論政府采購?fù)对V專業(yè)化行政裁決機(jī)制的完善
——兼談行政裁決制度的改革方向

生青杰，張 強(qiáng)

（河南城建學(xué)院，河南 平頂山 467000）

現(xiàn)行《政府采購法》確立了我國政府采購救濟(jì)制度。質(zhì)疑供應(yīng)商可以向同級(jí)政府采購監(jiān)督管理部門對(duì)采購人或采購代理機(jī)構(gòu)投訴。政府采購監(jiān)督管理部門的投訴處理行為屬于行政行為，投訴人不服的，可以申請(qǐng)行政復(fù)議或者向人民法院提起行政訴訟。實(shí)際上，政府采購監(jiān)督管理部門的投訴處理決定具有行政裁決的屬性。

目前，內(nèi)蒙古、上海、深圳在行政裁決試點(diǎn)探索過程中，嘗試建立獨(dú)立的行政裁決機(jī)構(gòu)。設(shè)立獨(dú)立的行政裁決機(jī)構(gòu)有利于積極發(fā)揮行政裁決效率高、專業(yè)性強(qiáng)、程序簡便的特點(diǎn)，促成政府采購爭議的快速解決。因此，將行政裁決機(jī)構(gòu)從有關(guān)部門中剝離出來，使我國行政裁決機(jī)構(gòu)及其人員保持專業(yè)化和相對(duì)的獨(dú)立性，將是完善我國行政裁決制度的基礎(chǔ)。

2020年12月，《政府采購法》（修改草案征求意見稿）向社會(huì)公開征求意見，理論界和實(shí)務(wù)界也在討論行政裁決作為處理政府采購爭議的可行性與必要性，筆者認(rèn)為，討論重點(diǎn)應(yīng)是完善已經(jīng)建立起來的采購?fù)对V行政裁決機(jī)制。

一、現(xiàn)行采購?fù)对V行政裁決機(jī)制存在的問題

（一）投訴處理部門缺乏獨(dú)立性

投訴處理部門是同級(jí)政府采購監(jiān)督管理部門，其救濟(jì)權(quán)與監(jiān)督檢查權(quán)交織在一起，這樣既不利于維護(hù)供應(yīng)商的權(quán)利，也不便于對(duì)采購活動(dòng)進(jìn)行有效監(jiān)督。投訴處理部門是同級(jí)政府行政機(jī)關(guān)，而不是獨(dú)立于采購人和政府采購行政管理部門的第三方公正機(jī)構(gòu)，不符合《政府采購協(xié)議》（以下簡稱GPA）的相關(guān)規(guī)定［1］。

（二）救濟(jì)程序冗長，效率低下

《政府采購法》設(shè)計(jì)了“詢問、質(zhì)疑、投訴、行政復(fù)議和行政訴訟”五個(gè)環(huán)節(jié)，程序冗長繁瑣，效率低下。有時(shí)，即使窮盡所有救濟(jì)程序，供應(yīng)商的權(quán)利也往往得不到及時(shí)有效救濟(jì)［2］。

（三）財(cái)政部門常常因投訴處理而成為被告，影響了采購監(jiān)管主業(yè)

投訴處理行為屬于行政裁決行為，如果不服行政裁決就可以提起行政復(fù)議或行政訴訟。投訴處理部門不是獨(dú)立法人，財(cái)政部門常常成為被告，工作壓力大，但公正性仍經(jīng)常被詬病，而且也牽涉更多進(jìn)行采購監(jiān)管的精力，結(jié)果是采購監(jiān)管和投訴處理都沒有做好［3］。

（四）專業(yè)性不強(qiáng)

投訴處理人員屬于公務(wù)員編制，人數(shù)有限，而處理投訴是一個(gè)專業(yè)性極強(qiáng)的工作，既需要大量工作人員，又需要高質(zhì)量的專家型人才隊(duì)伍，兩者缺一不可。

（五）投訴沒有成本，濫訴和惡意投訴多

投訴處理屬于行政裁決，是一種行政行為，不能收取費(fèi)用，而讓納稅人為投訴人買單既不公平，也沒有效率。此外，由于投訴沒有成本，濫訴和惡意投訴較多。

（六）政府采購合同救濟(jì)沒有實(shí)現(xiàn)全過程覆蓋

政府采購爭議處理救濟(jì)包括訂約階段的救濟(jì)和履約階段的救濟(jì)，而質(zhì)疑和投訴制度僅對(duì)訂約階段提供救濟(jì)，對(duì)履約階段沒有覆蓋，沒有體現(xiàn)全過程救濟(jì)［4］。

二、采購?fù)对V行政裁決機(jī)制的完善

（一）保證投訴處理機(jī)構(gòu)的獨(dú)立性和裁決公正性

在修訂《政府采購法》時(shí)依法設(shè)立政府采購爭議仲裁委員會(huì)作為公益事業(yè)單位法人，獨(dú)立處理政府采購爭議。主要依據(jù)有以下幾方面。

1.《政府采購協(xié)議》等國際規(guī)則對(duì)處理投訴機(jī)構(gòu)獨(dú)立性的要求

根據(jù)《政府采購協(xié)議》第20條第6項(xiàng)規(guī)定，處理質(zhì)疑機(jī)構(gòu)通常由一個(gè)與被采購實(shí)體無任何利害關(guān)系的獨(dú)立第三方機(jī)構(gòu)或法院進(jìn)行。之所以要求處理質(zhì)疑機(jī)構(gòu)是獨(dú)立第三方或法院，是因?yàn)樘幚碣|(zhì)疑機(jī)構(gòu)獨(dú)立是保證裁決公正的前提和基礎(chǔ)。獨(dú)立包含兩層含義：一是機(jī)構(gòu)獨(dú)立，主要是獨(dú)立于行政監(jiān)管機(jī)構(gòu)之外，不受行政監(jiān)管機(jī)構(gòu)的影響和制約，從而能夠做出獨(dú)立裁決；二是處理質(zhì)疑機(jī)構(gòu)裁判員獨(dú)立，裁判員能夠運(yùn)用自己的專業(yè)和良知獨(dú)立做出判斷，能夠妥當(dāng)?shù)仄胶飧鞣降睦妫?］。

當(dāng)前加入《政府采購協(xié)議》的國家和地區(qū)一般都依照此規(guī)則建立了專門受理和處理政府采購?fù)对V的獨(dú)立機(jī)構(gòu)，如日本建立了政府采購審查辦公室和政府采購審查局，我國臺(tái)灣地區(qū)設(shè)立了采購申訴審議委員會(huì)、香港地區(qū)設(shè)立了申訴管理委員會(huì)，丹麥設(shè)立公共采購?fù)对V委員會(huì)，德國設(shè)立了聯(lián)邦政府采購委員會(huì)，美國規(guī)定聯(lián)邦審計(jì)總署和公用事業(yè)局的合同由申訴委員會(huì)受理。

聯(lián)合國《公共采購示范法》鼓勵(lì)頒布國建立獨(dú)立機(jī)構(gòu)復(fù)議制度。要求頒布國應(yīng)在其國家制度范圍內(nèi)向獨(dú)立機(jī)構(gòu)提供盡可能多的行動(dòng)自主權(quán)和獨(dú)立性，以避免政治影響并確保獨(dú)立機(jī)構(gòu)做出決定的嚴(yán)格性，其理由是如果審查機(jī)構(gòu)缺乏獨(dú)立性，就有可能導(dǎo)致向法院提出進(jìn)一步質(zhì)疑，從而造成對(duì)采購程序的長期困擾［6］。

2.國際行政裁決實(shí)踐

最初，在建筑、房地產(chǎn)、保險(xiǎn)等領(lǐng)域發(fā)生爭議，當(dāng)事人自愿向?qū)＜仪笾?，接受專家的意見來解決爭議，后來專家意見逐漸規(guī)范為專家評(píng)審，這都是建立在自愿的基礎(chǔ)上，隨后專家評(píng)審引入法律制度成為強(qiáng)制性的法定評(píng)審制度［7］。

美國土木工程師學(xué)會(huì)于1975年引入“爭議評(píng)審委員會(huì)”。1995年世界銀行借鑒美國經(jīng)驗(yàn)在《工程采購招標(biāo)文件》中提出用DRB替代工程師解決爭端。英國1996年制定《1996年房屋批準(zhǔn)、施工和重建法案》，把專家裁決納入法律，強(qiáng)制推行。如果在工程合同履行過程中發(fā)生爭議，應(yīng)該依法向獨(dú)立第三方提交裁決；第三方有權(quán)根據(jù)爭議做出對(duì)當(dāng)事人雙方都有法律約束力的裁決；當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)履行裁決除非該裁決被仲裁或訴訟推翻；一般情況下，裁決具有非終局性，但當(dāng)事人約定為終局性的除外［7］。

法定裁決的英文是Adjudication、Statutory Adjudication或Compulsory Rapid Adjudication。在我國通常稱之為“中間仲裁”，也可以稱之為“準(zhǔn)仲裁”。

英國大約有近3000個(gè)裁判所，分布在移民、稅收、土地等70個(gè)領(lǐng)域［8］。英國的行政裁判所制度是依法設(shè)立的行政裁判所對(duì)行政管理產(chǎn)生的爭議和與行政管理相關(guān)的民事爭議進(jìn)行居中裁決的制度。但裁判所應(yīng)當(dāng)視為議會(huì)授權(quán)的裁決機(jī)構(gòu)，而不是政府機(jī)構(gòu)的一部分［9］。某種意義上，“裁判所是一種更現(xiàn)代形式的法院?！保?0］也就是說，行政裁判所不是行政體制的組成部分，而是法律授權(quán)的準(zhǔn)司法機(jī)構(gòu)，確保行政裁判所做出的裁決不受行政機(jī)構(gòu)的影響和制約，獨(dú)立自主地做出自己的決定。這有點(diǎn)類似于我國依照《仲裁法》建立的仲裁機(jī)構(gòu)［5］。

因此，國際上的“行政裁決”實(shí)際上與行政權(quán)沒有關(guān)聯(lián)，而是法律授權(quán)第三方裁決，賦予專家意見一定的法律約束力，也可以稱之為“專家裁決”。

3.國內(nèi)行政裁決實(shí)踐

一般認(rèn)為，行政裁決多用在自然資源權(quán)屬、知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)和補(bǔ)償、政府采購活動(dòng)等多個(gè)領(lǐng)域。由于我國的公有制屬性，自然資源權(quán)屬本身屬于行政確權(quán)行為；政府采購活動(dòng)的行政裁決問題叢生；知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)和補(bǔ)償應(yīng)屬于行政調(diào)解的范圍，這和交管部門對(duì)交通事故調(diào)解并無區(qū)別，雖然交通事故解決的專業(yè)性也很強(qiáng)。國家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局針對(duì)專利侵權(quán)糾紛專門制定了《專利侵權(quán)糾紛行政裁決辦案指南》，作為專利領(lǐng)域行政裁決的特別程序規(guī)范，是沒有上位法依據(jù)的。

勞動(dòng)合同爭議仲裁、農(nóng)村承包合同爭議仲裁、專利復(fù)審委員會(huì)裁決、商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)的裁決實(shí)際上具有國內(nèi)法的“行政裁決”的某些特征，但勞動(dòng)合同爭議仲裁等的中立性和獨(dú)立性不夠，具有較大的改善空間。

設(shè)立獨(dú)立的政府采購爭議仲裁委員會(huì)的益處有：滿足GPA對(duì)第三方公正機(jī)構(gòu)的要求；徹底把采購監(jiān)督管理權(quán)和救濟(jì)權(quán)分開；財(cái)政部門專心做好監(jiān)管，沒有因投訴處理而成為被告的后顧之憂；可以解決投訴處理的適當(dāng)收費(fèi)問題；可以保證爭議處理的專業(yè)性。

（二）發(fā)揮程序簡便的優(yōu)勢(shì)，需重塑流程

行政裁決的最大優(yōu)勢(shì)之一就是程序簡便、靈活，因而需要對(duì)《政府采購法》繁瑣的程序簡化、重塑［11］。

GPA并沒有把申請(qǐng)投訴處理設(shè)置前置程序。聯(lián)合國《公共采購示范法》明確規(guī)定受影響的供應(yīng)商可以就采購實(shí)體在采購程序中做出的決定和采取的行動(dòng)直接向獨(dú)立機(jī)構(gòu)提出復(fù)議申請(qǐng)，而不必進(jìn)行采購實(shí)體重新審議程序［6］。

《政府采購法》修訂時(shí)，應(yīng)規(guī)定“供應(yīng)商既可以直接向采購人提出異議，也可以直接向仲裁委員會(huì)申請(qǐng)裁決”。

此外，政府采購爭議仲裁委員會(huì)屬于法律授權(quán)的獨(dú)立事業(yè)單位，其做出的裁決與勞動(dòng)爭議仲裁委員會(huì)、農(nóng)業(yè)承包合同爭議仲裁委員會(huì)、專利復(fù)審委員會(huì)、商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)等的裁決類似，如果當(dāng)事人不服裁決或仲裁委員會(huì)逾期不做出裁決時(shí)，當(dāng)事人可以向法院提起民事訴訟，而不是行政復(fù)議或行政訴訟。

優(yōu)化后，程序簡便，效率可以得到極大提高，既體現(xiàn)了裁決的優(yōu)勢(shì)，也解決了財(cái)政部門因投訴處理而成為被告的問題，從而把更多精力放到采購監(jiān)管上，更好發(fā)揮作用。

（三）發(fā)揮專業(yè)性強(qiáng)優(yōu)勢(shì)，需建立仲裁專家?guī)旌褪召M(fèi)制度

行政裁判所最大的優(yōu)點(diǎn)是“無論對(duì)用戶還是裁決的作出，都能夠召集到對(duì)需求內(nèi)容最具專業(yè)知識(shí)的人。”［12］

裁決是一個(gè)專業(yè)技術(shù)性極強(qiáng)的工作，而且專家意見具有一定的法律約束力，因此要建立仲裁專家?guī)欤浞掷脤＜业闹腔劢鉀Q爭議。同時(shí)，應(yīng)依法收取仲裁費(fèi)用，這樣既可以保障政府采購爭議的正常進(jìn)行，還可在一定程度上防止濫訴和惡意投訴的發(fā)生。

（四）發(fā)揮高效率優(yōu)勢(shì)，實(shí)現(xiàn)政府采購合同訂立和履行全過程救濟(jì)

在政府采購合同訂立過程中，采購人處于強(qiáng)勢(shì)地位，為了提高采購效率，應(yīng)建立政府采購爭議裁決制度。在裁決前仲裁委員會(huì)可以先行調(diào)解，調(diào)解不成，依法裁決；不服裁決的依法提起仲裁或民事訴訟。

在政府采購合同履行過程中的爭議，宜參考我國臺(tái)灣地區(qū)政府采購救濟(jì)制度，明確規(guī)定供應(yīng)商在政府采購合同履行過程中的爭議可以向政府采購爭議仲裁委員會(huì)申請(qǐng)調(diào)解，達(dá)成調(diào)解協(xié)議的，可以向有管轄權(quán)的人民法院申請(qǐng)司法確認(rèn)，賦予強(qiáng)制執(zhí)行力；達(dá)不成調(diào)解協(xié)議的，依法提起仲裁或民事訴訟，從而實(shí)現(xiàn)救濟(jì)全過程覆蓋［13］。

如政府采購工程進(jìn)行招標(biāo)投標(biāo)的，考慮到政府采購法和招標(biāo)投標(biāo)法的關(guān)系，基于建設(shè)工程合同履行的復(fù)雜性，可以借鑒英國的法定裁決制度以及世界銀行的規(guī)則，在建設(shè)工程合同履行過程中發(fā)生爭議的，可以申請(qǐng)裁決，在裁決前仲裁委員會(huì)可以先行調(diào)解，調(diào)解不成，依法裁決［14］。

三、余論，兼談行政裁決制度的改革方向

基于上述認(rèn)識(shí)，筆者認(rèn)為行政裁決制度需要正本清源，恢復(fù)“行政裁決”的本來面目，即“中間仲裁”“準(zhǔn)仲裁”“法定裁決”。英國的行政裁判所，雖習(xí)慣冠名行政，但其實(shí)是司法裁判所，并不是政府的附屬機(jī)構(gòu)，而是司法系統(tǒng)的一部分。依據(jù)2005年《憲法改革法》第3條和TCEA第1條，裁判所的裁判人員不是附屬行政機(jī)構(gòu)人員，而是作為司法系統(tǒng)的一個(gè)組成部分，其獨(dú)立地位與法院審判人員相同，具有明確的法律保障地位。

所謂“行政裁決”并不是“行政機(jī)關(guān)的裁決”，不要盲目擴(kuò)張行政權(quán)，而是“法律授權(quán)第三方中立裁決”，賦予有資格的專家意見一定的法律約束力，充分發(fā)揮專家的智慧在化解各個(gè)領(lǐng)域矛盾的作用，這才是改革的正途。