負(fù)有照護(hù)職責(zé)人員性侵罪法益的規(guī)范闡釋
——以有效被害人承諾為展開

張軒銘

（中南財經(jīng)政法大學(xué) 刑事司法學(xué)院，湖北武漢 430073）

一、問題的提出

《中華人民共和國刑法修正案（十一）》（以下簡稱為《刑法修正案（十一）》）第二十七條增設(shè)了“負(fù)有照護(hù)職責(zé)人員性侵罪”，以回應(yīng)現(xiàn)實中濫用照護(hù)職責(zé)形成的信任關(guān)系來謀取性利益的行為。該罪的增設(shè)將有力地保護(hù)未成年人的健康發(fā)展，具有積極的一面。即便是在強(qiáng)奸罪中，目前如何判斷“違背婦女意志”本身就是一個極具爭議的問題，“與陌生人的強(qiáng)奸相比，發(fā)生在具有不同程度親密關(guān)系的當(dāng)事人之間的強(qiáng)奸最大的問題就在于強(qiáng)迫性不明晰”[1]。但刑法的人權(quán)保障機(jī)能就已經(jīng)決定了，即便采用激進(jìn)女權(quán)主義所主張的“積極同意”的標(biāo)準(zhǔn)，女性在遭受性侵犯之后也需要不同程度地表示出“此事確實違背自己意志”才能定罪。正如有學(xué)者所說：“凡刑辯艱難處，皆為刑法學(xué)痛點，也極可能是司法及法治的痛點?！盵2]這種性侵害，本就不應(yīng)該由被害人承受，未成年女性（全文所稱“未成年女性”均指已滿十四周歲不滿十六周歲的女性）更是如此。因而，負(fù)有照護(hù)職責(zé)人員性侵罪的設(shè)立降低了證明標(biāo)準(zhǔn)。本罪的表述中并無“違背婦女意志”的內(nèi)容。即便是難以證明案發(fā)時是否侵害了未成年女性的性自主決定權(quán)，僅依靠性關(guān)系發(fā)生的事實，也能要求行為人承擔(dān)刑事責(zé)任，這無疑加強(qiáng)了對未成年女性的保護(hù)。但隨之而來的問題是，“未成年女性主動、自愿地與負(fù)有特殊職責(zé)的人員發(fā)生性關(guān)系時，行為人是否還構(gòu)成特殊職責(zé)人員性侵犯罪？”[3]僅從《刑法修正案（十一）》第二百三十六條有關(guān)罪狀的表述來看，該罪的成立未考慮未成年女性的自主權(quán)是否被侵害。但是依據(jù)何種理由，在未成年女性并未受到暴力脅迫或者隱形強(qiáng)制，甚至存在著被害人承諾的情形下，可依舊追究行為人的刑事責(zé)任？目前學(xué)界主要從本罪保護(hù)的法益、法律家長主義以及社會相當(dāng)性幾個方面展開討論，以尋找正當(dāng)化的根據(jù)。但是這些學(xué)說均無法為存在被害人承諾的情況下依然追究行為人刑事責(zé)任提供合理的依據(jù)。

二、處罰正當(dāng)化根據(jù)的諸相及質(zhì)疑

在未成年女性可以作出有效承諾的情形下，為追究負(fù)有照護(hù)職責(zé)人員刑事責(zé)任提供正當(dāng)化根據(jù)的學(xué)說主要有四種，即復(fù)數(shù)法益說、性同意年齡部分升高說、法律家長主義說以及在違法性階層尋找根據(jù)的社會相當(dāng)性說。但是無論何種學(xué)說，都未重視社會對“未成年女性與負(fù)有照護(hù)職責(zé)者之間的關(guān)系”存在的期待，因而無法尋找出合適的正當(dāng)化依據(jù)。

（一）復(fù)數(shù)法益說

此類論者認(rèn)為本罪所保護(hù)的法益不僅包括未成年女性的身心健康，也包括社會法益的內(nèi)容。如“被害人能夠進(jìn)行承諾的法益是自己能夠處分的法益，而本罪保護(hù)的法益除了未成年女性個人的身心健康權(quán)利之外，還有特殊職責(zé)人員與職責(zé)對象之間關(guān)系的純潔性這一社會法益”[4]。此論者認(rèn)為本罪的法益含有社會法益之內(nèi)容，有助于解釋為什么在存在被害人承諾的情況下行為人依舊構(gòu)成犯罪?；蛟S因本罪所屬的章節(jié)，即“侵犯公民人身權(quán)利、民主權(quán)利罪”，該觀點依然強(qiáng)調(diào)本罪侵犯了未成年女性的身心健康。但是在未成年女性自愿的情形下，如何侵犯了未成年女性的身心健康權(quán)利呢？未成年女性即便是與負(fù)有照護(hù)職責(zé)人員發(fā)生性關(guān)系，對于未成年女性的生理機(jī)能也不會產(chǎn)生損害。在其自愿的情形下也未必給其心理造成何種傷害，因而，何來侵犯其身心健康一說？如果認(rèn)為未成年女性與負(fù)有照護(hù)職責(zé)人員基于自愿發(fā)生性關(guān)系會扭曲其性健康的心理或者損害性教育權(quán)利的話，那么根據(jù)犯罪心理學(xué)理論“家庭成員的示范和鼓勵是攻擊行為的一個最基本的形成原因”[5]，既然家庭成員之間達(dá)到一定程度具有持續(xù)性的相互暴力會對兒童的心理產(chǎn)生不良影響，是否要考慮入刑以規(guī)制呢？

此外，是否只要存在社會法益的內(nèi)容，行為人的承諾就一定無效呢？既然立法者將本罪放在了“侵犯公民人身權(quán)利、民主權(quán)利罪”一章中，而且持有此種觀點的學(xué)者認(rèn)可本罪包含人身法益的內(nèi)容，那么在人身法益和其指出的社會法益之間就會產(chǎn)生何種法益是優(yōu)越利益的問題?！坝捎诟鱾€國家的情況不同，所采取的刑事政策不同，其在立法上的保護(hù)重點當(dāng)然有所不同。在這里，用刑事政策的觀點來解釋‘優(yōu)勢法益’的選擇和確定是比較妥當(dāng)?shù)??！盵6]基于對未成年人保護(hù)的目的，與所謂的倫理性極強(qiáng)的“關(guān)系之純潔性”[4]相比，未成年女性的身心健康顯然是優(yōu)越利益。那么，即便是本罪中含有社會法益的內(nèi)容，直接否認(rèn)未成年女性的承諾的做法也是值得商榷的。最后，刑法的任務(wù)應(yīng)當(dāng)是保護(hù)法益，倫理的維持并不應(yīng)當(dāng)訴求刑法的幫助，正如平野龍一所言：“性的倫理、風(fēng)俗不應(yīng)成為刑法上保護(hù)的法益，而且倫理、風(fēng)俗也只不過是多數(shù)人感情的集合?！盵7]本罪設(shè)立的出發(fā)點是為了保護(hù)未成年人的健康成長，在未成年女性同意而發(fā)生性關(guān)系時，往往給未成年女性造成侵害的未必就是發(fā)生性關(guān)系這件事實，而是好事者對未成年女性名譽(yù)的詆毀和污化。若刑法強(qiáng)化這種倫理屬性的話，未必有助于未成年女性的健康成長。

（二）性同意年齡部分升高說

性同意年齡部分升高說著眼于負(fù)有照護(hù)職責(zé)人員性侵罪的構(gòu)成要件，認(rèn)為“《刑法修正案（十一）》規(guī)定，當(dāng)加害人與未成年被害人具有特殊職責(zé)身份關(guān)系時，將被害人的年齡標(biāo)準(zhǔn)從14周歲提高到16周歲，以降低特殊職責(zé)身份人性侵未成年人案件的調(diào)查取證難度”[8]。誠然，增設(shè)負(fù)有照護(hù)職責(zé)人員性侵罪確實有降低此類案件調(diào)查取證難度的意圖，然而這并非意味著存在所謂性同意年齡部分升高。性同意年齡部分提升說只是以模糊的立法目的為所謂部分提升同意年齡“背書”，卻鮮有深入分析之后的理據(jù)。這類觀點認(rèn)為“因為刑法規(guī)定行為人一旦與未成年女性發(fā)生性關(guān)系就要承擔(dān)刑事責(zé)任”，所以“對負(fù)有照護(hù)職責(zé)的人員來說，未成年女性的性同意年齡上升了”；同時，因為“未成年女性的性同意年齡上升了”，所以“一旦發(fā)生性關(guān)系就要承擔(dān)刑事責(zé)任”。這未免有循環(huán)論證的嫌疑。此外部分提高性同意年齡的法理基礎(chǔ)是什么？此類論者卻語焉不詳。

（三）法律家長主義說

將法律家長主義作為“教義學(xué)解釋方案”之上的“中層理論”，據(jù)此對被害人承諾理論提供思想支撐的學(xué)說早在本罪設(shè)立之前就已經(jīng)存在了[9]。在《刑法修正案（十一）》設(shè)立負(fù)有照護(hù)職責(zé)人員性侵罪之后，也有學(xué)者將法益定位于性自主決定權(quán)，并認(rèn)為未成年女性的承諾“失靈”是基于緩和的法律家長主義的立場[3]。這樣行為人與未成年女性發(fā)生性關(guān)系符合構(gòu)成要件之后，將被害人承諾作為一種違法阻卻事由進(jìn)行討論，同時因法律家長主義的存在，為了保護(hù)未成年女性的利益而否定其承諾的有效性。但是這種說法無論是法益定位還是對緩和法律家長主義的理解均存在一些問題。

首先，將法益定位在性自主決定權(quán)上，這很難解釋為什么未成年女性在自愿的情形下與其他成年人或者同齡人發(fā)生性關(guān)系的承諾是有效的，而和負(fù)有照護(hù)職責(zé)的人員發(fā)生性關(guān)系的承諾是無效的。更何況，在未成年女性具有性同意能力的情況下，自愿與對方發(fā)生性關(guān)系之時，并不存在負(fù)有照護(hù)職責(zé)人員“濫用信任關(guān)系攫取性利益”[10]，那又為何違反了未成年女性的性自主決定權(quán)？而且，“問題在于，一個根本沒有侵害法益的行為，又如何能夠?qū)崿F(xiàn)構(gòu)成要件”[11]？如果認(rèn)為本罪保護(hù)的法益是未成年女性的性自主決定權(quán)，就意味著在行為符合構(gòu)成要件的時候，法益應(yīng)當(dāng)遭受了侵害，但是本罪的構(gòu)成要件描述只是強(qiáng)調(diào)“發(fā)生性關(guān)系”，并沒有關(guān)于侵害性自主決定權(quán)的表述。

其次，或許性自主決定權(quán)與法律家長主義是一套組合的解釋機(jī)制，正是因為法律家長主義的介入才導(dǎo)致被害人承諾的失效。但是將法律家長主義貿(mào)然引入教義學(xué)的框架內(nèi)是否合適？正如學(xué)者批判的那樣，法律家長主義的支持者們采用了一種“單線的二元化論證路徑，即一種從‘國家’單線式①單線式，即將法律視為單一主權(quán)者意志的直接表達(dá)，立法過程被忽視。直接過渡到‘法律’，而使立法過程常常被漠視，或者被吸附于‘主權(quán)者’或‘國家’之中成為了一個可有可無的政治實踐”[12]。立法并非全票通過且毫無爭議的，一項法案的出臺必然伴隨著討論與商榷，因此忽略立法過程而僅僅將法案當(dāng)作“立法者”的意志的做法值得質(zhì)疑。此外，未成年女性可以與其他成年人發(fā)生性關(guān)系就說明未成年女性的承諾是有效的，那么為什么能做出有效承諾的未成年女性在與負(fù)有照護(hù)職責(zé)的人員發(fā)生性關(guān)系的情況下就變成了不具有“成熟判斷能力的人”了呢？那么，這種法律家長主義就不可能是緩和的?！败浉笎壑髁x保護(hù)當(dāng)事人不受‘不真實反映其意志的危險的選擇’的危害。因此，軟父愛主義不是阻礙自治，而是在實際上保護(hù)和提升自治。”[13]很明顯，如果認(rèn)為本罪是法律家長主義影響下的產(chǎn)物，那么這里的法律家長主義也不是在尊重被害人自決權(quán)的基礎(chǔ)上予以規(guī)勸和指引，因而將其理解為硬法律家長主義更為合適。然而，“在現(xiàn)代社會中，隨著社會個體自由意志的崛起，硬家長主義逐漸式微”[14]。

（四）社會相當(dāng)性說

社會相當(dāng)性說著眼于違法性判斷?！跋鄬τ谄渌孕袨槎裕l(fā)生在負(fù)有照護(hù)職責(zé)人員與未成年人之間的性行為，通常而言因嚴(yán)重違反性倫理禁忌而弱化了該行為的社會相當(dāng)性，這一規(guī)定并非對特殊職責(zé)人性自由的無理限制，刑法的介入具有相當(dāng)?shù)谋匾耘c正當(dāng)性?！盵15]可見，這里的社會相當(dāng)性理論所填充的內(nèi)容是性倫理禁忌?？墒?，“性”本身就是一個中性的行為，如果不涉及違背婦女意志的情形，普通成年人和未成年女性發(fā)生性關(guān)系時，該未成年女性受到了何種侵害？“成年人與未成年女性發(fā)生性關(guān)系”后，該行為的社會評價之所以低于中性行為的水平，往往是因為傳統(tǒng)貞操觀念的偏見，使人們產(chǎn)生了一種錯覺，似乎未成年女性在其中“受到了身體上或者名譽(yù)上的某種負(fù)面損害”。但事實上，貞操觀念產(chǎn)生于男權(quán)社會，男性需要自己的后代繼承財產(chǎn)?？墒钱?dāng)代女性早已不再是屬于丈夫或者父親的“財產(chǎn)”，女性當(dāng)然有自己選擇的權(quán)利，故而部分滯后的性倫理禁忌是否能為社會相當(dāng)性提供根據(jù)就不能說沒有疑問了。同時，刑法并非維系倫理的手段，將性倫理禁忌納入刑法的討論范圍本身就有爭議。故而，以社會相當(dāng)性理論為手段，同時用性倫理禁忌來填充以此來否定被害人承諾的相當(dāng)性，進(jìn)而懲罰性越軌者的做法也并不恰當(dāng)。

三、兩種解釋路徑：規(guī)范違反還是法益保護(hù)？

事實上，著眼于二者之間的特殊關(guān)系，可以從被害人與行為人兩個方向?qū)ふ艺?dāng)化根據(jù)。以行為人為視角的解釋方向，可以從行為人所負(fù)有的特殊義務(wù)展開。此外，以被害人為視角的解釋方向，應(yīng)當(dāng)將重點放在被害人承諾與法益關(guān)系的探討上。

（一）以行為人為視角的解釋路徑

這種解釋路徑應(yīng)當(dāng)放在行為人所負(fù)的特殊義務(wù)上，也就是維持行為人與未成年女性之間的信賴關(guān)系。這種信賴關(guān)系來自規(guī)范對負(fù)有照護(hù)職責(zé)人員的期待。在這種情況下，行為人所負(fù)有的不僅是“不傷害他人”的消極義務(wù)，還是主動維護(hù)規(guī)范所賦予的期待，與關(guān)系的另一方共同建設(shè)一種規(guī)范所期待的關(guān)系。正如Roxin所說：“（立法者）是希望將一個構(gòu)成要件規(guī)定為支配犯還是義務(wù)犯，這是一個立法者的價值選擇的問題。他是否這樣或者那樣做，是由他認(rèn)為在法益侵害的范圍內(nèi)義務(wù)地位有多么重要來決定的。如果按照立法者的觀點，犯罪值得處罰的內(nèi)容被義務(wù)地位顯著影響，那么他就會不考慮行為經(jīng)過而將義務(wù)視為事件的核心，并顯著地限制局外者的可罰性?！盵16]在本罪中照護(hù)職責(zé)產(chǎn)生的特殊義務(wù)表明了立法者認(rèn)為行為人義務(wù)的違反是違法性的重心。事實上，本罪究竟是作為犯還是不作為犯的判斷也并不清晰。但是在義務(wù)犯的框架下進(jìn)行討論，負(fù)有照護(hù)職責(zé)人員性侵罪是作為犯還是不作為犯已經(jīng)不重要了。無論行為人是以作為的方式還是不作為的方式實施了該犯罪，基于義務(wù)的違反，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)為該行為人符合了本罪的構(gòu)成要件。但是Roxin依舊強(qiáng)調(diào)法益的侵害性，義務(wù)的違反決定該行為的正犯性，而法益的侵害決定此種行為的可罰性。那么在被害人承諾的情形下，雖然法益是客觀存在的，但是該利益已經(jīng)因為有效承諾的存在而使其法律保護(hù)性降低了，那么即便義務(wù)犯的違法性更加側(cè)重于義務(wù)的背反，但是在有效承諾的情況下，這種義務(wù)的違法的可罰性基礎(chǔ)已經(jīng)不存在，也就是并不存在值得保護(hù)的利益。

而學(xué)者Jakobs在義務(wù)犯規(guī)范化改造的道路上走得更遠(yuǎn)?！傲x務(wù)犯的正犯性責(zé)任相反產(chǎn)生自被制度所額外附加的積極義務(wù)，即要求規(guī)范接收者去和他人‘建設(shè)一個共同的世界’，使他人變得更好，而不只是彌補(bǔ)自己所造成的損失?！盵17]警察毆打被害人致其重傷的情況下，除損害了被害人的健康，還侵犯了社會對警察職務(wù)的某種期待。但是這種規(guī)范所賦予其社會角色的期待幾乎在這種案件中不會被提起。在Jakobs的正犯體系中，規(guī)范化已經(jīng)被推崇到了極致，法益的侵害已經(jīng)不再重要，重要的只是義務(wù)的違反，也就是行為人對法規(guī)范期待的背離。在這種情況下，被害人承諾導(dǎo)致的法益的保護(hù)性降低已經(jīng)不再重要，行為人的可罰性基礎(chǔ)不再是法益的侵害而是規(guī)范期待的背離，因而即便是在未成年女性存在有效承諾的情況下，行為人背離了自己的“社會角色”，依然可以對該行為人進(jìn)行處罰。

（二）以被害人為視角的解釋路徑

在以被害人為視角的解釋路徑中，重點依舊在被害人承諾上。在目前所討論的范圍內(nèi)，主體必然是已滿14周歲的未成年女性，承諾主體是適格的。承諾的期限以及承諾的范圍、方式也假定是符合被害人承諾要件的。唯一會因保護(hù)法益變化的承諾構(gòu)成要件就是被害人承諾的內(nèi)容。但行為人只能對自己的個人法益進(jìn)行承諾，對于社會法益以及國家法益的承諾必然是無效的。那么問題的重點又回到了本罪所保護(hù)的法益究竟是什么。很明顯，“性自主決定權(quán)”“身心健康”等這些個人法益，行為人均可以承諾放棄，那么就會有一個暫時的結(jié)論，本罪保護(hù)的法益中至少個人法益并非處于優(yōu)越地位，否則被害人的承諾就是有效的。那么似乎在本罪中所保護(hù)的法益必然涉及社會法益的內(nèi)容。

但是“負(fù)有照護(hù)職責(zé)人員性侵罪的客體是已滿14周歲不滿16周歲的未成年女性的不完全性自主決定能力和性的社會風(fēng)尚”[18]的說法似乎也是欠妥的。因為，未成年女性所謂“不完全的性自主決定能力”應(yīng)當(dāng)是一致的，其對負(fù)有照護(hù)職責(zé)的人員來說具有“不完全的性自主決定能力”，她肯定對與之發(fā)生性關(guān)系的成年男性以及同齡男性來說具有“不完全的性自主決定能力”，因此這種說法并不只是針對負(fù)有照護(hù)職責(zé)的人員。同時值得關(guān)注的是，所謂不完全性自主決定能力，就像該客體之倡導(dǎo)者所認(rèn)為的“即便是行為人滿14周歲，其和13周歲將要14周歲的未成年女性之間相差也不大”[18]。但是，“不滿16周歲的未成年女性”和“剛過完16周歲生日第二天的未成年女性”之間相差也不大，立法的保護(hù)總會因有一定機(jī)械性而導(dǎo)致遺憾，這種批評并無太大意義，因為成文制定法的立法模式就注定了沒有辦法提供一個純粹實質(zhì)判斷未成年女性是否真正成熟的標(biāo)準(zhǔn)，就像已滿18周歲的人被法律認(rèn)為是成年人一樣，而事實上往往也并非是真正成熟。其次，所謂“性的社會風(fēng)尚”也是一個不明確的概念，上述對于刑法不應(yīng)保護(hù)倫理的批判在此仍然可以適用。

那么，本罪所保護(hù)的社會法益究竟是什么？對于這一問題的回答，應(yīng)當(dāng)注意未成年女性與負(fù)有照護(hù)職責(zé)人之間的互動關(guān)系。本罪的基本立場是保護(hù)未成年女性。但是以何種形式保護(hù)未成年女性呢？事實上，在德國也有類似的立法，《德國刑法典》第一百七十四條就有關(guān)于“對被保護(hù)人的性濫用”的規(guī)制，但是在其規(guī)定中，也有與我國負(fù)有照護(hù)職責(zé)人員性侵罪不同之處，即存在“濫用教養(yǎng)、培訓(xùn)、照料、職務(wù)或者勞動關(guān)系”以及“利用其地位”的表述，因而將其放在了《德國刑法典》第十三章“妨害性自主決定權(quán)的犯罪”中[19]。但是我國刑法并未像德國刑法那樣強(qiáng)調(diào)對信任關(guān)系的濫用而謀取性利益這一導(dǎo)向，而是更近了一步，只要是發(fā)生性關(guān)系就構(gòu)成本罪。這是基于實際的考量，當(dāng)負(fù)有照護(hù)職責(zé)人員利用自己的優(yōu)勢地位實施性侵時，事后未成年女性的選擇有兩種，即勇敢向警察告發(fā)或隱忍。選擇前一種，往往就意味著自己可能要承受來自他人并不友善的評論甚至是帶有“受害者有罪論”的歧視性言論。如果因為證據(jù)不足而放過了實施性侵行為的人員，未成年女性還有可能遭受來自這部分人員的報復(fù)。根據(jù)“相關(guān)實證研究結(jié)論同樣表明，在我國的現(xiàn)實中大量的強(qiáng)奸犯罪無法通過司法審判最終定罪”[20]，在這種情況下，即便是未成年女性選擇了隱忍，也是無奈之舉。這樣就有可能導(dǎo)致證據(jù)因時間而湮滅，因性行為發(fā)生的隱秘而導(dǎo)致取證困難，從而產(chǎn)生較大的“犯罪黑數(shù)”，因而，強(qiáng)化對未成年女性的保護(hù)也無可厚非。負(fù)有照護(hù)職責(zé)的人員違背刑法所賦予的職責(zé)與未成年女性發(fā)生性行為，侵害的不再是未成年女性的某種具體的利益，而是社會對其二者之間關(guān)系無涉性行為的一種良性期待。因此，本罪應(yīng)是以社會法益的形式對未成年女性進(jìn)行保護(hù)。

四、社會法益說之提倡

通過比較可以發(fā)現(xiàn)，以被害人為方向的社會法益說更具有合理性。雖然Jakobs 提出的高度規(guī)范化的義務(wù)犯理論不失為一種解釋方法，其也能恰當(dāng)?shù)卣f明為什么在被害人承諾的情況下，行為人依然具有可罰性的問題，也即對規(guī)范之義務(wù)要求的背離，可是在其理論體系內(nèi)，法益概念的強(qiáng)調(diào)是不足的。但是刑法的任務(wù)不就是保護(hù)法益嗎？按照J(rèn)akobs的觀點：“一名出租車司機(jī)，將一名乘客以完全普通的送客條件，從一個地方送往另一個地方，并不對該乘客在到達(dá)地點進(jìn)行的行為負(fù)責(zé)，即使他不管出于什么原因知道了這個乘客的犯罪計劃?！盵21]但是為什么社會身份就可以將其幫助行為正當(dāng)化了呢？“像駕駛出租車這種合乎角色的舉止，并不是什么正當(dāng)化的事由，同樣，自己受禁止的舉止的不法也不會因為第三人受禁止的舉止而取消?！盵22]法益如果是忽視刑法背后所保護(hù)的利益，單純強(qiáng)調(diào)制度對個人的義務(wù)要求，那么義務(wù)要求背后的制度價值或許有朝一日也會被忽略。對制度來說什么是合適的義務(wù)與什么是不合適的義務(wù)也沒有一個恰當(dāng)?shù)脑u定標(biāo)準(zhǔn)，因而義務(wù)的創(chuàng)設(shè)必須結(jié)合法益的侵害，可罰性應(yīng)在法益的受損而非僅僅是義務(wù)的違背?！耙粋€社會體系不應(yīng)根據(jù)社會自身的意愿來維系，而是應(yīng)該根據(jù)生活在各自社會的人們的意愿來支持?！盵23]因而Jakobs的義務(wù)犯理論所得出的結(jié)論雖然也能解決此問題，但是因其刑法任務(wù)上的見解與法益侵害理念的重大差異，使得此種路徑的合適性大大降低了。

將負(fù)有照護(hù)職責(zé)人員性侵罪的法益定位在社會法益具有合理性。隨之而來需要回答的問題就是，刑法分則體系將本罪安排在了“侵犯公民人身權(quán)利、民主權(quán)利罪”一章中，按照同類法益的解釋習(xí)慣，似乎將其定義為社會法益并不合適。但是，“根據(jù)法益內(nèi)容對犯罪進(jìn)行分類之后，原則上就應(yīng)當(dāng)在各類犯罪的同類法益之內(nèi)理解各具體犯罪的法益。只有立法上存在缺陷，需要補(bǔ)證解釋時，才不得已超出各類犯罪的同類法益理解某種具體犯罪的法益”[24]。事實上，此罪就是應(yīng)當(dāng)進(jìn)行補(bǔ)正解釋的情形，上述的復(fù)合法益說與將法益定位于“不完全性自主決定能力和性的社會風(fēng)尚”的觀點也突破了同類法益的解釋習(xí)慣。無論如何將本罪定位于個人法益的層面，行為人均可進(jìn)行有效放棄。在我國的刑法分則中，此種情形并不罕見。例如，重婚罪所保護(hù)的法益被認(rèn)為是“我國婚姻法所規(guī)定的一夫一妻制度”[25]。當(dāng)對個罪進(jìn)行解釋的時候，參考同類法益固然重要，但是如果強(qiáng)行把重婚罪的法益解釋為某種權(quán)利的話，那么權(quán)利為什么不能放棄呢？在行為人的配偶同意其重婚行為的時候，刑法難道要無動于衷嗎？很明顯，即便是行為人的配偶同意行為人的重婚行為，行為人依然侵犯了我國的一夫一妻制度。這就說明，同類法益的分類方式建構(gòu)刑法分則體系固然具有合理的一面，但是也必然存在一些不協(xié)調(diào)的情況，當(dāng)這些不協(xié)調(diào)的情況出現(xiàn)的時候，即便認(rèn)定法益與同類法益并不相同，也不能生硬地向同類法益靠攏。既然如此，將負(fù)有照護(hù)職責(zé)人員性侵罪的法益認(rèn)定為社會法益就并無問題。在解決了有關(guān)“刑法分則章節(jié)體系對法益內(nèi)容的影響”這一問題后，隨之需要回答的問題就是：在照護(hù)關(guān)系中是否存在著某種利益以及這種利益是否需要刑法保護(hù)？

在回答這個問題之前需弄清楚的是，在本罪中，刑法究竟保護(hù)的是什么？本罪之設(shè)立必然是為了保護(hù)未成年女性的健康成長。那么為什么對于未成年女性這個群體更加強(qiáng)調(diào)這種追求？現(xiàn)實中，往往在負(fù)有照護(hù)職責(zé)的人利用自己的優(yōu)勢地位以及利用未成年女性孤立無援之狀態(tài)而實施性侵的案件中，若缺乏足夠的證據(jù)，很難對犯罪人追究刑事責(zé)任。而事實上，社會上存在著一種共識，也就是一般人均厭惡這種對未成年女性造成重大身心傷害的侵犯，也均不愿感受或者見證這種傷害。既然如此，在社會形成“負(fù)有照護(hù)職責(zé)之人員不應(yīng)利用自己的優(yōu)勢地位強(qiáng)迫未成年女性與其發(fā)生性關(guān)系”的共識也就不足為奇。但需要注意的是，僅僅止于此還是不夠。未成年女性畢竟處于弱勢地位，未成年女性的某種利益往往需要這些負(fù)有照護(hù)職責(zé)的人員來維持，如未成年女性往往無經(jīng)濟(jì)來源，失去了監(jiān)護(hù)人的照護(hù)，未成年女性會遭受經(jīng)濟(jì)上的困苦，所以未成年女性難以選擇輕易離開或者告發(fā)。負(fù)有照護(hù)職責(zé)的人員與未成年女性之間往往具有持續(xù)的、難以輕易切割的聯(lián)系，就導(dǎo)致未成年女性在受到侵害之后的一段時間內(nèi)有可能會再次受到侵害。而本身往往以私密性為構(gòu)成特征的性行為就使“當(dāng)時發(fā)生了什么？”這一事實變得說不清道不明，造成這種傷害的認(rèn)定是如此困難。人們需要一種信賴，一種對負(fù)有照護(hù)職責(zé)的人員不與未成年女性發(fā)生性關(guān)系的信賴，只有這種信賴的存在才能避免證明的困難與對未成年人的二次傷害。而人們對這種信賴的期待大量存在，如，未成年女性不希望自己處于此種關(guān)系時，被強(qiáng)迫發(fā)生性行為而無法自證當(dāng)時受到此種侵害；未成年女性的家長期待教師和醫(yī)生之類的社會角色不會與自己未成年的女兒發(fā)生性關(guān)系（因為這種性關(guān)系往往伴隨著是否侵害性自主決定權(quán)的憂慮）；將未成年人的法益維護(hù)交予監(jiān)護(hù)人、收養(yǎng)人等角色的國家，也不希望這些人與未成年女性發(fā)生性關(guān)系（基于與前者同樣的憂慮，而非是倫理的考慮）。正是如此，在未成年女性與負(fù)有照護(hù)職責(zé)人員的關(guān)系中，基于一種預(yù)防侵害與避免侵害之認(rèn)定困難的考量，就有一種需要，也就是要求這種關(guān)系必須是無涉性行為的。當(dāng)人們已經(jīng)對某種需要的持續(xù)存在形成了一種共識或者秩序要求，這種需要應(yīng)是一種利益。社會上的一般人確實需要二者之間的關(guān)系無涉性行為，這種需要表現(xiàn)為一種強(qiáng)烈的對“照護(hù)關(guān)系”的秩序性訴求能在立法層面表達(dá)的期待，因而在這些照護(hù)領(lǐng)域的秩序要求就是一種利益。這種利益并非來自倫理的需要，而是對未成年女性健康發(fā)展的合理保護(hù)。因此，“照護(hù)關(guān)系的秩序”就是一種利益。

這種照護(hù)關(guān)系的秩序需要刑法來保護(hù)嗎？在本罪未增設(shè)之前，就存在著大量的社會規(guī)范，以刑罰之外的懲罰對這種越軌行為進(jìn)行懲戒，但是收效甚微。這種需要保護(hù)的秩序在刑法之外的規(guī)范體系中并未得到可靠的保護(hù)。對于刑法謙抑主義的理解，不能簡單地只看到當(dāng)社會的非正式控制以及刑法之外的法律規(guī)范體系能提供合適的保護(hù)時，刑法就不介入這一側(cè)面，還應(yīng)當(dāng)看到另一側(cè)面，即當(dāng)某種利益需要刑法保護(hù)的時候，刑法就必須有所作為。既然“照護(hù)關(guān)系的秩序”是一種利益，人們對這一種利益也有極強(qiáng)的保護(hù)期待，同時基于預(yù)防針對未成年女性性侵害的刑事政策考量，以及認(rèn)定是否侵害未成年女性性自主決定權(quán)判斷困難的無奈現(xiàn)實，刑法就應(yīng)當(dāng)擔(dān)起社會治理的職責(zé)。因而，將“照護(hù)關(guān)系的秩序”納入刑法的保護(hù)范圍，將這種利益上升為法益也就是合適的。既然本罪所保護(hù)的是作為社會法益的“照護(hù)關(guān)系的秩序”，那么即便是在被害人有效承諾的情形下，其所承諾之事項只不過是其性自主決定權(quán)，“照護(hù)關(guān)系的秩序”則屬于不可放棄之社會利益。

五、結(jié)語

在未成年女性承諾有效的前提下，為何負(fù)有照顧職責(zé)的人員依舊構(gòu)成本罪，不僅關(guān)涉未成年女性健康成長的保護(hù)，而且涉及“刑法是犯罪人的大憲章”這個宏大的命題。找到規(guī)則背后的法理根據(jù)，處罰違反規(guī)范的行為才有意義。在未成年女性同意發(fā)生性關(guān)系時，該負(fù)有照護(hù)職責(zé)的人員何以構(gòu)成此罪的討論中，無論是復(fù)數(shù)法益說的觀點，還是以法律家長主義的看法，或者是用現(xiàn)象解釋現(xiàn)象的性同意年齡部分升高說以及社會相當(dāng)性說均無法提供合理的解釋。將解釋視角放在行為人一方的義務(wù)犯理論雖然存在一定的合理性，但是其忽略法益的做法并不為時代所接受?？紤]被害人承諾與法益的關(guān)系，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為本罪保護(hù)的法益系被害人無法承諾之社會法益。人們對照護(hù)關(guān)系中應(yīng)當(dāng)無涉性行為已經(jīng)形成了一種社會共識，這種體現(xiàn)為秩序的需要構(gòu)成一種利益，同時基于預(yù)防針對未成年女性被性侵害的刑事政策考量，以及認(rèn)定是否侵害未成年女性性自主決定權(quán)判斷困難的無奈現(xiàn)實，“照護(hù)關(guān)系的秩序”需要刑法來保護(hù)，而未成年女性無法對此社會法益進(jìn)行承諾，因而即便得到了未成年女性有關(guān)性自主決定權(quán)放棄的承諾，負(fù)有照護(hù)職責(zé)的人員與之發(fā)生性關(guān)系依然構(gòu)成犯罪。