縮短審前程序的時間，還可以為第三方組織開展工作、確保企業(yè)合規(guī)工作效果預(yù)留出更多時間，更可以進(jìn)一步減少愿意整改、能夠整改的涉案企業(yè)的損失。如果涉罪企業(yè)合規(guī)案件不屬于“重大、疑難、復(fù)雜案件”，檢察機關(guān)就要經(jīng)由公安機關(guān)商請，在不參與案件辦理的前提下摸清企業(yè)情況，委托公安機關(guān)辦案人員對涉案人員宣傳企業(yè)合規(guī)的意義，引導(dǎo)企業(yè)自愿適用第三方機制。通過與公安機關(guān)召開聯(lián)席會議、聯(lián)合出臺文件等形式，取得公安機關(guān)對檢察機關(guān)在案件偵查階段提前引入第三方機制的支持，建立涉企案件信息互通機制，統(tǒng)一執(zhí)法、司法理念，共同提高涉罪企業(yè)合規(guī)案件的質(zhì)量和效率。

根據(jù)《指導(dǎo)意見》的規(guī)定，檢察機關(guān)對涉案企業(yè)作出決定后，向行政機關(guān)發(fā)出檢察意見移送案件。并且通過公布典型案例的方式，推介此種情形下的行刑銜接方式。檢察機關(guān)向行政機關(guān)發(fā)出檢察意見的時機一般是案件在檢察環(huán)節(jié)程序完結(jié)之后，目的是防止對企業(yè)一放了之，也避免一事再罰，將對涉案企業(yè)的“真嚴(yán)管”與“真厚愛”緊密結(jié)合起來?！缎姓幜P法》第9條規(guī)定了包括行為罰在內(nèi)的行政處罰的種類，行政機關(guān)對涉案企業(yè)的處罰方式可能是吊銷許可證件、限制開展生產(chǎn)經(jīng)營活動、責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)或責(zé)令關(guān)閉中的一種，無論適用上述哪一種行政處罰，對涉案企業(yè)來說，都意味著倒閉，或者繼續(xù)“生存”的可能性極低，這與通過企業(yè)合規(guī)工作讓企業(yè)“活下來”的初衷背道而馳，也意味著前期企業(yè)合規(guī)工作前功盡棄。因此，應(yīng)加快出臺對涉案企業(yè)合規(guī)的行政激勵政策，并依托目前的管委會聯(lián)席機制，將司法機關(guān)的刑事激勵政策和行政機關(guān)的行政激勵政策貫通聯(lián)接起來。

四、涉案企業(yè)合規(guī)協(xié)同機制的費用來源

從檢察機關(guān)的司法實踐來看，涉案企業(yè)合規(guī)協(xié)同機制的費用是企業(yè)合規(guī)工作的瓶頸問題，限制了涉案企業(yè)的意愿，制約了檢察機關(guān)職能的發(fā)揮，而第三方組織組成人員的薪酬和制作企業(yè)合規(guī)方案的費用是涉案企業(yè)合規(guī)費用的主要部分。第三方組織開展企業(yè)合規(guī)工作需要深入到涉案企業(yè)中開展調(diào)查研究，工作兼具復(fù)雜性和長期性，付出成本除了日常的交通、食宿費用之外，更多的是第三方組織組成人員的腦力勞動對價。

從目前的試點地區(qū)情況來看，第三方組織的薪酬來源途徑有兩種：一種是國家財政負(fù)擔(dān)，另一種是涉案企業(yè)負(fù)擔(dān)。涉案企業(yè)合規(guī)程序是由企業(yè)涉罪而引發(fā)，如果由國家財政負(fù)擔(dān)第三方組織組成人員的薪酬，會陷入“一個企業(yè)犯罪，所有納稅人買單”的悖論，而且對守法企業(yè)來說是不公平的。如果由涉案企業(yè)負(fù)擔(dān)第三方組織組成人員的薪酬，雖然理論層面能體現(xiàn)出對涉案企業(yè)的制裁和懲戒，但存在實操層面的不妥。一方面，會在形式上損害第三方組織客觀、公正形象。另一方面，從世界范圍來看，在企業(yè)合規(guī)工作開展較早、制度較成熟的國家，雖然包括支付給第三方組織和制作企業(yè)合規(guī)方案在內(nèi)的企業(yè)合規(guī)費用都是由企業(yè)負(fù)擔(dān)，“但這些企業(yè)多是有一定規(guī)模、財力雄厚的大型企業(yè)，甚至是跨國企業(yè)”。[6]而我國的中小微企業(yè)是第三方機制監(jiān)督評估對象主體的重要組成部分，這些企業(yè)往往資金較為匱乏，還需要國家的稅收、補貼等政策進(jìn)行扶持，難以負(fù)擔(dān)高額的合規(guī)費用。

我國保險行業(yè)覆蓋面廣，制度比較成熟，體系比較完善，已經(jīng)成為金融體系和社會保障體系的重要支柱，應(yīng)通過社會相關(guān)方的協(xié)同合作設(shè)立企業(yè)合規(guī)政策性強制保險，減輕涉案企業(yè)合規(guī)負(fù)擔(dān)，增強涉案企業(yè)特別是中小微企業(yè)開展合規(guī)工作的意愿。近期可由中國銀保監(jiān)會設(shè)立商業(yè)性企業(yè)合規(guī)保險，由行業(yè)協(xié)會牽頭組織企業(yè)自愿購買。從長遠(yuǎn)著眼，也可設(shè)立政策性企業(yè)合規(guī)保險。政策性保險是為了政策遂行，是不同于社會保險、商業(yè)保險的一種形態(tài)。企業(yè)合規(guī)強制保險設(shè)為法定強制保險，不設(shè)定免賠率和免賠額。當(dāng)對涉案企業(yè)適用第三方監(jiān)督評估機制時可以突破保險合同相對性，即組織和承攬企業(yè)合規(guī)方案的第三方可以直接請求保險公司支付保險金，涉案企業(yè)不必自行籌集資金支付費用。

設(shè)置企業(yè)合規(guī)強制保險的目的，是為了涉案企業(yè)特別是中小微企業(yè)不會因合規(guī)費用而產(chǎn)生畏難情緒，甚至放棄適用第三方機制，保障涉案企業(yè)合規(guī)機制的順利推進(jìn)。企業(yè)合規(guī)強制保險的保費可以根據(jù)企業(yè)類型進(jìn)行區(qū)分，由中國銀保監(jiān)會制定并公布針對同一類型企業(yè)的全國統(tǒng)一定價，只要對涉案企業(yè)啟動了第三方機制，保險公司就要在賠償限額內(nèi)進(jìn)行賠付。企業(yè)續(xù)保時，保險公司根據(jù)前一年企業(yè)的違法行為情形，對下一年度的保費進(jìn)行調(diào)整，保費計算公式設(shè)為：

保費=基礎(chǔ)保費×（1+與企業(yè)違法行為相關(guān)聯(lián)的浮動比率）

由上述公式可知，企業(yè)合規(guī)強制保險的保費與企業(yè)違法行為的次數(shù)和后果相關(guān)，違法行為次數(shù)越多、后果越嚴(yán)重，企業(yè)合規(guī)強制保險的保費就越高，公式中的“與企業(yè)違法行為相關(guān)聯(lián)的浮動比率”由中國銀保監(jiān)會設(shè)定。

此外，還要科學(xué)、合理制定面向社會的企業(yè)合規(guī)服務(wù)和面向第三方組織的監(jiān)督評估收費指導(dǎo)標(biāo)準(zhǔn)，作為企業(yè)合規(guī)險的配套性措施，保證企業(yè)合規(guī)費用的公開、透明、合理。同時，還要結(jié)合涉案企業(yè)的類型、規(guī)模、所涉罪名，設(shè)計涉案企業(yè)合規(guī)第三方機制的繁簡分流程序，降低第三方機制運行成本。協(xié)同機制中第三方機制管委會和巡回檢查小組的經(jīng)費支出，建議由國家和地方財政保障，前者由工商聯(lián)管理，后者由檢察機關(guān)管理。

*本文系最高人民檢察院2021年度檢察應(yīng)用理論研究課題“涉案企業(yè)合規(guī)建立第三方監(jiān)管機制實踐與問題研究”的階段性成果。

**課題組負(fù)責(zé)人：孫宏健，山東省人民檢察院法律政策研究室副主任[250014]課題組成員：趙巖，山東省日照市東港區(qū)人民檢察院檢察官助理[276899]韓燕，山東省濟(jì)南市槐蔭區(qū)人民檢察院辦公室科員[250023]

[1] 陳瑞華：《企業(yè)合規(guī)基本理論》，法律出版社2020年版，第3頁。

[2] 《指導(dǎo)意見》第9條：“第三方機制管委會應(yīng)當(dāng)組建巡回檢查小組，對相關(guān)組織和人員在第三方機制相關(guān)工作中的履職情況開展不預(yù)先告知的現(xiàn)場抽查和跟蹤監(jiān)督?！边@種不預(yù)先告知的現(xiàn)場抽查和跟蹤監(jiān)督巡回檢查制度也稱“飛行監(jiān)管”。

[3] 參見李建明：《強制性偵查措施的法律規(guī)制與法律監(jiān)督》，《法學(xué)研究》2011年第4期。

[4] 參見陳瑞華：《企業(yè)合規(guī)不起訴制度研究》，《中國刑事法雜志》2021年第1期。

[5]? 參見崔凱等：《檢察機關(guān)“介入偵查引導(dǎo)取證”的理論重塑——兼論制度的可行性》，《湘潭大學(xué)學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版）》2017年第3期。

[6] 2016年，法國通過了《關(guān)于提高透明度、反腐敗以及促進(jìn)經(jīng)濟(jì)生活現(xiàn)代化的2016-1691號法案》，被稱為《薩賓第二法案》（Sapin Ⅱ Law），正式引入刑事合規(guī)制度，明確規(guī)定“合規(guī)計劃適用于以下企業(yè)：（1）擁有500名員工，或者歸屬于某集團(tuán)公司，而該集團(tuán)公司的母公司在法國注冊設(shè)立且工作數(shù)在500名以上;并且（2）營業(yè)額或合并營業(yè)額超過1億歐元?！?/p>

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