上市公司股份代持的法經(jīng)濟(jì)學(xué)分析

武焱 曹霞

作者簡(jiǎn)介： 武 焱（1988—），女，山西太原人，山西財(cái)經(jīng)大學(xué)法學(xué)院博士研究生，研究方向：法律經(jīng)濟(jì)學(xué);曹 霞（1963—），女，山西平遙人，中國(guó)人民大學(xué)法學(xué)博士，山西財(cái)經(jīng)大學(xué)法學(xué)院教授，博士研究生導(dǎo)師，研究方向：法律經(jīng)濟(jì)學(xué)。

摘 要：從法律供求視角，結(jié)合相關(guān)典型司法裁判案例和執(zhí)法案例，分析我國(guó)上市公司股份代持制度的供求現(xiàn)狀，研究發(fā)現(xiàn)：應(yīng)當(dāng)增加股份代持制度供給。并采用成本效益分析方法研究如何增加制度供給。針對(duì)股份代持的制度設(shè)計(jì)，在《公司法》中要建立健全股份代持的基本規(guī)定，包括股份代持的效力、形式以及信息披露等;同時(shí)，在《證券法》中要完善股份代持的配套規(guī)定。

關(guān)鍵詞： 股份代持;法律供求;成本效益;代持效力;信息披露

中圖分類號(hào)：DF411.91 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼： A 文章編號(hào)：1003-7217（2022）01-0146-08

一、引 言

日益頻繁的商事交易催生了隱名投資的興起，隱名投資能夠最大化地體現(xiàn)商事自由和營(yíng)利目的，因而在實(shí)踐中廣泛存在。隱名投資是指雖然出資人實(shí)際投資，但無(wú)論是官方的市場(chǎng)監(jiān)督管理部門(mén)、證券登記結(jié)算機(jī)構(gòu)的登記材料，還是公司自身的章程、股東名冊(cè)、股票（僅指記名股票）和出資證明書(shū)等材料均不體現(xiàn)其為股東，而以他人為名義股東[1]。隱名投資雖然發(fā)生于有限責(zé)任公司和股份有限公司，但二者存在顯著差異，無(wú)法一并看待[2]。當(dāng)前，《公司法》《證券法》等法律法規(guī)缺乏對(duì)上市公司股份代持的明確規(guī)定，《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)公司法〉若干問(wèn)題的規(guī)定（三）》（以下簡(jiǎn)稱《公司法司法解釋三》），僅對(duì)有限責(zé)任公司的股權(quán)代持進(jìn)行了規(guī)定，股份有限公司尤其是上市公司的股份代持問(wèn)題并未明確。由于上市公司股份代持涉及的利益方較為廣泛，具有股東人數(shù)多、流動(dòng)性大等特點(diǎn)，在執(zhí)法、司法、守法等層面出現(xiàn)一系列問(wèn)題，對(duì)整體營(yíng)商環(huán)境產(chǎn)生一定的影響。雖然國(guó)務(wù)院證券監(jiān)督管理委員會(huì)制定的相關(guān)部門(mén)規(guī)章和證券交易所規(guī)則中有所涉及，但存在規(guī)范不明確、相互之間不一致以及法律位階較低的問(wèn)題，因而目前的法律供給無(wú)法滿足需求。尤其在當(dāng)前優(yōu)化營(yíng)商環(huán)境、實(shí)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)高質(zhì)量發(fā)展的背景下，設(shè)計(jì)和優(yōu)化上市公司股份代持制度就顯得很有必要。因此，本文的研究對(duì)象為上市公司的隱名投資，即股份代持。目前在公司法的研究中，均衡、效率、成本與收益、理性人、資源配置等經(jīng)濟(jì)學(xué)的概念已頻頻出現(xiàn)。公司法作為一門(mén)獨(dú)立的、銘刻著鮮明經(jīng)濟(jì)印痕的法律分支，與生俱來(lái)就應(yīng)該有一種基本的研究方法，即經(jīng)濟(jì)分析的方法[3]。本文將從法律供求和成本效益兩個(gè)典型分析框架，對(duì)上市公司股份代持的制度安排進(jìn)行深入探討，并力求提出合理化的對(duì)策建議。

二、上市公司股份代持的法律供求分析

供給與需求理論是法律成本收益分析的基礎(chǔ)，同時(shí)也是分析一系列法律問(wèn)題的有效工具。法律需求決定法律供給，人們一旦迫切需要法律手段來(lái)維護(hù)相關(guān)秩序時(shí)，那么法律供給一定會(huì)發(fā)生[4]。法律供給不存在短缺也不存在過(guò)剩，能夠適應(yīng)法律需求，即是法律的供求均衡[5]。制度均衡是通過(guò)制度合理安排最終達(dá)到的一種狀態(tài)，即人們對(duì)于既定制度結(jié)構(gòu)和制度安排的滿意狀態(tài)。在這種狀態(tài)下，制度安排是最優(yōu)的，社會(huì)資源也得以優(yōu)化配置。為此，首先從法律供求視角分析上市公司股份代持制度的供求情況，來(lái)探討制度安排的必要性。

（一）上市公司股份代持的法律需求

股份有限公司向社會(huì)公開(kāi)出售股份，使公眾投資者成為該公司的股東，并且由于股票交易的頻繁性，股東的流動(dòng)性非常大，而有限公司或非上市的股份公司的股東則相對(duì)穩(wěn)定。因此，上市公司股份代持法律風(fēng)險(xiǎn)較非上市公司股份代持更大。加之，2020年修訂的《證券法》全面推行注冊(cè)制，這就意味著上市公司需要高度的信息披露，其中股份代持的信息披露格外重要。

1.上市公司股份代持廣泛存在且具有合理性，但不排除實(shí)踐中一些股份代持是基于規(guī)避法律的考慮。

上市公司股份代持存在的合理性主要體現(xiàn)為經(jīng)濟(jì)合理性、法理正當(dāng)性和制度合理性三個(gè)方面。一是經(jīng)濟(jì)合理性。上市公司股份代持廣泛存在的根本原因是資本謀利和自由流動(dòng)的需求。投資是一種商業(yè)行為，理應(yīng)適用自由原則。投資人在出資時(shí)出于利益最大化的目的有選擇是否顯名的自由。我國(guó)與美國(guó)相同的是，證券市場(chǎng)監(jiān)管都由政府專門(mén)設(shè)立的管理機(jī)構(gòu)進(jìn)行，但美國(guó)并不禁止擬上市公司的股份代持行為，只要對(duì)股份代持進(jìn)行全面披露和申報(bào)即可。不僅如此，股份有限公司上市之后實(shí)際投資人若要變更股東登記，只要再次向SEC申報(bào)相關(guān)當(dāng)事人及股份代持的原因并如實(shí)披露即可。股份代持行為對(duì)于拓寬市場(chǎng)的投資渠道、促進(jìn)公司融資，推進(jìn)社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展具有至關(guān)重要的意義。二是法理正當(dāng)性。股份代持法理的正當(dāng)性是基于民商法的意思自治原則。民商法作為私法，意思自治是核心。股份代持本質(zhì)上是當(dāng)事人雙方意思自治的結(jié)果，只要不違反法律強(qiáng)制性規(guī)范，就應(yīng)當(dāng)?shù)玫娇隙?。三是制度合理性。股份代持符合《公司法》《證券法》保護(hù)投資、追求效率的價(jià)值取向，并且《公司法司法解釋三》中已經(jīng)明確肯定了有限責(zé)任公司股權(quán)代持的有效性[6]。同理，上市公司的股份代持也應(yīng)當(dāng)是有效的。

當(dāng)然，也不排除實(shí)踐中一些股份代持是基于規(guī)避法律的考慮。為了保證我國(guó)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的健康發(fā)展，法律法規(guī)對(duì)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)作出了一定的限制，包括對(duì)投資主體、投資范圍等，而這些限制與投資主體的利益最大化原則存在矛盾，投資主體為了規(guī)避法律限制往往采用股份代持的方式。比如為了規(guī)避股份禁售期的規(guī)定①，發(fā)行人、董事、監(jiān)事和高管以他人的名義代持自身的非流通股，從而在原本的股份禁售期進(jìn)行股份處分。再如為了規(guī)避關(guān)聯(lián)交易表決程序的要求②，具有關(guān)聯(lián)關(guān)系的股東或董事利用股份代持的方式隱藏關(guān)聯(lián)交易的事實(shí)，從而對(duì)關(guān)聯(lián)交易進(jìn)行表決。還有的股份代持是為了規(guī)避同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)③、上市公司收購(gòu)、內(nèi)幕交易等監(jiān)管規(guī)定。而對(duì)于規(guī)避法律的股份代持，可以適用《民法典》關(guān)于無(wú)效合同的規(guī)定予以處理。但不能因?yàn)橛幸?guī)避法律的現(xiàn)象而一概否定所有的股份代持行為。

2.上市公司股份代持產(chǎn)生的一系列法律問(wèn)題，主要體現(xiàn)在司法裁判不一、行政執(zhí)法難度大和公民違法風(fēng)險(xiǎn)高等方面。

第一，上市公司股份代持的司法糾紛較多且裁判結(jié)果不一。筆者檢索了中國(guó)裁判文書(shū)公開(kāi)網(wǎng)，輸入“上市公司股份代持”關(guān)鍵詞，時(shí)間為2018—2020 年，檢索到 23份法律文書(shū)。從審理法院的級(jí)別來(lái)看，主要集中在中級(jí)法院，且多為二審、再審案件;從裁判結(jié)果來(lái)看，不同層級(jí)的法院、不同地方的法院對(duì)上市公司股份代持的認(rèn)定不一致，案件本身有各自的特點(diǎn)是一方面，但針對(duì)上市公司股份代持效力的裁判觀點(diǎn)的確存在見(jiàn)仁見(jiàn)智的一面。有裁決認(rèn)為，上市公司股份代持協(xié)議無(wú)效，比如，廣州市中級(jí)人民法院作出的〔2019〕粵01民終2983號(hào)民事判決書(shū)認(rèn)為，黃凱與汲懷沖簽訂的《委托書(shū)》無(wú)效，理由是：該《委托書(shū)》違反公司上市系列監(jiān)管規(guī)定，有些規(guī)定雖為部門(mén)規(guī)章，但為證券業(yè)內(nèi)共識(shí)和監(jiān)管基本要求，是廣大非特定投資人的利益和社會(huì)公共利益的重要保障，且經(jīng)法律授權(quán)，與法律不沖突。根據(jù)《中華人民共和國(guó)合同法》第52條第4項(xiàng)等規(guī)定，認(rèn)為訴爭(zhēng)《委托書(shū)》無(wú)效;再如，最高人民法院作出的〔2017〕最高法民申2454號(hào)民事裁定書(shū)認(rèn)為，楊金國(guó)與林金坤簽訂的《委托投資協(xié)議書(shū)》的性質(zhì)屬于上市公司股權(quán)代持，且無(wú)效，理由與〔2019〕粵01民終2983號(hào)民事判決書(shū)相似。該案經(jīng)一審、二審、再審的司法程序，最終最高人民法院推翻了二審判決關(guān)于案涉股份代持協(xié)議應(yīng)為有效的觀點(diǎn)，最終認(rèn)定為無(wú)效。與之相反的是，有裁決認(rèn)為上市公司股份代持協(xié)議有效，比如，上海市高級(jí)人民法院作出的〔2019〕滬民終295號(hào)民事判決書(shū)認(rèn)為股份代持有效，理由是股份代持關(guān)系的建立本身并不直接構(gòu)成對(duì)公共利益的危害性，尤其在股份代持的建立時(shí)間遠(yuǎn)早于公司上市時(shí)間的情況下。再如，最高人民法院作出的〔2018〕最高法民再33號(hào)民事判決書(shū)認(rèn)為，港澳貿(mào)易公司代持的大東海公司92.4萬(wàn)股，占股比例較小，對(duì)證券市場(chǎng)產(chǎn)生的負(fù)面作用較小，故支持隱名股東港澳投資公司變更股東登記的主張。

第二，執(zhí)法機(jī)構(gòu)對(duì)上市公司執(zhí)法監(jiān)管難度大。由于股份代持會(huì)影響發(fā)行人股權(quán)的清晰度，且股份代持協(xié)議可能因具體情況而被認(rèn)定為無(wú)效合同或者可撤銷合同，存在潛在的股權(quán)糾紛風(fēng)險(xiǎn)，故上市公司股份代持一直是監(jiān)管部門(mén)審核的重點(diǎn)。但由于缺乏對(duì)上市公司股份代持的效力、信息披露義務(wù)、相關(guān)法律責(zé)任等問(wèn)題的明確法律規(guī)范，加大了執(zhí)法監(jiān)督難度。一是執(zhí)法監(jiān)管部門(mén)對(duì)IPO監(jiān)管的難度大。通過(guò)在證券監(jiān)督管理委員會(huì)官網(wǎng)信息公開(kāi)目錄中輸入“股份代持”關(guān)鍵詞進(jìn)行搜索，在IPO審核結(jié)果公告中我們可以看到證券監(jiān)督管理委員會(huì)對(duì)股份代持的重視，不僅要對(duì)其有無(wú)股份代持進(jìn)行審查，還要對(duì)其代持原因和解除后是否存在糾紛進(jìn)行監(jiān)管。但這種監(jiān)管需要上市公司、股份代持雙方當(dāng)事人充分履行相關(guān)信息披露義務(wù)，需要律師、保薦人、其他中介機(jī)構(gòu)等相關(guān)機(jī)構(gòu)和人員的高度誠(chéng)實(shí)勤勉，需要監(jiān)管人員敏銳的觀察力和嚴(yán)謹(jǐn)?shù)倪壿嬆芰?。例如?019年第136次會(huì)議審核結(jié)果公告中，發(fā)審委請(qǐng)發(fā)行人代表說(shuō)明：發(fā)行人現(xiàn)有股東與馬當(dāng)及其親屬之間有無(wú)股份代持關(guān)系。又如，2018年第57次會(huì)議審核結(jié)果公告中要求發(fā)行人代表說(shuō)明：歷史沿革中長(zhǎng)期存在股份代持的具體原因，代持解除后股權(quán)是否清晰、是否存在糾紛或潛在糾紛?？梢?jiàn)，監(jiān)管機(jī)構(gòu)對(duì)IPO監(jiān)管非常嚴(yán)格細(xì)致，股份代持不如實(shí)披露將大大增加監(jiān)管人員的工作量和難度。二是執(zhí)法部門(mén)對(duì)上市公司股份交易監(jiān)管難度大。由于證券市場(chǎng)信息資源分配不平等，故證券監(jiān)督管理委員會(huì)需對(duì)上市公司的股票交易進(jìn)行嚴(yán)格監(jiān)管。但上市公司股份代持的信息不披露將使得對(duì)上市公司關(guān)聯(lián)交易、5%以上持股信息以及要約收購(gòu)等一系列監(jiān)管難度加大。例如，〔2017〕44號(hào)行政處罰決定書(shū)，是對(duì)相關(guān)公司和人員不履行上市公司股份代持信息披露義務(wù)的處罰。與此關(guān)聯(lián)的《中國(guó)證監(jiān)會(huì)市場(chǎng)禁入決定書(shū)（余麗）》中載明：在中國(guó)高科案和北大醫(yī)藥案兩案中，余麗均為直接負(fù)責(zé)的主管人員，在信息披露違法行為中承擔(dān)主要責(zé)任，決定對(duì)余麗采取10年證券市場(chǎng)禁入措施。該案件中股份代持已達(dá)6.71%卻未及時(shí)披露，這大大增加了監(jiān)管機(jī)構(gòu)對(duì)上市公司關(guān)聯(lián)交易等違規(guī)行為進(jìn)行監(jiān)管的難度。

第三，上市公司股份代持的當(dāng)事人、上市公司及相關(guān)責(zé)任人員、中介服務(wù)機(jī)構(gòu)相關(guān)責(zé)任人員違法風(fēng)險(xiǎn)高。在實(shí)踐中股份代持的原因很多，的確存在為了規(guī)避境外自然人或法人的投資限制、規(guī)避公務(wù)員營(yíng)利性活動(dòng)的限制等不法行為，但也不乏基于合法原因的持有，比如為了保護(hù)知名、敏感人物的隱私，保證公司創(chuàng)始人享有公司的控制權(quán)，保證公司持股結(jié)構(gòu)的穩(wěn)定性，等等。但由于現(xiàn)行法律對(duì)該問(wèn)題缺乏明確規(guī)定，包括是否合法、如何代持、如何披露等。而相關(guān)規(guī)范性文件法律位階低且數(shù)量繁多。以2002年為例，僅這一年內(nèi)頒布對(duì)上市公司監(jiān)管的規(guī)范性文件就達(dá)61份。即便是上市公司高管或者相關(guān)中介服務(wù)機(jī)構(gòu)人員，在眾多的規(guī)范性文件中都很難判斷哪個(gè)階段可以代持股份，如何代持才被法律保護(hù)，更何況是普通投資者。因此，廣大守法者需要位階較高的規(guī)范性文件對(duì)上市公司股份代持進(jìn)行明確規(guī)范。

綜上所述，無(wú)論是司法機(jī)關(guān)、執(zhí)法機(jī)構(gòu)，還是守法者，對(duì)上市公司股份代持的制度安排都有強(qiáng)烈需求。

（二）上市公司股份代持的法律供給

法律供給是國(guó)家機(jī)關(guān)強(qiáng)制或者意愿進(jìn)行的立法、執(zhí)法、司法等活動(dòng)的總稱[4]。下文所述的法律供給采取狹義理解，即立法供給?？傮w來(lái)說(shuō)，目前我國(guó)對(duì)于上市公司股份代持的立法供給明顯不足。

從《公司法》的角度看，缺乏上市公司股份代持的明確規(guī)定。《公司法》第五章“股份發(fā)行和轉(zhuǎn)讓”中沒(méi)有對(duì)股份代持作規(guī)定，第十三章“附則”第216條第3款規(guī)定：“實(shí)際控制人，是指雖不是公司的股東，但通過(guò)投資關(guān)系、協(xié)議或者其他安排，能夠?qū)嶋H支配公司行為的人?！痹谠摋l規(guī)定中我們可以理解實(shí)際控制人可能是通過(guò)股份代持實(shí)現(xiàn)的控制，而實(shí)際控制人與股份代持的實(shí)際出資人（隱名股東）又不能完全等同，實(shí)際出資人不一定能實(shí)際控制公司，實(shí)際控制公司須掌握一定比例的表決權(quán)，也就是代持的股份要比較多。《上海證券交易所股票上市規(guī)則》（2019年修訂）第18條第1款，《深圳證券交易所股票上市規(guī)則》（2018年修訂）第18條第1款，均對(duì)“控制”作出具體規(guī)定，主要體現(xiàn)為表決權(quán)的比例?！蹲C券法》第12條、第24條、第36條、第42條、第51條、第80條等多處有實(shí)際控制人的表述，從上下文來(lái)看，其實(shí)際控制人的含義與《公司法》相同，系與股份代持交叉。實(shí)際控制人不等同于股份代持的實(shí)際出資人，故相關(guān)的法律規(guī)定無(wú)法作為股份代持的規(guī)定進(jìn)行直接援引。最高人民法院于2014年發(fā)布的《公司法司法解釋三》第24條第1款也僅是對(duì)有限責(zé)任公司股權(quán)代持的規(guī)定，至于股份公司尤其上市公司的股份代持問(wèn)題并未涉及。

從國(guó)務(wù)院證券監(jiān)督管理委員會(huì)制定的部門(mén)規(guī)章來(lái)看，雖把實(shí)際控制人納入監(jiān)管范圍，但未對(duì)股份代持作出規(guī)定?！妒状喂_(kāi)發(fā)行股票并上市管理辦法》第13條和《首次公開(kāi)發(fā)行股票并在創(chuàng)業(yè)板上市管理辦法》第15條都作出同樣的規(guī)定，要求發(fā)行人的股權(quán)清晰，控股股東和受控股股東、實(shí)際控制人支配的股東持有的發(fā)行人股份不存在重大權(quán)屬糾紛。其中“實(shí)際控制人支配的股東”即屬于股份代持的范圍。針對(duì)上市公司的股票交易，規(guī)章直接或間接地規(guī)定實(shí)際控制人（一部分指股份代持中的實(shí)際出資人）的信息披露義務(wù)。也就是說(shuō)上市公司允許股份代持，但需履行相關(guān)信息披露義務(wù)。例如，《上市公司信息披露管理辦法 》第49條規(guī)定，通過(guò)接受委托或者信托等方式持有上市公司5%以上股份的股東或者實(shí)際控制人應(yīng)當(dāng)履行信息披露義務(wù);又如，《上市公司重大資產(chǎn)重組管理辦法》第11條、第43條的有關(guān)規(guī)定，上市公司重大資產(chǎn)重組所涉及的資產(chǎn)應(yīng)當(dāng)權(quán)屬清晰并充分披露;再如，根據(jù)《證券法》第63條和《上市公司信息披露管理辦法》第46條的規(guī)定，上市公司股份收購(gòu)時(shí)持股5%以上的股東或者實(shí)際控制人需要披露所持股的重大變化，其中“實(shí)際控制人”可能包含但也可能不包含股份代持的實(shí)際出資人。這屬于間接規(guī)定股份代持的信息披露義務(wù)。規(guī)章所涉及實(shí)際控制人的含義與《公司法》《證券法》含義相同。也就是說(shuō)，證券監(jiān)管規(guī)章也是間接地涉及到股份代持，沒(méi)有對(duì)股份代持直接作出規(guī)定。

綜上，上市公司股份代持缺乏足夠的法律需求、法律供給強(qiáng)烈，故上市公司股份代持無(wú)法形成法律供求均衡的有序機(jī)制。在經(jīng)濟(jì)新常態(tài)下，需要深化市場(chǎng)改革、優(yōu)化企業(yè)營(yíng)商環(huán)境，從而促進(jìn)經(jīng)濟(jì)和社會(huì)的高質(zhì)量發(fā)展。從制度層面來(lái)看，法治是最好的營(yíng)商環(huán)境[7]。因此，從法律供給與需求關(guān)系的角度分析，對(duì)上市公司股份代持進(jìn)行相關(guān)制度安排是非常必要的。

三、上市公司股份代持制度安排的成本效益分析

成本效益分析是通過(guò)權(quán)衡收益與成本來(lái)評(píng)價(jià)公共項(xiàng)目可行性的一種系統(tǒng)經(jīng)濟(jì)分析方法，它是法律經(jīng)濟(jì)分析的主要方法[4]?？扑沟摹渡鐣?huì)成本問(wèn)題》在開(kāi)篇就闡述了一個(gè)道理，即任何權(quán)利配置或者選擇都有利弊，我們應(yīng)當(dāng)按照得大于失、趨利避害的原則，運(yùn)用總體的、邊際的和替代的方法，仔細(xì)研究、衡量利弊，從而得出結(jié)論并進(jìn)行安排[8]。我們通常認(rèn)為實(shí)現(xiàn)公平、正義、效率等價(jià)值目標(biāo)的法律規(guī)范是有效益的，然而如何量化這些指標(biāo)較為困難。因此，只能通過(guò)大概估算的方法，來(lái)得出多或少、好或壞的判斷。

（一）成本分析

1. 立法成本。邊際成本的變化影響著總成本的變化，故通過(guò)探討立法邊際成本來(lái)分析立法成本。西方經(jīng)濟(jì)學(xué)認(rèn)為，邊際成本是指廠商每增加一單位產(chǎn)量時(shí)所增加的總成本。在邊際報(bào)酬遞減規(guī)律的作用下，邊際成本（MC）曲線會(huì)隨著產(chǎn)量的增加先下降后上升，呈現(xiàn)出U形特征。當(dāng)產(chǎn)量較小時(shí)，邊際成本較大;隨著產(chǎn)量增加，邊際成本會(huì)逐漸減少，總成本的增加幅度較小;當(dāng)產(chǎn)量達(dá)到一定數(shù)量時(shí)，邊際成本達(dá)到最小值，總成本增加幅度最小。此后，隨著產(chǎn)量繼續(xù)增加，邊際成本會(huì)逐漸增加，總成本增加幅度也會(huì)加大，達(dá)到邊際收益為零時(shí)，則產(chǎn)量的增加沒(méi)有任何收益。運(yùn)用到法的制定和修改成本分析中，在相關(guān)法律制度數(shù)量較少時(shí)，立法成本較高，隨著法律制度數(shù)量的增加，立法成本逐漸降低，直至一個(gè)數(shù)量邊界，立法成本最低，立法收益最高。如果繼續(xù)增加立法數(shù)量，則成本會(huì)逐漸加大。所以，立法數(shù)量不大不小、不多不少為最佳。目前，股份代持法律制度在《公司法》《證券法》中有所涉及?！豆痉ā分兄饕婕霸诠緸閷?shí)際控制人擔(dān)保和與實(shí)際控制人發(fā)生關(guān)聯(lián)交易時(shí)實(shí)際控制人的義務(wù)?！蹲C券法》中主要是在上市公司首次公開(kāi)發(fā)行股票申請(qǐng)核準(zhǔn)中實(shí)際控制人的發(fā)行資格，在上市后股票交易中對(duì)實(shí)際控制人的交易限制，以及在前兩個(gè)過(guò)程中實(shí)際控制人的信息披露義務(wù)和責(zé)任。但這個(gè)量較小，如果繼續(xù)增加股份代持的制度數(shù)量，制定一些現(xiàn)實(shí)急需的制度，比如股份代持合同效力制度、股份代持形式制度、股份代持股東資格制度等，將會(huì)降低立法成本。

2.守法成本。守法成本是公眾按照法律進(jìn)行活動(dòng)而增加的支出或放棄的利益。上市公司股份代持，如果能夠通過(guò)合法的方式進(jìn)行，將減少違法代持受到制裁的風(fēng)險(xiǎn)。也就是說(shuō)，比起承擔(dān)嚴(yán)重的行政處罰甚至刑事處罰的風(fēng)險(xiǎn)，比起民事賠償?shù)娘L(fēng)險(xiǎn)，比起難以預(yù)測(cè)的法律糾紛帶來(lái)的經(jīng)濟(jì)損失，人們自然更加愿意選擇合法地進(jìn)行股份代持。從經(jīng)濟(jì)學(xué)角度講，人們?cè)敢赓?gòu)買(mǎi)法律或者說(shuō)選擇守法的基本經(jīng)濟(jì)動(dòng)機(jī)僅在于：法律及其運(yùn)作能夠帶來(lái)更大的效用，即守法收益大于守法成本[4]。對(duì)上市公司股份代持進(jìn)行制度安排，于公眾而言，需要按照相關(guān)規(guī)定履行相關(guān)義務(wù)，會(huì)付出必要的金錢(qián)、時(shí)間和精力的耗費(fèi)，但這些都是可預(yù)見(jiàn)的，并且是有限的、合理的耗費(fèi)。比起民事賠償、高昂的行政罰款、嚴(yán)重的刑事處罰和不良的征信影響，這樣的守法成本是公眾作為“理性經(jīng)濟(jì)人”愿意支付的。

（二）效益分析

法律效益是通過(guò)立法、司法、執(zhí)法和守法過(guò)程中對(duì)法律權(quán)利資源的最優(yōu)配置，除去各種成本耗費(fèi)，進(jìn)而實(shí)現(xiàn)法律資源使用價(jià)值在質(zhì)上的極優(yōu)化程度和量上的極大化程度，及其所得到的綜合效果。法律的制定和實(shí)施過(guò)程就是該項(xiàng)法律中規(guī)定的各項(xiàng)權(quán)利在相關(guān)主體之間的配置過(guò)程。對(duì)法律效益進(jìn)行實(shí)證分析的目的，就在于尋找使個(gè)人的理性行為既與其預(yù)期效益相吻合，又和整個(gè)社會(huì)資源的有效配置并行不悖，通過(guò)修改法律來(lái)達(dá)到適宜的法律制度架構(gòu)[4]。上市公司股份代持制度安排的具體效益體現(xiàn)在：

1.法律創(chuàng)制效益。通過(guò)對(duì)上市公司股份代持進(jìn)行制度安排，增加一些制度，完善現(xiàn)有制度，在有效明晰股權(quán)結(jié)構(gòu)的同時(shí)，也使涉及股份代持的內(nèi)外部權(quán)益關(guān)系有了制度支撐。由于上市公司股份代持涉及的權(quán)益關(guān)系復(fù)雜，不僅涉及實(shí)際出資人與名義股東之間發(fā)生的內(nèi)部權(quán)益關(guān)系，而且涉及實(shí)際出資人和名義股東與同一公司“其他股東”的權(quán)益關(guān)系，與股權(quán)所附著的公司之間的關(guān)系，與名義股權(quán)受讓人之間可能發(fā)生的股權(quán)轉(zhuǎn)讓關(guān)系，與名義股東的債權(quán)人之間可能發(fā)生的以股償債關(guān)系，與公司債權(quán)人之間可能發(fā)生的出資補(bǔ)足關(guān)系，與公司高管、雇員之間可能引發(fā)的其他法律關(guān)系等外部權(quán)益關(guān)系。對(duì)上市公司股份代持進(jìn)行制度安排，公司股權(quán)結(jié)構(gòu)會(huì)更加明晰，也會(huì)厘清相關(guān)權(quán)益者的利益分配，同時(shí)也有利于保護(hù)名義股權(quán)受讓人、名義股東的債權(quán)人等不特定第三人的合法權(quán)益。法律之間的相互支持與協(xié)調(diào)，將減少法律法規(guī)、部門(mén)規(guī)章等規(guī)定的沖突，從而發(fā)揮法律的規(guī)模效益。此外，該制度安排將有利于上市公司的穩(wěn)步運(yùn)營(yíng)和保護(hù)廣大投資者的合法權(quán)益。

2.法律適用效益。法律適用效益包括司法效益和執(zhí)法效益。對(duì)上市公司股份代持進(jìn)行制度安排，將統(tǒng)一執(zhí)法機(jī)構(gòu)和司法機(jī)構(gòu)對(duì)上市公司股份代持的認(rèn)識(shí)。司法裁判方面將不再由于法院層級(jí)的不同和法官自身理解的差異產(chǎn)生不同的裁判結(jié)果。這一是利于節(jié)省時(shí)間和經(jīng)濟(jì)的成本;二是利于維護(hù)當(dāng)事人合法權(quán)益和法律秩序，進(jìn)而有利于解決股份代持的執(zhí)行難問(wèn)題[9]。在對(duì)上市公司股份代持進(jìn)行制度安排之后，信息披露將更加完善。充分的信息披露，對(duì)于提高市場(chǎng)透明度、降低執(zhí)法監(jiān)督難度具有重要意義，進(jìn)而維護(hù)市場(chǎng)參與者的合法權(quán)益和經(jīng)濟(jì)秩序[10]。

3.守法效益。守法效益，是人們選擇遵守法律而獲得的全部機(jī)會(huì)收益的綜合。股份代持原本就是當(dāng)事人追求利益最大化的行為，如果股份代持合法化，那么對(duì)于上市公司以及股份代持的雙方當(dāng)事人都是有效益的。一方面，法律明確上市公司股份代持的法律效力，將保障雙方當(dāng)事人的原本利益，減少法律關(guān)系不確定的風(fēng)險(xiǎn)。于隱名股東而言，將有效避免因顯名股東擅自處分代持股權(quán)、顯名股東債權(quán)人執(zhí)行代持股權(quán)的風(fēng)險(xiǎn)，以及隱名股東難以確立股東身份、無(wú)法向公司主張權(quán)益等風(fēng)險(xiǎn);于顯名股東而言，將有效避免在未出資或出資不實(shí)范圍內(nèi)對(duì)公司債務(wù)承擔(dān)清償責(zé)任，以及在未經(jīng)被投資企業(yè)其他股東同意的情形下難以退出公司等風(fēng)險(xiǎn)。另一方面，上市公司股份代持制度的完善，將大大激發(fā)公眾的投資潛力，為資本市場(chǎng)注入活力。

通過(guò)成本效益分析，對(duì)上市公司股份代持進(jìn)行制度安排是有效益的。那么，如何對(duì)其進(jìn)行制度安排才是科學(xué)的、利大于弊的，也是需要繼續(xù)探討的重要問(wèn)題。

（三）效力制度和信息披露制度的成本效益分析

集中選擇上市公司股份代持制度安排的兩個(gè)主要方面進(jìn)行分析：一是上市公司股份代持的效力問(wèn)題;二是上市公司股份代持的信息披露問(wèn)題。股份代持的效力制度和信息披露制度的成本效益對(duì)照見(jiàn)表1。

1.效力方面。假設(shè)上市公司股份代持有效，那么制度安排的成本上升主要體現(xiàn)在立法成本，大到制定一部基本法典，小到一項(xiàng)條款的調(diào)整，都會(huì)給社會(huì)特別是立法主體造成直接和間接的成本耗費(fèi)。法的實(shí)施成本會(huì)存在，但比起效力不確定造成的成本要低很多，故C1增幅不大。對(duì)P1而言，股份代持有效會(huì)鼓勵(lì)投資，促進(jìn)資本流動(dòng)，整體上會(huì)促進(jìn)社會(huì)收益的提高，P1會(huì)大幅上升。股份代持有效制度會(huì)帶來(lái)效益大于成本的結(jié)果。假設(shè)股份代持無(wú)效，那么該制度安排的成本C2會(huì)大幅上升，如同我們?cè)诂F(xiàn)實(shí)中看到的，股份代持的司法成本、監(jiān)管成本、守法成本都很高。同時(shí)將大幅度降低公眾參與上市公司投資的積極性，P2總體是下降的。股份代持無(wú)效制度的結(jié)果是成本大于效益。故將上市公司股份代持認(rèn)定為有效是利大于弊的制度安排。

2.信息披露方面。假設(shè)上市公司股份代持（達(dá)到控制公司的程度）需要信息披露，那么制度安排的成本會(huì)有所上升，即C3上升，主要是立法成本會(huì)上升，上市公司股份代持的信息披露規(guī)范需要與上市公司其他的信息披露規(guī)范相協(xié)調(diào)。但其他方面的成本會(huì)大幅下降。信息披露將降低股份代持案件的事實(shí)與證據(jù)方面的復(fù)雜程度，司法成本會(huì)降低。執(zhí)法成本短期看似乎會(huì)上升，但長(zhǎng)遠(yuǎn)看其實(shí)是下降了。因?yàn)榛谏鲜泄竟煞荽值男畔⑴叮蓹?quán)結(jié)構(gòu)會(huì)更加清晰，將減少執(zhí)法機(jī)關(guān)進(jìn)行上市公司后續(xù)監(jiān)督的工作量，從而降低執(zhí)法成本。故C3即使上升，幅度也較小。同時(shí)，收益P3應(yīng)是大幅上升的。一是體現(xiàn)在公平價(jià)值的提升，立法要求披露上市公司股份代持的相關(guān)信息，在一定程度上保護(hù)社會(huì)公眾投資者的利益，體現(xiàn)法律的公平價(jià)值。二是體現(xiàn)在效率價(jià)值的提升，完善的信息披露制度可以減少社會(huì)成本，降低交易成本。誠(chéng)實(shí)有效的股份代持信息披露能夠減少投資者的盲目行為，作出更加合理的決策，同時(shí)也可以增加融資公司的透明度，減少欺詐行為。三是秩序價(jià)值的提升，上市公司股份代持的信息披露要求可以進(jìn)一步優(yōu)化證券市場(chǎng)的秩序，推動(dòng)證券市場(chǎng)健康、穩(wěn)定、和諧發(fā)展。故股份代持信息披露制度會(huì)帶來(lái)效益大于成本的結(jié)果。相反，假設(shè)上市公司股份代持不需要信息披露，那么該制度安排的立法成本應(yīng)是零，但司法、執(zhí)法、守法成本均會(huì)大幅上升，C4總體是上升的，而P4則會(huì)下降。因?yàn)閷?duì)市場(chǎng)而言，信息透明是健康發(fā)展的前提，沒(méi)有這一前提，市場(chǎng)就會(huì)扭曲，不僅會(huì)損害投資者的合法權(quán)益，更重要的是會(huì)極大地影響整體的營(yíng)商環(huán)境。同時(shí)，由于缺少信息披露制度，《公司法》《證券法》等其他制度的效益也會(huì)縮水。故股份代持信息不披露的結(jié)果是成本大于效益。

當(dāng)然，對(duì)上市公司股份代持進(jìn)行信息披露也存在一定的弊端。從證券市場(chǎng)的公開(kāi)性和透明度要求看，欲使廣大投資者了解和獲取上市公司股東構(gòu)成的真實(shí)事實(shí)，確有披露代持股份的必要。由于股份代持的信息披露涉及當(dāng)事人的隱私，故這種信息如何披露，值得商榷。隱私權(quán)是法治社會(huì)中公民享有的一項(xiàng)基本權(quán)利，公民投資以及投資帶來(lái)的財(cái)產(chǎn)權(quán)益屬于隱私權(quán)的保護(hù)范圍。上市公司股份代持的信息披露與投資者的隱私權(quán)保護(hù)二者的矛盾，實(shí)質(zhì)上是維護(hù)公共利益和保護(hù)個(gè)人利益之間的沖突。但任何法律目標(biāo)都不是絕對(duì)的，披露信息和保護(hù)隱私都是相對(duì)的，我們不能無(wú)視公民投資行為的隱私而無(wú)限擴(kuò)大信息披露的范圍，也不能放任公眾投資者合法權(quán)益被損害、市場(chǎng)秩序被擾亂而過(guò)分保護(hù)公民的投資隱私。因此，必須合理協(xié)調(diào)信息披露和隱私保護(hù)的關(guān)系[11]。

四、結(jié)論及相關(guān)制度設(shè)計(jì)的建議

通過(guò)對(duì)上市公司股份代持進(jìn)行法律供求分析和成本效益分析，得出上市公司股份代持的制度供給已不能滿足證券市場(chǎng)發(fā)展的需求，應(yīng)當(dāng)增加制度供給，完善現(xiàn)有制度，以有利于保護(hù)上市公司、廣大投資人等多方主體的合法利益，維護(hù)證券市場(chǎng)的健康秩序，優(yōu)化我國(guó)的營(yíng)商環(huán)境。針對(duì)上市公司股份代持制度的具體設(shè)計(jì)，筆者提出以下建議。

（一）立法體例方面

雖然《公司法》沒(méi)有對(duì)股份代持作出明確規(guī)定，但從該法第216條第3款“實(shí)際控制人”的規(guī)定可以看出，我國(guó)法律并未否定股份代持。而關(guān)于上市公司強(qiáng)制信息披露和監(jiān)管措施的規(guī)定主要集中在部門(mén)規(guī)章、規(guī)范性文件和自律性規(guī)則中，許多問(wèn)題的出現(xiàn)也源于這些規(guī)定的不科學(xué)、不合理[12]。因此，上市公司股份代持制度宜在《公司法》中集中規(guī)范，證券法律法規(guī)作出配套規(guī)定。

上市公司股份代持制度與證券市場(chǎng)緊密相關(guān)，但其基本法律問(wèn)題仍屬《公司法》范疇。第一，從調(diào)整對(duì)象來(lái)看，上市公司股份代持法律制度的核心是股東和股權(quán)，而股東和股權(quán)系《公司法》的調(diào)整對(duì)象。在股份代持法律關(guān)系中，通常情況下隱名股東和名義股東都在不同程度上體現(xiàn)出股東的某些特點(diǎn)。隱名股東往往具備股東的實(shí)質(zhì)要件，實(shí)際上履行出資義務(wù)，通過(guò)名義股東行使各類股東權(quán)利;名義股東往往具有股東的形式要件，表現(xiàn)為記載于股東名冊(cè)。大陸法系國(guó)家的公司法中鮮有對(duì)“股東”的明確定義，因而在處理隱名股東和名義股東之間的糾紛時(shí)缺乏法律依據(jù)，我國(guó)即是如此[2]。英美法系國(guó)家的公司法中則多對(duì)“股東”進(jìn)行了定義，比如，美國(guó)《模范商事公司法》$1.40（21）條將股東定義為以其名義在公司的登記賬簿上注冊(cè)股票的人或股票的“受益人”，同時(shí)規(guī)定名義股東可以通過(guò)向公司出具證書(shū)來(lái)證明隱名出資人的身份，從而隱名出資人能獲得股權(quán)收益。從上述定義出發(fā)，再來(lái)確定股份代持法律關(guān)系中股份的歸屬，進(jìn)而判斷名義股東和隱名股東的法律地位，從而以此為“藤”去判定名義股東處分股份的效力、隱名股東能否排除名義股東債權(quán)人申請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行等問(wèn)題。第二，從法律關(guān)系來(lái)看，“股份代持”所涉及的法律關(guān)系屬于《公司法》的調(diào)整范疇。股份代持所涉及的權(quán)益關(guān)系，不僅僅是代持雙方與外部第三人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，更重要的是代持雙方之間在發(fā)生爭(zhēng)議時(shí)股東資格的認(rèn)定問(wèn)題，這些均屬于《公司法》的調(diào)整范圍。第三，從立法目的來(lái)看，對(duì)上市公司股份代持制度安排的目的屬于《公司法》的立法目的范疇。對(duì)上市公司股份代持進(jìn)行制度安排是為了通過(guò)規(guī)范股份代持行為，保護(hù)上市公司、投資人和債權(quán)人及相關(guān)權(quán)益主體的合法權(quán)益，維護(hù)上市公司和證券市場(chǎng)的秩序，而《公司法》第1條就明確規(guī)定其立法目的是為了規(guī)范公司的組織和行為，保護(hù)公司、股東和債權(quán)人的合法權(quán)益，維護(hù)經(jīng)濟(jì)社會(huì)秩序，促進(jìn)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展。故上市公司股份代持制度的基本法律問(wèn)題均屬于《公司法》的范疇，宜在《公司法》中作集中規(guī)范。

有限責(zé)任公司股權(quán)代持已在《公司法司法解釋三》中作出規(guī)定，是否可以同樣采用司法解釋的形式對(duì)上市公司股份代持作出規(guī)定呢？筆者認(rèn)為，一方面，雖然《公司法司法解釋三》對(duì)有限責(zé)任公司股權(quán)代持的效力作出規(guī)定，并沒(méi)有明確股權(quán)代持的法律性質(zhì)，對(duì)股權(quán)歸屬問(wèn)題也缺乏具體規(guī)定，加之股權(quán)代持與股份代持并不能一概而論[2];另一方面，司法解釋的法律位階較低，而上市公司股份代持涉及面廣，涉及的相關(guān)法律較多。比如，股份代持首先要有協(xié)議，這涉及合同相關(guān)規(guī)定;擬上市公司能否順利上市、上市公司能否達(dá)到證券市場(chǎng)的監(jiān)管要求，這涉及《證券法》的相關(guān)規(guī)定;股權(quán)作為一種物權(quán)，勢(shì)必與物權(quán)規(guī)定相聯(lián)系，甚至在具體規(guī)范代持協(xié)議的法律關(guān)系時(shí)可能涉及《信托法》的相關(guān)規(guī)定。因此，對(duì)上市公司股份代持進(jìn)行制度安排，必須與《民法典》《證券法》等法律法規(guī)相協(xié)調(diào)，而司法解釋法律位階較低，故需要在法律中進(jìn)行規(guī)定。

此外，由于上市公司與證券法律法規(guī)息息相關(guān)，因此，在《公司法》中對(duì)上市公司股份代持基本問(wèn)題作出規(guī)定后，《證券法》及其相關(guān)部門(mén)規(guī)章宜作出相應(yīng)的配套規(guī)定，相關(guān)的部門(mén)規(guī)章包括前面提到的《首次公開(kāi)發(fā)行股票并上市管理辦法》《首次公開(kāi)發(fā)行股票并在創(chuàng)業(yè)板上市管理辦法》《上市公司信息披露管理辦法》《上市公司重大資產(chǎn)重組管理辦法》等等。

（二）立法內(nèi)容方面

1. 對(duì)股份代持的效力進(jìn)行規(guī)范。明確法律概念并厘清概念間的界限是進(jìn)行效力判斷的基礎(chǔ)。故只有對(duì)上市公司股份代持的隱名股東、實(shí)際控制人、控股股東進(jìn)行明確區(qū)分，方能對(duì)上市公司股份代持的效力進(jìn)行規(guī)范。此外，隱名出資方式多樣、隱名出資動(dòng)機(jī)多元，應(yīng)當(dāng)對(duì)于不同的法律關(guān)系適用不同的規(guī)范，區(qū)別對(duì)待其代持效力[13]。總體原則是尊重私法主體的意思自治，只要當(dāng)事人協(xié)商達(dá)成一致，股份代持即成立，除非違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定。通過(guò)梳理英美法系、大陸法系中相關(guān)的法律制度，發(fā)現(xiàn)針對(duì)實(shí)際出資人的股東資格判斷都堅(jiān)持外觀主義或者公示公信主義[14]。因此，在股份代持合法的前提下，公司對(duì)股東資格的認(rèn)定以公司記載為準(zhǔn);第三人對(duì)股東資格的認(rèn)定，普通股東以所持股票為準(zhǔn)，發(fā)起人股東以公司登記機(jī)關(guān)登記為準(zhǔn)。

2. 對(duì)股份代持的形式進(jìn)行規(guī)范。英美法系的國(guó)家通常將信托制度運(yùn)用到股份代持中，這與其完備的信托制度緊密相關(guān);大陸法系的國(guó)家處理股份代持的方式則不統(tǒng)一，這與大陸法系國(guó)家對(duì)隱名出資的相關(guān)規(guī)定較少有關(guān)。在我國(guó)，實(shí)踐中存在的委托代持協(xié)議和信托代持協(xié)議是兩種主要代持形式。這兩種代持形式相比，信托代持協(xié)議更加能滿足上市公司股份代持的需要。因?yàn)椋阂皇切磐胸?cái)產(chǎn)具有獨(dú)立性。具體體現(xiàn)為：信托財(cái)產(chǎn)與委托人未設(shè)立信托的其他財(cái)產(chǎn)相獨(dú)立，信托財(cái)產(chǎn)與屬于受托人所有的財(cái)產(chǎn)相獨(dú)立，受托人管理運(yùn)用、處分信托財(cái)產(chǎn)所產(chǎn)生的債權(quán)，不得與其固有財(cái)產(chǎn)產(chǎn)生的債務(wù)相抵銷，受托人管理運(yùn)用、處分不同委托人的信托財(cái)產(chǎn)所產(chǎn)生的債權(quán)債務(wù)，不得相互抵銷，這樣既保護(hù)了委托人的利益，又確立了受托人的股東地位和權(quán)利，還消除了受托人的債權(quán)人針對(duì)代持股權(quán)強(qiáng)制執(zhí)行的風(fēng)險(xiǎn)。二是信托代持中如代持人不能按照信托協(xié)議盡職盡責(zé)，損害委托人的利益，根據(jù)《信托法》第22條、第23條的規(guī)定，委托人可采取有效的制止措施，比如申請(qǐng)法院撤銷處分行為、解任受托人和要求賠償?shù)?。通過(guò)信托代持，可以規(guī)避上市公司股份代持的相關(guān)法律風(fēng)險(xiǎn)，不僅有利于保護(hù)代持雙方當(dāng)事人的利益，而且便于執(zhí)法機(jī)構(gòu)進(jìn)行監(jiān)督管理。

3.上市公司股份代持應(yīng)充分進(jìn)行信息披露。通過(guò)對(duì)涉及上市公司股份代持的相關(guān)案例分析可知，產(chǎn)生糾紛和不良影響的主要原因是信息不披露。例如，上海市高級(jí)人民法院于2020年1月20日作出的〔2019〕滬民終295號(hào)民事判決書(shū)中，就說(shuō)明構(gòu)成違規(guī)并對(duì)公共利益造成損害的最直接行為是上市主體的不實(shí)信息披露及代持人的刻意隱瞞行為。因此，上市公司股份代持應(yīng)進(jìn)行充分的信息披露，包括在IPO和上市后的各種交易階段。為了使上市公司股份代持的信息披露落到實(shí)處，可以將其納入失信聯(lián)合懲戒制度。證券監(jiān)督管理委員會(huì)為保護(hù)投資者合法權(quán)益、提高上市公司質(zhì)量，聯(lián)合21家部委共同發(fā)布的《關(guān)于對(duì)違法失信上市公司相關(guān)責(zé)任主體實(shí)施聯(lián)合懲戒的合作備忘錄》，將上市公司股份代持信息披露的失信人員納入其中，將在一定程度上調(diào)節(jié)相關(guān)責(zé)任人員的心理預(yù)期和行為決策，引導(dǎo)上市公司及相關(guān)責(zé)任人員誠(chéng)實(shí)地進(jìn)行信息披露。除了政府機(jī)構(gòu)和監(jiān)管部門(mén)外，還應(yīng)當(dāng)發(fā)揮主流權(quán)威媒體的監(jiān)督作用，使內(nèi)外部復(fù)合監(jiān)督體系共同發(fā)力[15]。

注釋：

① 發(fā)行人公司成立之日起一年內(nèi)不得轉(zhuǎn)讓;已經(jīng)上市的，上市一年內(nèi)發(fā)起人不得轉(zhuǎn)讓;針對(duì)公司董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員的股份轉(zhuǎn)讓限制如下：上市后一年內(nèi);離職后半年內(nèi)，每年轉(zhuǎn)讓不得超過(guò)其所持有本公司股份總數(shù)的 25%。

② 我國(guó)《公司法》明確規(guī)定上市公司股東在股東大會(huì)會(huì)議上若表決事項(xiàng)和自身具有關(guān)聯(lián)關(guān)系，那么該股東就無(wú)法對(duì)本項(xiàng)決議進(jìn)行表決。中國(guó)證監(jiān)會(huì)也出臺(tái)了一系列的法律規(guī)定，其中《上市公司治理準(zhǔn)則》《上市公司股東大會(huì)規(guī)范意見(jiàn)》等對(duì)該行為進(jìn)行了明文規(guī)定，要求上市公司股東以及董事會(huì)成員，如果涉及到關(guān)聯(lián)交易時(shí)，應(yīng)保持沉默或者回避。

③ 當(dāng)控股股東或?qū)嶋H控制人與企業(yè)之間出現(xiàn)相同或相似業(yè)務(wù)時(shí)難免會(huì)發(fā)生競(jìng)爭(zhēng)，這在很大程度上可能會(huì)出現(xiàn)不公平的交易往來(lái)，損害上市公司的利益。這種情況下，一旦有關(guān)部門(mén)專門(mén)對(duì)同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)進(jìn)行審查，就會(huì)導(dǎo)致控股股東或?qū)嶋H控制人無(wú)法通過(guò)監(jiān)管部門(mén)的核查。我國(guó)對(duì)上市公司的收購(gòu)方式方法有明文規(guī)定，當(dāng)收購(gòu)人收購(gòu)某公司的股份份額超過(guò) 5%時(shí)，收購(gòu)人應(yīng)當(dāng)立即向有關(guān)監(jiān)管部門(mén)報(bào)告，切實(shí)說(shuō)明自身股份所有權(quán)的份額。內(nèi)幕交易參見(jiàn)《證券市場(chǎng)內(nèi)幕交易行為認(rèn)定指引（試行）》。

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