論贈與人死亡后的贈與合同履行

金龍鑫

（杭州師范大學 沈鈞儒法學院，浙江 杭州 311121）

贈與人死亡后，其繼承人是否享有任意撤銷權，法條上未予以明確，從現有的判例來看，早期多主張贈與義務隨著贈與人的去世而消滅，此時則無需考慮贈與人的繼承人是否享有任意撤銷權。但近期多數法官不認可繼承人享有任意撤銷權，認為該權利為不是財產權，不能繼承，且繼承人負有履行贈與合同的義務。最高人民法院相關文獻中也引用一定案例說明贈與人的繼承人不享有任意撤銷權[1]。其理由是基于繼承人的身份地位，可能會引發(fā)其做出與贈與人生前相反的意思表示，進而損害受贈人合理的利益。在學理上，則認為任意撤銷權乃一種形成權，本身不可繼承，忽略了該形成權的基礎乃是一項財產權的事實。并且在法定撤銷權能由繼承人行使的設置上，其并行的任意撤銷權不能由繼承人行使，沒有充分的理由。

此外，從司法實務情況來看，受贈人在贈與人生前，一般不享有請求權，從相關文獻來看，早年對《中華人民共和國合同法》（以下簡稱《合同法》）188 條的注釋為“就一般的贈與而言，贈與人不給付贈與財產，受贈人也不能請求贈與人給付或承擔違約責任”[2]。全國人大法工委的文獻解釋為“對一般贈與合同，贈與人不給付贈與財產的，受贈人不能請求贈與人給付贈與的財產，贈與人不承擔違約責任”[3]?！吨腥A人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）實施后，全國人大法工委相關人員的著作對《民法典》第660 條的注釋為，對于普通贈與合同“贈與人不給付贈與財產的，受贈人也就不能請求贈與人給付贈與的財產”[4]。學者的觀點也趨于相同，“在普通贈與合同中，贈與人在贈與財產的權利轉移之前可以撤銷贈與，所以受贈人不能積極地請求交付，只能等待贈與人的交付行為，如贈與人不交付贈與財產，不構成違約”[5]。雖然上述注解都非官方發(fā)文解釋，但從法條語義上來看，應是明確普通贈與合同的受贈人無請求權，否則，法條沒有必要專為特殊贈與合同的受贈人單列請求權。這一在贈與人生前無法行使的權利，卻在贈與人死后能向贈與人的繼承人行使，這在邏輯上和道德理念上有一定問題。

本文試從贈與人死亡后，受贈人的請求權和贈與人繼承人能否行使任意撤銷權這兩方面來論述贈與人去世后，未履行的贈與合同的履行問題，并希望在一定程度上，基于我國社會的實際情況，在法條上能明確贈與人的繼承人享有任意撤銷權。

一、贈與人死亡后留下的主要問題

贈與合同在我國為諾成合同，同時又在該類合同中賦予贈與人任意撤銷權，這在《合同法》年代已經施行多年，在《民法典》實施后，沿用了《合同法》對于贈與合同的所有規(guī)定，自然也包括贈與合同的諾成性與贈與人的任意撤銷權。贈與合同的諾成性，使得贈與人即使“豪于外而吝于心，贈與終屬有效”[6]，但現代民法考慮到實際情況，在贈與諾成性的前提下，設置了贈與人的任意撤銷權來進行平衡。

從鄰國日本的民法學者觀點來看，對于任意撤銷權，日本學者我妻榮認為，《日本民法典》第550 條的“立法主旨在于對贈與人輕率訂立契約的行為進行警告的同時，期待贈與人明確意思以避免日后發(fā)生糾紛”[7]，這實際上是賦予贈與人反悔的機會。

此外，也有立法例在重大財產贈與時，設置相對比較嚴格的成立或生效要件，以平衡當事人的利益。以我國臺灣地區(qū)立法評述為例，“對不動產贈與的成立或生效設嚴格要件，旨在使贈與人不致因一時情緒沖動，思慮欠周，貿然應允將不動產等價值貴重之物品無償給予他人，即受法律上的約束，可免遭受財產上的不利益[8]。我國臺灣地區(qū)的民事立法，尤其是對房地產的贈與，將以前的書面契約進步為要求必須辦理公證，否則，該贈與契約無效[9]。加入公證元素，就會使一些沖動輕率的贈與人在公證時進行適當的考慮，其觀點乃為贈與契約無效，而非過戶及物權的問題，即是說，若不辦理公證，該贈與合同無效，受贈人自然也沒有給付請求權。

王利明教授認為，“在采諾成合同的立法例中，只有賦予贈與人任意撤銷權才可平衡贈與人與受贈人的利益”[10]。其目的是賦予本該為實踐行為的贈與，在契約模式下反悔權利，以平衡當事人之間的利益。那么，諾成的贈與合同與要物的贈與行為是否存在區(qū)別，賦予贈與人任意撤銷權后是否能夠達到想要的效果？

有學者認為，贈與合同采實踐規(guī)則的立法例和賦予諾成性贈與合同以任意撤銷權的立法例在效果上是殊途同歸的[11-12]，但實際上，當贈與合同訂立后，贈與人去世或喪失民事行為能力，兩種立法例的區(qū)別就非常明顯了。采實踐規(guī)則的，由于贈與并未成立，不存在交付的問題，更沒有受贈人的請求權；采諾成規(guī)則的，贈與合同已經成立，受贈人實際上享有交付贈與物的請求權，而在我國法律規(guī)定中，并未明確贈與人的任意撤銷權是否可以繼承或代理，這就導致在實務中出現很多問題。

（一）任意撤銷權的行使人限定問題

我國現行的《民法典》并未特別強調對不動產等重大財產實施贈與，簽訂贈與合同時所需要附加的特別條件，原則上普通條款即可，僅是在進行涉及不動產的處分時，要求書面形式，這樣一來，雖然小額的贈與在實際上沒有多少區(qū)別，但大額的贈與，特別是房產的贈與，由于涉及到過戶，就會引發(fā)贈與人去世或喪失民事行為能力后，贈與合同是否需要履行，即贈與人的繼承人或法定代理人能否行使贈與人的任意撤銷權這一問題。現實生活中關于任意撤銷權的問題也主要集中于贈與人身故后，財產并未交付（有時候甚至是空頭支票），此時是否能由其繼承人來行使任意撤銷權這類問題上。

任意撤銷權作為贈與人的單方意思表示，該權利的繼承和法定代理人行使上是存在區(qū)別的。法定代理人作為代理，本身可以代理喪失相應民事行為能力的贈與人的該項民事行為，其屬于贈與人意思表示的一種。但贈與人的繼承人并不能代表贈與人的意思表示，其只能做出屬于自己的意思表示。在這點上，一部分司法實務人員的觀點就是任意撤銷權只能由贈與人行使，不能由贈與人的繼承人和法定代理人行使。以江蘇省南通市崇川區(qū)人民法院的民事判決書（2019）蘇0602民初830 號為例，其在判決書中寫明：任意撤銷權的主體僅限于贈與人本人，不包括贈與人的繼承人和法定代理人。這一觀點有失偏頗，相對而言，中國法院網刊文在評述疑似該案例時的用語就相對謹慎，雖然也引用了判決書中“任意撤銷權的主體僅限于贈與人本人，不包括贈與人的繼承人和法定代理人”的語句，但又在之后的“法官說法”中以“撤銷權為形成權，是行為人的單方意思表示，而一個人的意思表示具有專屬性，除非根據法定或約定的授權，否則其他人不能代替他人進行意思表示”做評述[13]，留下一定空間。

筆者以為，如前文所述，繼承人和法定代理人是兩種法律關系，法定代理本身就是一種法定的被代理人的意思表示，其代理的意思表示就是作為被代理人的意思表示的，若無法律特別規(guī)定，被代理人（喪失相應民事行為能力的贈與人）的相關權利，理應由其法定代理人來行使，任意撤銷權也不例外。而繼承人的意思表示并非能作為被繼承人的意思表示，自然也不能行使相關的權利。崇川區(qū)法院的案例雖然是針對繼承的，但在判決書中的用語過于輕率冒失，特別是那句“不包括贈與人的繼承人和法定代理人”，容易引起誤解。當然，也可能主審法官就是認為該權利只能由贈與人行使，法定代理人也不得行使該權利，與筆者觀點相異。既然法律沒有特別規(guī)定該權利必須由贈與人親自行使，又不是純獲利益的行為，反而是一種利益損失的行為，那任意撤銷權就是能夠由法定代理人代理的權利。

（二）受贈人請求交付權存在與否

徐國棟教授認為“把贈與看作一種合同，意味著強調贈與人的允諾可以強制執(zhí)行，把它看作一種取得方式，則不具有這種意味”[14]?！睹穹ǖ洹返?60 條的規(guī)定為：經過公證的贈與合同或者依法不得撤銷的具有救災、扶貧、助殘等公益、道德義務性質的贈與合同，贈與人不交付贈與財產的，受贈人可以請求交付。反向理解的話，是否可以認為普通贈與合同，受贈人沒有請求交付權？還是僅僅只能理解為受贈人不能向贈與人請求交付？

從法條表述上來看，相對應的是贈與人和受贈人，受贈人的請求交付權也是針對贈與人，按照債的相對性原則，是否為受贈人不能行使請求交付權的相對人也僅是贈與人，對其他人則沒有這個限制？實務中，矛盾爭議也是在贈與人去世后，受贈人要求獲得相應的財產，此時受贈人行使的是對贈與人的請求交付權嗎？看起來不是，那么受贈人行使的是什么權利？他憑什么要求獲得財產？

《民法典》第660 條看起來和第658 條“贈與人在贈與財產的權利轉移之前可以撤銷贈與。經過公證的贈與合同或者依法不得撤銷的具有救災、扶貧、助殘等公益、道德義務性質的贈與合同，不適用前款規(guī)定”的內容相對應，即贈與人在除了特定的贈與合同之外，不交付贈與財產的，也沒有行使任意撤銷權的，受贈人不得請求贈與人交付。

如果結合《民法典》第659 條“贈與的財產依法需要辦理登記或者其他手續(xù)的，應當辦理有關手續(xù)”的規(guī)定，以房產為例，未辦理過戶手續(xù)的，受贈人能否要求過戶？

《民法典》的這幾條規(guī)定與《合同法》的規(guī)定沒有實質區(qū)別，早在《合同法》施行初始幾年，就有學者就贈與合同的諾成性做出過熱烈的討論[15-16]，更有學者認為，“《合同法》第188條的規(guī)定一方面在承認特定的贈與合同的履行請求權而說明其諾成性外，對于受贈人不享有履行請求權的贈與而言，則只能劃入實踐性合同之列”[17]。若將普通贈與合同作為實踐合同，受贈人自然也就沒有請求交付權。

張谷教授曾在《民法典》出臺前，就《合同法》贈與人的任意撤銷權和受贈人的給付請求權做過詳細論述，并建議在《民法典》中干脆取消贈與人的任意撤銷權[18]，但《民法典》出臺后，立法依舊沿用了《合同法》的設置，并未做任何改動。如此，則邏輯上的矛盾依舊存在，若普通贈與合同的受贈人不享有請求支付權，贈與人的任意撤銷權沒有存在的意義，若受贈人享有請求支付權，為什么有要規(guī)定特別贈與合同受贈人的請求權？

筆者以為，若要保留任意撤銷權，那么干脆取消第660 條的規(guī)定，受贈人對所有的贈與合同，都享有請求交付權。否則，就有一個邏輯上，或者說是道理上的問題：受贈人在贈與人生前不能對贈與人行使的請求交付權，難道在贈與人死后就可以了？若是這樣的話，那豈不是受贈人都會盼著贈與人早死，好早點行使請求權？

（三）先繼承還是先清償

邏輯上來考慮，誰擁有贈與財產的所有權，其即應擁有贈與的任意撤銷權，任意撤銷權針對的是未交付的財產，該項財產未交付，僅在債上成立。從繼承規(guī)則上來看，《民法典》第1159條的規(guī)定為：分割遺產，應當清償被繼承人依法應當繳納的稅款和債務；第1161 條的規(guī)定為：繼承人以所得遺產實際價值為限清償被繼承人依法應當繳納的稅款和債務?！睹穹ǖ洹返?30 條規(guī)定：因繼承取得物權的，自繼承開始時發(fā)生效力。綜合來看，法條和司法實務，都沒有規(guī)定是先繼承還是先清償債務，對于普通債來講，雖然先繼承可能有“如果繼承人利用占有遺產的便利揮霍、浪費、隱匿、侵吞、毀壞、轉移、虛報死者遺產，就會給遺產債權的實現制造種種障礙，侵害遺產債權人的正當權益”的情況出現[19]，但先繼承或先清償理論上產生的結果都一樣，債權人在遺產范圍內都能得到清償。而對于贈與合同而言，在不考慮前文所述之受贈人的請求交付權的前提下，若從誰所有，誰就擁有任意撤銷權的邏輯關系來看，先繼承還是先清償就截然不同。先清償，則此時所有權尚未轉移，所有權依舊是已經去世的贈與人，無法確認其撤銷贈與的意思表示之下，實施贈與是尊重贈與人的表現，此時合同應繼續(xù)履行，將財產交付給受贈人；若是先繼承，則繼承人繼承財產后應能享有任意撤銷權，即便是負有債務，其行使該權利后，贈與被撤銷，也就無需履行贈與合同。

目前的法律規(guī)定并未明確是否讓繼承人自由選擇先繼承還是先清償，如上文所述，對普通債而言，繼承人不論做何選擇，結局都不會有太大影響，除非該繼承人本身擁有抗辯權或能夠主張抵銷，而這些并不影響實際結果。所以，由繼承人自由選擇，沒有任何問題。但贈與合同之債，若是自由選擇，相信絕大部分的繼承人都會選擇先繼承后清償，畢竟這樣的選擇起碼可以把主動權掌握在自己手中。

二、贈與人去世后贈與財產未交付的焦點

贈與人的任意撤銷權、受贈人的請求交付權和贈與人的繼承人是先履行贈與合同的義務還是先繼承未交付的贈與財產這三個問題，在各自發(fā)生線路上，存有一個交匯點，即贈與人的繼承人所繼承的是否是贈與人在贈與合同上的主體地位。

（一）任意撤銷權的屬性

1.形成權的主要屬性

從權利基礎屬性上來看，任意撤銷權屬于財產權，法律并未禁止該權利的轉讓。但是，任意撤銷權作為一項形成權，“非獨立的財產權，應受權利人其人或該當法律關系的拘束，原則上不得單獨讓與，僅能附隨于其法律關系而為移轉”[20]。此外，作為形成權，“不能與基本權利的法律關系相分離而單獨發(fā)揮作用，離開了其基礎法律關系，形成權的存在也就失去了意義”[21]。

若贈與人在贈與合同訂立之后，又將贈與財產寫進遺囑中，此時該如何取舍？是否能認為該行為已經是贈與人行使了任意撤銷權？此前就有學者認為宜將贈與規(guī)定為單方法律行為，以解決行為效力問題[22]。一旦將贈與視為一種單方法律行為，贈與人在未交付前又將贈與的財產列入到遺囑中，同樣是單方法律行為的遺囑，作為后來的意思表示覆蓋了先前贈與的意思表示，以在后的意思表示為準。只是在目前業(yè)已成熟的民法典機制下，贈與可作為一種諾成合同運行已久，并未出現重大問題，加之將贈與視為單方法律行為，所能解決的問題不多，而將贈與當作合同的做法，對贈與人和受贈人都是一種保護，故目前也沒有必要將贈與作為單方行為來進行利益的維護。但因贈與的合同屬性，法律上賦予了贈與人任意撤銷權，而撤銷權的行使是否能默認或推定，是個需要實際面對的問題。此外，若是先立遺囑，后訂立贈與合同，按《民法典》第1142 條第二款“立遺囑后,遺囑人實施與遺囑內容相反的民事法律行為的,視為對遺囑相關內容的撤回”的規(guī)定，是否認為用贈與的意思表示覆蓋了遺囑的意思表示，或撤回了先訂立的遺囑呢？

從贈與合同來看，贈與人在合同訂立后，只負有交付這么一個基礎義務，不存在相應的基礎權利，那么，撤銷權的讓與是采用合同權利義務整體轉讓的方式，還是僅將贈與合同約定的財產的所有權轉讓？如果是前者，所謂撤銷權的讓與變得毫無意義，贈與人完全可以行使任意撤銷權后，再將贈與的權利賦予原本撤銷權的受讓人；如果是后者，任意撤銷權就是所有權的一項附屬，應先明確若贈與人有意思表示將財產轉移給他人，則是否可以推翻其先前設立的贈與合同，或者說推定贈與人行使了撤銷權？如果能推定，因任意撤銷權已經由贈與人行使了，就不存在任意撤銷權的讓與或繼承問題；如果不能推定，則需要明確作為形成權的任意撤銷權，其基礎權利是對贈與財產的所有權，否則也無法實現該權利的讓與。

有學者認為贈與人的任意撤銷權在理論上更像是一種解除權[23]，也有學者認為任意撤銷權為撤銷，而法定撤銷權乃為合同解除[24]。從傳統(tǒng)解除權的定義上來看，這種任意撤銷權又頗類似于約定解除權[25]，只是約定解除的條件統(tǒng)一由法律設置，而這又非傳統(tǒng)的法定解除權，故更傾向于約定解除權。學理上不同觀點，對贈與合同任意撤銷權的構建頗有裨益，雖然屬性上的區(qū)別對權利的行使影響不大，但深入考慮后，不同屬性的權利還是會有一定差別。

解除權的存在是以法定或約定的解除條件為前提的，或者說，若沒有特別規(guī)定或約定，該解除權不具有人身專屬性，也就是說，解除權是可以由更新的合同當事人行使的。而贈與合同的任意撤銷權，體現在“任意”一詞上，其人身專屬性相對就比較強烈，是否能夠繼承行使，是值得商榷的。

我國《民法典》與先前的《合同法》都規(guī)定了贈與人的繼承人和法定代理人的法定撤銷權，可見，從法則設置上，法定撤銷權由贈與人還是贈與人的繼承人或法定代理人來行使是有區(qū)別的，雖然僅僅是權利期間上的區(qū)別。那么，在任意撤銷權中未規(guī)定贈與人的繼承人或法定代理人的權利，是否意味著繼承人或法定代理人不應有此項權利呢？

法定撤銷權實際上是一種索回權，是在贈與實施之后，出現法定原因才能行使的。這種權利更像是一種對受贈人的懲罰或索賠，其與任意撤回權這種對契約反悔之權利是截然不同的，雖然兩者都是形成權，但不能以法定撤銷權來片面推導任意撤銷權。在任意撤銷權是否能夠繼承這一問題上，贈與人的法定撤銷權并沒有多少借鑒意義。

2.抗辯權的實際附帶功能

如德國學者海因所言，做出允諾一般是為了得到某種回報。一個人允諾去做某事而根本不圖回報是不正常的[26]。從國情來看，國人多數比較內向，即便是做出了贈與的意思表示，很多情況也并非真實意愿，出于好面子、賣弄、人情等因素，沖動輕率的做出了贈與，故而賦予贈與人以任意撤銷權。但這個權利的行使對國人而言又是痛苦的，因為從法律上來看，雖然合法，但明顯是違反承諾的，而從道德上來看，典型的出爾反爾將會使其社會評價降低。實際上，任意撤銷權的行使往往帶有一定的抗辯性，即受贈人行使請求支付權或要求贈與人履行合同時，贈與人才行使任意撤銷權，很少有直接行使任意撤銷權的。這就帶來一個后果，若受贈人長期不要求贈與人履行合同，贈與人也就不會主動行使任意撤銷權。雖然撤銷權本身為形成權，但形成權與抗辯權在理論上有一定的共性，在某種情況下，可以將某個抗辯權看作形成權[27]。而在實務中，贈與人任意撤銷權的激發(fā)原因絕大多數是受贈人請求履行贈與合同，所以在這個角度上來看，其帶有抗辯的屬性，類似于傳統(tǒng)民法學理上的權利障礙的抗辯，主張請求權因契約不成立而根本不發(fā)生，實際上就是通過撤銷權的行使，使得贈與合同不存在，受贈人自然無從適用請求權。其實，這在民間就是一種默契，大家都知道這個贈與合同的贈與人不愿意履行了，受贈人不想自取其辱般的因要求履行而被撤銷贈與打臉，贈與人同樣不用在形式上違反承諾，在道德上也能蓋上一層遮羞布。

（二）受贈人請求交付權的相對人

法條上的用語讓人們有些疑惑，除了一些特殊的贈與合同的受贈人享有請求交付權外，普通的贈與合同的受贈人是不享有這一權利的，這樣的規(guī)定實際上會使贈與合同的屬性由諾成性偏向要物性，故而在一些司法實務中，法官們更傾向于合同的履行，以前文所述案例即如是，理由即為合同的諾成性，契約嚴守原則是作為合同法的基本原則存在的，否則，贈與合同的諾成性除了特殊的贈與合同外，對普通贈與合同而言，沒有任何意義。從這個角度來分析，筆者以為，《民法典》第660 條規(guī)定的受贈人的請求交付權是一種強調，并非是反向推斷的普通贈與合同的受贈人不享有請求交付權，但需要明確受贈人的請求交付權的相對人是誰。受贈人的請求權交付權毫無疑問是向贈與人行使的，贈與人去世后，該權利是消滅還是向贈與人的繼承人行使？從請求權的一般規(guī)則來看，贈與人去世后，誰取得了本應贈與財產的所有權，受贈人就應向取得該財產所有權的人行使請求權。但贈與合同本身為一種無償且單務的合同，贈與合同的存在，必定是合同當事人之間存在某種關系或某種超乎常人的信任，否則，該種贈與就是不正常的，應被法律所禁止。如此，贈與合同的人身性非常明顯，好比贈與人的任意撤銷權一般不能由他人行使一般，受贈人的請求交付權也僅能向贈與人行使。若是承認任意撤銷權的絕對人身屬性，即任意撤銷權不能繼承，則相對應的受贈人的請求交付權，也不能向贈與人的繼承人行使。反之，若是受贈人能向贈與人的繼承人行使請求交付權，因人身屬性關系，贈與人的任意撤銷權也能由其繼承人繼承。

（三）繼承遺產的先行必然性

未履行的贈與合同，贈與物的所有權歸誰這個問題，其實并沒有多少好爭論的，贈與物未交付前，所有權不發(fā)生轉移這是原則，目前《民法典》也未對贈與合同的物權有特別規(guī)定，從物權法定的角度出發(fā)，按一般原則，贈與物未交付前，其所有權就是贈與人的，而繼承的發(fā)生，按《民法典》第1121 條的規(guī)定“繼承從被繼承人死亡時開始”，贈與人死亡時，未交付的贈與物所有權即轉移至繼承人所有（或全體繼承人共有），此時，受贈人應享有的是債權——請求交付權，而不是在遺產分配之前要求先履行所謂的贈與之債。如前文所述，先繼承還是先清償，法律并未做規(guī)定，甚至于從現有的法條上來看，繼承人享有先繼承還是先清償的選擇權，即便是選擇先清償，按繼承發(fā)生的規(guī)則，實際上也是先由所有繼承人共有后再清償，清償完畢后再對剩余遺產進行繼承人之間的分配，畢竟被繼承人已經去世了，無法作為法律主體從事相應的民事法律行為，只能由其繼承人來完成。如前述，受贈人此時若要行使請求交付權，只能向贈與人的繼承人行使，而此時受贈人的繼承人，按法條規(guī)定，已經取得了未交付贈與財產的所有權。此時也就引發(fā)了贈與人的繼承人能否行使任意撤銷權的問題。

此外，從債的主體變更來說，繼承是一種法定原因的主體變更，德國法作為近現代民法的典型，影響深遠，其一般認定債的主體的變更，新債務人可以原債務人的抗辯對抗債權人，[28]這也為多數民法法系國家所確認。我國《民法典》第553 條也規(guī)定：債務人轉移債務的，新債務人可以主張原債務人對債權人的抗辯。如此，若考慮任意撤銷權的抗辯性，則繼承該贈與物的繼承人本身就應享有任意撤銷權。

綜上述，贈與人去世后贈與財產未交付所引發(fā)的諸多問題的交匯點其實就是贈與人的繼承人能否繼承贈與合同的贈與人主體地位，并行使任意撤銷權這一問題。若是繼承人能行使任意撤銷權，則絕大多數明面上的問題都能解決，唯一的問題乃該行為是否為被繼承人的真實意思，至于繼承人行使任意撤銷權而引發(fā)的所謂公平問題，筆者以為不存在，有學者曾言，“與普通債務相比，無償性債務與負擔若未得到給付，后果僅是權利人的財產沒有獲得預期增益，并未損及固有財產權益。”[29]普通贈與合同就是單純的利益輸出，撤銷后不存在公平與否的問題，至于合同背后的其他利益交換，乃當事人之間的意思自治，在不觸及原則的前提下，不應由法條去規(guī)范調整，而特殊贈與合同已有法條特別規(guī)定。所以，對受贈人而言，唯有的也就是其因贈與合同而產生的實際損失，故而只要明確繼承人行使任意撤銷權的前提條件并確定受贈人應受到彌補的損失，完全可以由法律設置或者明確繼承人可以行使任意撤銷權。

三、贈與人任意撤銷權的繼承

“財產繼承制度的目的就是盡量保證死者的遺產能夠留給死者的近親屬”[30]，任意撤銷權作為一項合同權利，本就為財產權，其人身專屬性不同于人格權中的人身專屬性，雖然形成權不能單獨讓與，但在繼承上是否也應如是則值得商榷。

民法作為私法，如果沒有特別禁止，就應該是允許的，這是一個常識，也是一項原則。在法定撤銷權中有對繼承人和法定代理人行使權利的規(guī)定，即應認為為許可性設置，而在任意撤銷權中未規(guī)定繼承人和法定代理人的權利行使，參照一般原則理解，應為可以繼承和代理的。

關于任意撤銷權的繼承，應主要分以下兩種情況：其一是假定贈與人仍存世或未喪失民事行為能力，是否會行使任意撤銷權。比如在贈與合同中，贈與人明確表示放棄任意撤銷權或未來不會行使該權利，這樣即可推定贈與人若存世或未喪失民事行為能力，不會撤銷該贈與；其二，當無法推定贈與人的意愿時，繼承人放棄或行使任意撤銷權，對贈與人的利益是否有益，是否會引起超出合理限度的不公平后果或者有違公序良俗。比如老年人將房產贈與保姆，生前未過戶，死后保姆以此贈與合同要求取得房屋所有權。此時若該房產為老年人名下唯一房產，且繼承人并無未盡贍養(yǎng)義務的行為，應考慮撤銷贈與更符合老年人的意愿，且賦予繼承人任意撤銷權，可以免除當前類似案件中需要證明老年人贈與當時的精神狀態(tài)的繁瑣，或者出現保姆抖出所謂證據讓已過世的老年人晚節(jié)不保，法官因情理法原因難以判決等問題。

（一）繼承任意撤銷權的現實理由

贈與人的任意撤銷權，在一定條件下可以由其繼承人行使，其理由如下：

首先，我國相當一部分普通贈與，尤其是房產贈與，其未過戶是有一定原因的，只是有些原因礙于國人久已養(yǎng)成的情面等因素，無法宣之于口，或者有些干脆是魯莽的甚至是違法的，如房產贈與過戶問題，按目前的規(guī)定，必須當事人親自到場，或者進行過戶委托公證，否則不予以過戶登記，以老年人將房產贈與保姆為例，若要去過戶，在相關部門工作人員的詢問下，恐怕根本過戶不了。設置贈與人的繼承人也享有任意撤銷權，可以督促合同當事人及時履行合同或行使相關權利。

其次，大部分贈與人與其繼承人的利益雖不是共同的，但是單向一致的，即贈與人的財產增加了，繼承人能繼承的財產自然也就增加了。俗話說“自己少花一點，孩子就能多花一點”，而作為贈與人的繼承人，絕大部分與贈與人有密切關系，若是贈與人將財產，尤其是不動產贈與給他人卻不留給繼承人，若沒有特殊原因，該行為本身就有違于我國的傳統(tǒng)道德和文化禮俗。在沒有公證甚至過戶（交付）的環(huán)境下，由繼承人來決定是否履行該贈與，并不會產生所謂契約精神的違反這種說法，反而能從實際上更大利益的保護相關當事人。

最后，贈與人將大額財產贈與給繼承人之外的其他人，特別是房產之類，過戶（交付）是一項必須的過程，經過這么多年的普法，絕大多數國人都知道這一規(guī)定，若長時間不過戶，已可推定贈與人不愿實施該贈與；至于贈與人希望死后再贈與的這類藉口，在現代法律體系下有點說不過去，若真要這樣，直接寫在遺囑中即可，沒必要搞生前贈與，死后履行的做法。

（二）繼承任意撤銷權的條件

對具體的民法實務而言，“苦心于實際的具體案件判斷的，是作為一種要求，只要是具有普遍的價值標準，那么承認這一重要價值是當然的，否則就會感到墜入對法律中心的職能不關心的邏輯游戲之中”[31]。故而，實際如何行使任意撤銷權，在明確邏輯體系后，最根本的還是應考慮該權利的行使是否有利于社會公平正義。

從現有的情況來看，任意撤銷權的繼承應符合以下基本條件：

（1）贈與合同為普通贈與。按照《民法典》第658 條的規(guī)定，經過公證的贈與合同或者依法不得撤銷的具有救災、扶貧、助殘等公益、道德義務性質的贈與合同，贈與人沒有任意撤銷權，自然也就不存在繼承與否的問題。也就是說，只有普通贈與，贈與人才具有任意撤銷權，贈與人具有的權利，其繼承人才能繼承。

（2）受贈人非贈與人的近親屬。雖然目前司法實務中，多數法官將贈與給近親屬的贈與合同理解為道德義務，但法條并未明確此點，法律的預判功能并未體現出來，總不能每次案件都讓當事人去猜，讓法官去搞所謂的實質正義。直接在規(guī)范性文件中明確該類贈與合同也不能任意撤銷，或者再加上書面形式這一輔助要件。一方面規(guī)范對近親屬的贈與，另一方面明確對非近親屬的贈與的任意撤銷權的存在，加之現行《民法典》第1045 條第二款的規(guī)定為“配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女為近親屬”，已經明確了近親屬的范圍，所以完全可以認定某項贈與是否為對非近親屬的贈與，由此也可以讓非近親屬的受贈人明了贈與合同到底是怎么一回事，并督促其行使自己的權利。

（三）繼承人行使任意撤銷權后的賠償

從邏輯關系上來看，贈與未交付，在物權上即未實現所有權的轉移，所以在邏輯體系上，該贈與物還是贈與人所有，贈與人去世后，所有權由繼承人繼承，其是否履行贈與，僅是一個債上的關系。此時若繼承人不交付贈與物，其承擔的是債上的責任，以贈與合同來說，應承擔違約責任。

我國違約責任一般包括兩部分，即違約金和損失賠償，贈與合同不大會有違約金的約定，主要剩下的違約責任就是損失賠償，此時就應考慮受贈人的損失到底是什么，涵蓋哪些范圍。

對于附義務的贈與合同，王利明教授認為，附義務的贈與，受贈人所完成的所附義務并不是對待給付，附義務的贈與和不附義務的贈與一樣，贈與人都享有任意撤銷權[10]。同時，在贈與人行使任意撤銷權之后，如果因此給受贈人造成損失（如受贈人為接受贈與而租賃場地、交通、食宿等費用，因贈與人撤銷贈與，使其遭受此種費用的損失），受贈人有權基于締約過失要求贈與人賠償其所受損失[10]。

若沒有信賴利益的損失，也就不存在合同損失，所以，即便是贈與人違約，也無需承擔實際的違約責任。前期即有學者認為，贈與合同經任意撤銷后原則上不產生贈與人責任[32]。對于無償的贈與，由于法律設置了任意撤銷權，“既然法律規(guī)定了贈與人的任意撤銷權，那么，受贈人就應該清楚這種任意撤銷權隨時可能行使，故其信賴一般難以獲得確認并保護”[33]。甚至還有學者認為，“受贈人的這種信賴一方面建立在其與贈與人之間的贈與合同之上，另一方面也建立在贈與人可以對該贈與合同任意撤銷的情形之下，因此，受贈人的這種信賴是很微弱的。受贈人基于如此的信賴而仍為接受贈與財產付出代價，并由此產生損失，是由于自己的考慮不周造成的，應由自己負責，而不應由贈與人承擔損害賠償責任?！盵34]

筆者更傾向于贈與人不承擔違約責任的論點，否則受贈人向贈與人的繼承人要求履行合同的行為，就存在巨大的道德風險隱患。但不論何種觀點，當繼承人行使任意撤銷權后，其違約賠償責任不可能超過贈與人的責任，至多也就是與贈與人等同。

（四）請求支付權的除斥期間

從期限上來看，合同成立后，未約定交付期限的，在合理期限內未交付（過戶）的，應視為贈與人撤銷了贈與，如此前有學者建言，將任意撤銷權也設置一個除斥期間，自贈與合同成立之日起算[35]。筆者以為，鑒于國人偏于內向的特點，許多贈與人礙于情面之類的因素，無法將撤銷贈與的意思表示宣之于口，加上受贈人為利益獲得人，其應自己爭取利益，可考慮如下：在保留贈與人的任意撤銷權的基礎下，增加受贈人享有履行贈與請求權的除斥期間一年，從贈與合同訂立之日起算。逾期后，受贈人即不享有請求交付權，此時也就不存在利益的損失。

四、結語

“人類在解決自身問題的態(tài)度上，越來越注重的手段的有效性及其對實質正義的貢獻，而不再受困于某個理念或者某種形式，這也應是人類理性的一種進步”[36]。對于贈與合同的法律規(guī)定，在考慮合理公平以及邏輯因素的基礎上，還應考慮比如國人的傳統(tǒng)文化禮俗等因素，并且由于我國社會各項發(fā)展在近年來都比較迅速，在設定各項法律法規(guī)時，尤其是涉及到一些概念屬性本身不確定的，如贈與人的任意撤銷權之類的，應考慮法條制訂時的客觀情況與當前的情況是否發(fā)生變化，特別時生活水平、人際關系和利益價值觀等方面的變化，對于一些可能長期存在類似贈與合同之類的內容，不應局限在以前的部分法內，應聯系結合如婚姻、繼承等方面的法規(guī)，綜合考慮其利弊得失后，予以相對明確的設定，確立贈與人的繼承人享有任意撤銷權，督促合同當事人及時履行合同或行使權利，并以此體現法律的指引作用。