論非法使用興奮劑參賽罪的設(shè)立

牛忠志，李澤君

（河北大學(xué) 法學(xué)院，河北 保定 071000）

一、妨礙興奮劑管理罪不包含對(duì)運(yùn)動(dòng)員非法使用興奮劑參賽行為的懲治

2020 年召開的教育文化衛(wèi)生體育領(lǐng)域?qū)＜掖碜剷?huì)上，習(xí)近平總書記強(qiáng)調(diào)，堅(jiān)決推進(jìn)反興奮劑斗爭(zhēng)，強(qiáng)化拿道德的金牌、風(fēng)格的金牌、干凈的金牌意識(shí)，堅(jiān)決做到興奮劑問題“零出現(xiàn)”“零容忍”。[1]2021 年的《刑法修正案（十一）》為響應(yīng)習(xí)近平總書記的號(hào)召，確保2022 年舉辦更干凈、更公平的北京冬奧會(huì)，新增了妨礙興奮劑管理罪。在2021 年修改后的《中華人民共和國(guó)刑法》第355 條之一規(guī)定：“引誘、教唆、欺騙運(yùn)動(dòng)員使用興奮劑參加國(guó)內(nèi)、國(guó)際重大體育競(jìng)賽，或者明知運(yùn)動(dòng)員參加上述競(jìng)賽而向其提供興奮劑，情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金。組織、強(qiáng)迫運(yùn)動(dòng)員使用興奮劑參加國(guó)內(nèi)、國(guó)際重大體育競(jìng)賽的，依照前款的規(guī)定從重處罰。”

據(jù)此，按照犯罪構(gòu)成四要件理論，對(duì)本罪的成立條件加以分析。（1）客體要件。該罪名設(shè)立在刑法分則第六章妨害社會(huì)管理秩序罪中的第七節(jié)走私、販賣、運(yùn)輸、制造毒品罪。該節(jié)的同類客體是毒品、麻醉藥品禁止流通的法律秩序，同時(shí)該犯罪行為促使、幫助運(yùn)動(dòng)員在體育競(jìng)賽中使用興奮劑，也侵害了體育競(jìng)賽的秩序、公平以及運(yùn)動(dòng)員的身體健康權(quán)。因此，本罪的客體是以興奮劑禁止流通的法律秩序?yàn)橹饕腕w，以運(yùn)動(dòng)員的身體健康權(quán)及體育競(jìng)賽的秩序、公平為次要客體的復(fù)雜客體。（2）客觀要件。對(duì)于引誘、教唆、欺騙運(yùn)動(dòng)員使用興奮劑參賽或者故意提供興奮劑給運(yùn)動(dòng)員參賽的行為進(jìn)行明確刑事制裁，并將組織、強(qiáng)迫行為設(shè)置為本罪的結(jié)果加重犯，重點(diǎn)打擊非法使用興奮劑運(yùn)動(dòng)員“幕后操控者”。[2]（3）主體要件。本罪制裁對(duì)象廣泛，運(yùn)動(dòng)員、體育社會(huì)團(tuán)體、運(yùn)動(dòng)員管理單位中負(fù)有責(zé)任的主管人員和其他直接責(zé)任人員、運(yùn)動(dòng)員輔助人員皆被納入調(diào)整的范圍，主體范圍是不特定的多數(shù)人（自然人）。（4）主觀要件。本罪的罪過是故意，而不能是過失。本罪的主觀罪過是，行為人明知其行為會(huì)破壞興奮劑禁止流通的法律秩序，而希望或放任對(duì)這種法律秩序的破壞。

根據(jù)以上犯罪構(gòu)成要件分析，運(yùn)動(dòng)員非法使用興奮劑參賽的行為，雖符合本罪的主體要件，但是運(yùn)動(dòng)員主觀上主要是為破壞體育競(jìng)賽秩序、公平以獲得勝利，而非為破壞興奮劑管制這一客體，且本罪的客觀要件已將該行為排除在本罪之外。可見，運(yùn)動(dòng)員本人非法使用興奮劑參賽的行為沒有納入本罪規(guī)制范圍。

二、否定運(yùn)動(dòng)員非法使用興奮劑參賽行為入刑的主要觀點(diǎn)

對(duì)于妨礙興奮劑管理罪將運(yùn)動(dòng)員非法使用興奮劑參賽的行為排除于刑法評(píng)價(jià)范圍之外的立法，部分學(xué)者以犯罪客體的成立條件、自損非罪說、刑法謙抑性為其提供理論支撐。

（一）否定體育競(jìng)賽秩序、公平為犯罪客體

刑罰是最為嚴(yán)厲制裁手段，只有當(dāng)1997 年頒布的《中華人民共和國(guó)刑法》第13 條所揭示的至關(guān)重要的社會(huì)生活利益，如國(guó)家安全、公共安全、公民生命、財(cái)產(chǎn)等遭到嚴(yán)重侵害，以致危害或者威脅到社會(huì)生存的基本價(jià)值、秩序時(shí)，刑法才將該利益納入調(diào)整的范圍。但是體育賽事實(shí)質(zhì)上是一種社會(huì)興趣，是人類現(xiàn)代社會(huì)進(jìn)一步發(fā)展的產(chǎn)物，即使侵害體育競(jìng)賽秩序、公平也不足以威脅到社會(huì)生存的基本價(jià)值、秩序，其不屬于社會(huì)生活中至關(guān)重要的利益。[3]雖然，2004 年頒布的《中華人民共和國(guó)憲法》第21 條第2 款規(guī)定，“國(guó)家發(fā)展體育事業(yè)，開展群眾性的體育活動(dòng)，增強(qiáng)人民體質(zhì)”，但其立法的最終目的是“增強(qiáng)人民體質(zhì)”，即保護(hù)身體健康權(quán)，而未涉及體育競(jìng)賽的秩序與公平。如果不能從法益保護(hù)的必要性與合憲性角度證成將侵害體育競(jìng)賽秩序、公平的行為入刑的正當(dāng)性，那么該行為不屬于刑法調(diào)整的范圍。

根據(jù)抽象危險(xiǎn)犯的雙層法益論，保護(hù)秩序型法益（集體法益）只是保護(hù)利益型法益（個(gè)人法益）的手段，保護(hù)利益型法益才是刑法目的。以生產(chǎn)、銷售假藥罪為例，本罪保護(hù)的藥品監(jiān)管秩序是秩序型法益，但創(chuàng)設(shè)該法益的目的是為了保護(hù)用藥者的生命、健康等利益型法益。若行為人只是單純違反藥品監(jiān)管秩序，不可能進(jìn)一步侵害用藥者的生命、健康等利益型法益，就不應(yīng)認(rèn)定為生產(chǎn)、銷售假藥罪。[4]因此，即使承認(rèn)體育競(jìng)賽的秩序、公平屬于刑法所保護(hù)的秩序型法益，但是運(yùn)動(dòng)員使用興奮劑的行為是自損行為，代表其已經(jīng)放棄自身的健康權(quán)，即利益型法益的損害都無須刑法規(guī)制，那么刑法保護(hù)體育競(jìng)賽秩序、公平的必要性何在？[5]

（二）自損非罪說

從主觀和客觀方面分析自損行為的構(gòu)成要件：首先，主觀上是出于單純的自損意志。若行為人不得存在侵犯他人利益的故意或過失。運(yùn)動(dòng)員明知服用興奮劑會(huì)對(duì)其身體健康權(quán)造成損害而仍然服用，是單純的自損意志。至于其主觀上存在破壞體育競(jìng)賽秩序、公平的意志，因該利益不是客體而無須科刑，該意志便不是犯罪故意或過失，刑法不予干涉。其次，客觀上僅侵害自身除生命權(quán)等法律未予承認(rèn)其具有完全處分權(quán)的利益以外的利益，未造成其他利益的損失。在現(xiàn)實(shí)中，運(yùn)動(dòng)員經(jīng)常使用的興奮劑，如克倫特羅、類固醇等禁用物質(zhì)，若按照醫(yī)療規(guī)定的使用劑量且少量使用的，一般不會(huì)侵害到其自身的生命權(quán)，很少運(yùn)動(dòng)員因服用興奮劑而死亡。若行為人處分的是自身的生命權(quán)、身體權(quán)、健康權(quán)，如自殺、自殘，即使法律不允許、不承認(rèn)，但也不構(gòu)成犯罪。同時(shí)，該行為損害了體育比賽秩序、公平，但因其不屬于犯罪客體，意味著行為人未對(duì)其他刑法所保護(hù)的法益造成侵害。雖然可能有學(xué)者認(rèn)為該行為也侵害了興奮劑管制的法益，但在刑法價(jià)值判斷上，將該行為比照吸毒行為。刑法認(rèn)為吸毒行為與毒品管制的破壞沒有直接因果關(guān)系且沒有具體的被害人，只是一種自損行為，不將其入刑。同理，運(yùn)動(dòng)員自愿服用興奮劑的行為與興奮劑管制的破壞沒有直接因果關(guān)系，不對(duì)其處罰，也視為一種自損行為。事實(shí)上，世界上絕大多數(shù)國(guó)家的法律對(duì)這種自損行為都是放任不管的，我國(guó)也未用刑法加以控制。

（三）刑法的謙抑性

在專制社會(huì)，刑罰是專制統(tǒng)治的工具，是處理社會(huì)矛盾的主要手段，滲透到社會(huì)的方方面面。自啟蒙運(yùn)動(dòng)以來，在理性主義、人本主義的引導(dǎo)下，提出刑法謙抑性理論，即刑法是其他制裁手段的最后保障。在現(xiàn)代的文明法治社會(huì)，對(duì)于運(yùn)動(dòng)員使用興奮劑的行為有諸多有效的規(guī)制措施，無須再動(dòng)用刑罰懲罰。

反興奮劑規(guī)制措施眾多，對(duì)在體育競(jìng)賽中違規(guī)使用興奮劑的運(yùn)動(dòng)員的非刑罰規(guī)制措施有如下幾種：（1）民事責(zé)任。一旦發(fā)現(xiàn)運(yùn)動(dòng)員非法使用興奮劑的情況，與運(yùn)動(dòng)員簽約的贊助商、廣告商，可以根據(jù)合同中規(guī)定的違約條款或者設(shè)置的道德約束條款，與運(yùn)動(dòng)員解除合同并請(qǐng)求其承擔(dān)違約責(zé)任，賠償損失。2020 年孫楊興奮劑風(fēng)波發(fā)生后，首賽體育CEO來曉雷表示，根據(jù)雙方協(xié)議，若孫楊職業(yè)生涯出現(xiàn)丑聞，贊助商有權(quán)終止合同并請(qǐng)求孫楊賠償。（2）體育行業(yè)的紀(jì)律處罰。根據(jù)我國(guó)2018 年修訂的《反興奮劑條例》①《反興奮劑條例》由國(guó)務(wù)院頒布實(shí)施，2004 年1 月13 日國(guó)務(wù)院令第398 號(hào)公布，自2004 年3 月1 日起施行，其后經(jīng)過兩次修訂，分別于2011年、2018 年生效。本文特指2018 年修訂的《反興奮劑條例》。以及2021 年修訂的《世界反興奮劑條例》②《世界反興奮劑條例》由世界反興奮劑機(jī)構(gòu)（WADA）頒布實(shí)施，其誕生于2003 年，2004 年1 月1 日正式生效，其后經(jīng)過三次修訂，分別于2009 年、2015 年、2021 年生效。本文特指2021 年修訂的《世界反興奮劑條例》。等相關(guān)規(guī)則，體育社會(huì)團(tuán)體有權(quán)對(duì)非法使用興奮劑的運(yùn)動(dòng)員作出取消成績(jī)、禁賽等處罰。以上的處罰是規(guī)制運(yùn)動(dòng)員使用興奮劑行為最有效的手段，使其“名利雙失”。例如，鏈球運(yùn)動(dòng)員張文秀在實(shí)現(xiàn)了亞運(yùn)會(huì)三連冠后被查出非法使用興奮劑，被亞奧理事會(huì)取消其成績(jī)，亞運(yùn)會(huì)金牌被收回，并追加禁賽處罰，職業(yè)生涯基本終結(jié)，制裁威懾力極大。（3）行政處分。若該運(yùn)動(dòng)員具有國(guó)家工作人員的身份，所在單位有權(quán)對(duì)其作出撤職、開除的行政處分，其未來的就業(yè)前景也黯然失色。（4）反興奮劑管理機(jī)制的成熟。我國(guó)專門設(shè)立了中國(guó)反興奮劑中心，負(fù)責(zé)嚴(yán)格監(jiān)管興奮劑的使用。根據(jù)《反興奮劑條例》規(guī)定，對(duì)興奮劑目錄所列禁用物質(zhì)實(shí)行嚴(yán)格管理，任何單位和個(gè)人不得非法生產(chǎn)、銷售、進(jìn)出口。按照《世界反興奮劑條例》，無論是否誤服興奮劑，對(duì)興奮劑檢測(cè)首次呈陽(yáng)性的運(yùn)動(dòng)員都作出禁賽的處罰，管理嚴(yán)格細(xì)致。[6]（5）反興奮劑教育制度的完善。教育是預(yù)防和阻止興奮劑使用最為重要的手段，國(guó)家體育總局反興奮劑中心于2020 年1 月9 日印發(fā)的《反興奮劑教育工作實(shí)施細(xì)則》，要求遵循“預(yù)防為主、教育為本”的反興奮劑工作原則，積極開展反興奮劑教育工作。[7]

三、運(yùn)動(dòng)員非法使用興奮劑參賽行為應(yīng)當(dāng)入刑的法理證成

運(yùn)動(dòng)員非法使用興奮劑參賽行為不屬于自損行為，具有嚴(yán)重的社會(huì)危害性，并以幫助犯正犯化中需對(duì)正犯科刑等理論，可以證成該行為需借助刑法的威懾力與強(qiáng)制力方能有效規(guī)制，其具有被納入刑法調(diào)整范圍的必要性。

（一）不符合自損行為的認(rèn)定

自損行為最鮮明的特征是行為主體與受損法益所屬主體的重合，自損行為人不得具有損害其他主體利益的故意或過失，否則將突破自損行為阻卻犯罪的評(píng)價(jià)。例如，《刑法》第434 條的戰(zhàn)時(shí)自傷罪，軍人在戰(zhàn)時(shí)為了逃避履行軍事義務(wù)而傷害自己身體的行為，不僅損害其身體健康權(quán)，更是違反其職責(zé)，危害國(guó)家軍事利益，因此該行為也需入刑。在運(yùn)動(dòng)員非法使用興奮劑參賽過程中，其主觀上不是單純放棄其健康權(quán)，而是為了在比賽中獲勝。其具有侵害其他運(yùn)動(dòng)員利益與破壞體育比賽秩序、公平的主觀過錯(cuò)，具有犯罪故意。在客觀層面，該行為與吸毒行為的性質(zhì)并不完全相同，其不僅侵犯了體育比賽秩序、公平還有具體的被害人，如其他運(yùn)動(dòng)員、賽事舉辦方。同時(shí)，刑法不允許行為人對(duì)其生命權(quán)進(jìn)行處分。興奮劑對(duì)人體的危害巨大，使用不慎就會(huì)導(dǎo)致運(yùn)動(dòng)員死亡。例如，1967 年，29 歲的英國(guó)車手湯姆·辛普森因服用了大量的苯丙胺促使他的循環(huán)系統(tǒng)衰竭而導(dǎo)致在比賽中死亡。1998 年，美國(guó)田徑運(yùn)動(dòng)員格里菲斯·喬伊娜因生前多次服用興奮劑，導(dǎo)致在家中犯心臟病猝死，年僅38 歲。運(yùn)動(dòng)員使用興奮劑不僅是對(duì)其自身的身體健康權(quán)的處分，亦有可能剝奪其生命權(quán)，即使未造成死亡也可能導(dǎo)致運(yùn)動(dòng)員的身體嚴(yán)重?fù)p害，達(dá)到重傷，同樣不能排除刑法的干涉。因此，根據(jù)主客觀相一致原則，該行為甚至不屬于刑法上自損行為的范疇，不能阻卻犯罪評(píng)價(jià)。[8]20-24

（二）嚴(yán)重的社會(huì)危害性

在論證體育競(jìng)賽的秩序、公平是現(xiàn)代社會(huì)至關(guān)重要的法益，符合客體要件的前提下，運(yùn)動(dòng)員非法使用興奮劑參賽行為侵害了體育競(jìng)賽秩序、公平，玷污了體育精神，破壞了社會(huì)（尤其是青少年）的價(jià)值觀，折損了國(guó)家的國(guó)際體育形象，具有嚴(yán)重的社會(huì)危害性。

根據(jù)法律穩(wěn)定性與發(fā)展性統(tǒng)一的原則，社會(huì)的基本生存條件、價(jià)值、秩序的范圍隨著社會(huì)的發(fā)展有所擴(kuò)張，犯罪客體也會(huì)發(fā)生變化。新刑法、各刑法修正案的頒布，較舊刑法而言，增加了許多罪名，也相應(yīng)的增加了許多客體。例如，組織考試作弊罪、代替考試罪等，以上罪名的犯罪客體是考試秩序、公平，其也不屬于生存權(quán)的范疇。但是與現(xiàn)代社會(huì)追求更高質(zhì)量的發(fā)展有關(guān)，因而也成為了新的犯罪客體。同理，體育比賽的發(fā)展促進(jìn)了醫(yī)學(xué)、營(yíng)養(yǎng)學(xué)、康復(fù)科學(xué)、訓(xùn)練理論等領(lǐng)域研究，不斷突破人類身體極限，也極大地增強(qiáng)了人類整體的身體素質(zhì)。公平公正公開、追求拼搏進(jìn)取、為國(guó)爭(zhēng)光的體育精神，具有強(qiáng)烈的凝聚力、感染力和號(hào)召力。教育家蔡元培言，“夫完全人格，首在體育”。如中國(guó)獨(dú)臂少年張家城以樂觀的心態(tài)堅(jiān)持打籃球，得到了籃球明星庫(kù)里、易建聯(lián)等人的支持和鼓勵(lì)，向社會(huì)傳播了正能量。體育比賽公平、進(jìn)取、自強(qiáng)不息的精神早已經(jīng)成為現(xiàn)代精神文明的一部分，體育比賽秩序也成為社會(huì)秩序的重要組成部分?，F(xiàn)代社會(huì)的基本價(jià)值已不是原始社會(huì)、封建社會(huì)所局限的生存權(quán)，更需注重發(fā)展權(quán)。刑法所保護(hù)客體的范圍也應(yīng)當(dāng)隨著社會(huì)的發(fā)展而適當(dāng)擴(kuò)張，刑法保護(hù)的客體應(yīng)當(dāng)包含體育比賽秩序、公平。

同時(shí)，抽象危險(xiǎn)犯的雙層法益論認(rèn)為，“保護(hù)秩序型法益只是保護(hù)利益型法益的手段，保護(hù)利益型法益才是目的”的觀點(diǎn)，既不符合法理，也不符合司法實(shí)踐。我國(guó)屬于社會(huì)主義法治國(guó)家，從未強(qiáng)調(diào)也不支持個(gè)人利益高于集體利益，反而更重視集體利益。在刑法理論中，各個(gè)法益的地位是平等的，任何一個(gè)法益受到侵犯，行為人皆要被處以刑罰。就以生產(chǎn)、銷售假藥罪為例，在實(shí)踐中，即使行為人生產(chǎn)、銷售的假藥①刑法規(guī)定未經(jīng)批準(zhǔn)進(jìn)口的，即使在外國(guó)已經(jīng)合法售賣無害的藥品也認(rèn)為是假藥。對(duì)人體沒有危害，但法院依舊會(huì)對(duì)其判處生產(chǎn)、銷售假藥罪。由此得出，保護(hù)秩序型法益不是保護(hù)利益型法益的手段，二者相對(duì)獨(dú)立。因此，體育競(jìng)賽秩序、公平即使作為秩序型法益也獨(dú)立受刑法所保護(hù)。因此，運(yùn)動(dòng)員非法使用興奮劑參賽行為就是對(duì)該法益的嚴(yán)重破壞。

在《世界反興奮劑條例》所列四種涉興奮劑行為中，運(yùn)動(dòng)員為了提高比賽成績(jī)主動(dòng)使用興奮劑的行為居于首位。從歷年來重大興奮劑丑聞案例中可以發(fā)現(xiàn)，非法使用興奮劑參賽的運(yùn)動(dòng)員呈現(xiàn)出主動(dòng)化、集體化、業(yè)余化、青年化的趨勢(shì)。1994 年的亞運(yùn)會(huì)上，國(guó)際泳聯(lián)查證了中國(guó)游泳隊(duì)大面積服用興奮劑，最終中國(guó)隊(duì)員7 人被禁賽，12 枚金牌被剝奪。進(jìn)入21 世紀(jì)后，游泳名將陳欣怡、葉詩(shī)文、孫楊、寧澤濤都有被檢測(cè)出服用興奮劑的前科。中國(guó)游泳圈濫用興奮劑事件的層出不窮，導(dǎo)致中國(guó)體育強(qiáng)國(guó)的形象大打折扣。而近期趨勢(shì)顯示，違規(guī)服用興奮劑參賽行為已不再局限于專業(yè)隊(duì)領(lǐng)域，在業(yè)余選手團(tuán)體中也逐漸散播。據(jù)新華社報(bào)道，近年來馬拉松賽事中被檢測(cè)出服用興奮劑的中國(guó)籍業(yè)余選手?jǐn)?shù)量攀升，甚至包括著名業(yè)余馬拉松選手李一鵬、李文杰、王佳麗，等等。同時(shí)，興奮劑走入校園的問題突出。例如，2005 年和2006 年首都體育學(xué)院體育單招考試、2013 年清華大學(xué)體育招考中皆發(fā)現(xiàn)越來越多的未成年運(yùn)動(dòng)員為了成績(jī)而使用興奮劑。由此可見，若放任該行為繼續(xù)泛濫，體育競(jìng)賽秩序、公平，社會(huì)的基本價(jià)值必然被嚴(yán)重破壞，甚至為青少年運(yùn)動(dòng)員樹立不良的“榜樣”，對(duì)青少年的身心健康發(fā)展與認(rèn)知的塑造造成嚴(yán)重不良影響。

（三）刑法的保障作用與威懾力

刑法未設(shè)置妨礙興奮劑罪之前，在我國(guó)對(duì)運(yùn)動(dòng)員非法使用興奮劑參賽行為已經(jīng)有諸多非刑罰規(guī)制措施前提下，該行為仍然屢禁不止。非刑罰規(guī)制措施有其難以忽視的弊端，需與刑罰配合方能對(duì)該行為進(jìn)行有效打擊。

各種非刑罰規(guī)制措施的缺陷：（1）民法難以約束使用興奮劑的行為。運(yùn)動(dòng)員非法使用興奮劑在體育競(jìng)賽中奪冠出名，可以享受體育比賽背后巨大的經(jīng)濟(jì)利益，如接受代言、參加電視節(jié)目等。若將來被發(fā)現(xiàn)其使用興奮劑，被追究民事責(zé)任，即使破產(chǎn)也不過是回到最初未成名時(shí)一無所有的狀態(tài)。若不使用興奮劑，甚至連成名的“滋味”也品嘗不到。換言之，違法所得利益遠(yuǎn)大于違法成本。（2）行政處罰、行業(yè)紀(jì)律處罰規(guī)制力不足。其一，存在處罰盲區(qū)。對(duì)于業(yè)余運(yùn)動(dòng)員參加國(guó)內(nèi)重大比賽，例如城市馬拉松比賽，體育行政部門根據(jù)“法無授權(quán)不可為”的原則而無權(quán)對(duì)其作出罰款、行政拘留等較為嚴(yán)厲的行政處罰，即使體育社會(huì)團(tuán)體作出禁賽、沒收獎(jiǎng)金的處罰，對(duì)于業(yè)余運(yùn)動(dòng)員而言，處罰力度也明顯不足。其二，體育行政機(jī)關(guān)、社會(huì)團(tuán)體容易為成績(jī)而包庇濫用興奮劑的行為。在國(guó)際競(jìng)爭(zhēng)日趨激烈的背景下，國(guó)際體育競(jìng)賽成為展示一個(gè)國(guó)家綜合國(guó)力與民族精神面貌的窗口。體育行政機(jī)關(guān)、社會(huì)團(tuán)體在體育背后政治利益的驅(qū)使下，容易為了成績(jī)而包庇濫用興奮劑的行為。例如，2000 年大名鼎鼎的田徑長(zhǎng)跑“馬家軍”被查出多人服用興奮劑，教練馬俊仁在東窗事發(fā)前的17 年里，都要求其隊(duì)員使用興奮劑，而有關(guān)部門聲稱對(duì)此毫不知情，沒有說服力。（3）反興奮劑教育的乏力。盡管我國(guó)反興奮劑教育從體校一直到國(guó)家隊(duì)都存在，運(yùn)動(dòng)員在對(duì)興奮劑危害性已經(jīng)清楚了解的情況下，對(duì)使用興奮劑的愿望仍然非常強(qiáng)烈，從犯罪心理學(xué)角度分析該行為的成因。其一，內(nèi)部因素，主要是來自生理和心理方面對(duì)行為人產(chǎn)生影響。運(yùn)動(dòng)員大多年齡較小，甚至許多是未成年人，心理不夠成熟，常年艱苦訓(xùn)練仍無法在重大賽事中獲勝，在身心疲憊的情況下，容易為實(shí)現(xiàn)奪冠夢(mèng)想而使用興奮劑。其二，外部誘因，利益、工具、環(huán)境的變化都會(huì)影響行為人犯罪心理的轉(zhuǎn)化。一旦獲得勝利，運(yùn)動(dòng)員不僅可以享有競(jìng)技體育商業(yè)化、職業(yè)化背后巨大的物質(zhì)利益，還能享受國(guó)家的政策優(yōu)惠待遇。在興奮劑濫用的背景下，運(yùn)動(dòng)員目睹他人濫用興奮劑取得勝利的過程，驅(qū)使運(yùn)動(dòng)員作出效仿行為。[9]20-35（4）反興奮劑管理制度存在漏洞。盡管反興奮劑管理制度較為完備，但是日新月異的興奮劑物質(zhì)研究科技以及人為因素的參與，使得檢測(cè)興奮劑的漏洞一直存在。例如，世界反興奮劑機(jī)構(gòu)自2017 年8 月開始對(duì)舉重運(yùn)動(dòng)員使用興奮劑問題進(jìn)行調(diào)查，于2020 年10 月22 日公布調(diào)查結(jié)果，共有18 名舉重運(yùn)動(dòng)員通過利用他人冒名頂替提供尿樣的方式涉嫌篡改尿樣以逃避興奮劑檢測(cè)。綜上所述，當(dāng)其他規(guī)制措施還不足以抑制運(yùn)動(dòng)員非法使用興奮劑的危害行為時(shí)，刑法作為保障法，應(yīng)當(dāng)有所作為。

刑罰制裁的威懾力。刑法是人類法律體系中最為嚴(yán)厲的法律規(guī)范，刑罰具有強(qiáng)大的威懾力，從以下論證。（1）刑罰的必定性。無論運(yùn)動(dòng)員地位高低、財(cái)產(chǎn)多少，只要其非法使用興奮劑參賽觸犯了刑法，都必須受到刑罰的制裁，刑法面前人人平等。（2）刑罰的及時(shí)性。在犯罪后對(duì)行為人及時(shí)使用刑罰，極力縮短犯罪與刑罰之間的間隔，能夠及時(shí)對(duì)所侵害的法益進(jìn)行彌補(bǔ)。為此，刑事訴訟法配套了一系列及時(shí)追究罪犯責(zé)任的程序制度。如司法機(jī)關(guān)有權(quán)對(duì)行為人作出拘傳、取保候?qū)彙⒈O(jiān)視居住、拘留、逮捕的刑事強(qiáng)制措施，亦可對(duì)其作出檢查、搜查、扣押物證、書證等刑事偵查措施。體育行政機(jī)關(guān)、社會(huì)團(tuán)體無權(quán)對(duì)運(yùn)動(dòng)員的人身采取強(qiáng)制措施，而濫用興奮劑案件的相關(guān)證據(jù)往往圍繞運(yùn)動(dòng)員展開，且具有一定的隱蔽性，其在收集證據(jù)上存在較大難度。在運(yùn)動(dòng)員非法使用興奮劑參賽行為入刑后，便可及時(shí)有效地收集濫用興奮劑案件的相關(guān)證據(jù)。（3）刑罰的嚴(yán)厲性。刑罰不僅可以限制、剝奪運(yùn)動(dòng)員的自由權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)等權(quán)益，而且對(duì)罪犯在刑滿釋放后仍具有“污名化”的影響。比如《公務(wù)員法》《警察法》《教師法》等，都要求從業(yè)者無犯罪記錄。而一旦運(yùn)動(dòng)員因使用興奮劑被處以刑罰，被打上了“犯罪人”的烙印，則阻斷了其在國(guó)家機(jī)關(guān)、事業(yè)單位的任職渠道。運(yùn)動(dòng)員自身文化水平有限，若沒有國(guó)家的扶持，其就業(yè)權(quán)利難以保障。

（四）幫助行為正犯化中的正犯必需科刑

立法者為提前保護(hù)法益而將在共同犯罪中的教唆、幫助行為在刑法分則中以獨(dú)立罪名的形式突出對(duì)其懲罰，即教唆、幫助行為的正犯化。

首先，妨礙興奮劑管理犯罪中的部分犯罪行為屬于教唆、幫助行為正犯化。認(rèn)定教唆、幫助犯正犯化有兩個(gè)重要標(biāo)準(zhǔn)，其一，行為既能夠單獨(dú)存在，也能夠依靠實(shí)行行為存在。其二，行為本身的法益侵害性。在本罪中，除了欺騙、強(qiáng)迫運(yùn)動(dòng)員非法使用興奮劑參加上述競(jìng)賽的行為人屬于間接正犯以外，引誘、教唆運(yùn)動(dòng)員使用興奮劑參賽，故意提供興奮劑給運(yùn)動(dòng)員參加競(jìng)賽的行為分別屬于在體育競(jìng)賽中非法使用興奮劑的共謀行為中的教唆行為、幫助行為，能夠獨(dú)立于運(yùn)動(dòng)員非法使用興奮劑的行為（實(shí)行行為），且侵害興奮劑管制，體育競(jìng)賽秩序、公平等法益。因此，該罪名實(shí)際上是教唆、幫助行為的正犯化。

其次，教唆、幫助行為正犯化的法定前提條件是，在遵循共犯從屬性的基礎(chǔ)上，被幫助的人（實(shí)行犯）不構(gòu)成犯罪，則幫助行為人也不構(gòu)成犯罪。反言之，教唆行為、幫助行為正犯化，則實(shí)行行為也必須納入刑法評(píng)價(jià)范圍。因此，根據(jù)入罪時(shí)舉輕以明重的原則，既然妨礙興奮劑管理罪對(duì)教唆、幫助運(yùn)動(dòng)員在體育競(jìng)賽中非法使用興奮劑的行為科以刑罰，那么對(duì)于運(yùn)動(dòng)員非法使用興奮劑的實(shí)行行為更應(yīng)當(dāng)納入刑法調(diào)整的范圍。

最后，實(shí)行行為不僅需符合刑法分則具體犯罪構(gòu)成的規(guī)定，更重要的是對(duì)構(gòu)成要件預(yù)定的法益侵害具有現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)性。質(zhì)言之，實(shí)行行為既需符合形式主義的要求，也需符合實(shí)質(zhì)主義的需要。運(yùn)動(dòng)員非法使用興奮劑的行為目前不屬于刑法評(píng)價(jià)范圍，但其具有侵害體育競(jìng)賽秩序、公平法益的現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)性。為實(shí)現(xiàn)形式主義與實(shí)質(zhì)主義的有機(jī)統(tǒng)一，應(yīng)當(dāng)將該行為認(rèn)定為該罪的實(shí)現(xiàn)行為，納入刑法規(guī)制之中。[10]

四、非法使用興奮劑參賽罪的犯罪構(gòu)成要件

為實(shí)現(xiàn)習(xí)近平總書記反興奮劑的號(hào)召，還需以獨(dú)立的罪名在專門章節(jié)中設(shè)置獨(dú)立的非法使用興奮劑參賽罪，本罪可表述為：運(yùn)動(dòng)員故意非法使用興奮劑參加國(guó)內(nèi)、國(guó)際重大體育競(jìng)賽，妨害體育公平競(jìng)爭(zhēng)，玷污體育精神，情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金。在設(shè)置本罪的同時(shí)，完善其犯罪構(gòu)成、刑罰等。

（一）犯罪客體要件

運(yùn)動(dòng)員非法使用興奮劑參賽的行為，綜上所述，侵犯了體育競(jìng)賽秩序、公平的法益。同時(shí)，由于體育賽事舉辦方往往對(duì)成績(jī)優(yōu)異的運(yùn)動(dòng)員給予獎(jiǎng)金或者其他財(cái)物（獎(jiǎng)牌、獎(jiǎng)杯、獎(jiǎng)品、旅游贊助費(fèi)等），有時(shí)國(guó)家也會(huì)給予其一定的獎(jiǎng)金、福利，若運(yùn)動(dòng)員因?yàn)樵诒荣愔蟹欠ㄊ褂门d奮劑而獲得獎(jiǎng)勵(lì)，屬于以欺騙的方式侵犯國(guó)家、他人的財(cái)產(chǎn)權(quán)利。本罪行為參照吸毒行為理解，對(duì)興奮劑管制的破壞無直接因果關(guān)系，并未對(duì)該法益造成侵害。因此，本罪的犯罪客體是體育競(jìng)賽秩序、公平與國(guó)家、他人的財(cái)產(chǎn)權(quán)。在這一復(fù)雜客體中，何者為主要客體，何者為次要客體，值得探討。

主要客體決定了犯罪的性質(zhì)，決定了罪名所在刑法分則的章節(jié)。在刑法分則中，區(qū)分主要與次要客體的標(biāo)準(zhǔn)，主要有以行為人的犯罪目的作為判斷犯罪主要客體的依據(jù)，如搶劫罪、敲詐勒索罪。①搶劫罪、敲詐勒索罪侵犯人身權(quán)與財(cái)產(chǎn)權(quán)，但立法者根據(jù)行為人的犯罪目的是非法取得財(cái)物確定該罪的主要客體是財(cái)產(chǎn)權(quán)，而將其置于刑法分則第五章侵犯財(cái)產(chǎn)罪中。還有以犯罪行為方式確定犯罪的主要客體，如合同詐騙罪。②合同詐騙罪與一般的詐騙罪都侵犯財(cái)產(chǎn)權(quán)，但立法者因前罪的犯罪行為是通過“簽訂、履行合同”的行為方式，將該罪置于國(guó)刑法分則第三章第八節(jié)擾亂市場(chǎng)秩序中，而詐騙罪處于第五章侵犯財(cái)產(chǎn)罪中。據(jù)此分析，本罪的行為人的目的主要是在比賽中獲得勝利，不僅是為非法取得他人財(cái)產(chǎn)，更多的是希望創(chuàng)造優(yōu)良成績(jī)，實(shí)現(xiàn)自己的人生價(jià)值，并且本罪行為是參加體育比賽的行為。因此，本罪是以體育競(jìng)賽秩序、公平為主要客體，以國(guó)家、他人的財(cái)產(chǎn)權(quán)為次要客體的復(fù)雜客體。[11]16-26由于本罪的主要客體與妨礙興奮劑管理罪的不同，其無法包含本罪，甚至二者需處于不同的刑法章節(jié)之中。根據(jù)運(yùn)動(dòng)員非法使用興奮劑參賽罪的犯罪客體，應(yīng)將其以獨(dú)立的罪名置于刑法分則的第六章妨害社會(huì)管理秩序罪的第一節(jié)擾亂公共秩序罪中。

（二）犯罪客觀要件

刑法對(duì)犯罪的確定“既需定性分析又需定量分析”，即必須強(qiáng)調(diào)危害行為所具有的“嚴(yán)重的社會(huì)危害性”，還要符合“但書”：“情節(jié)顯著輕微危害不大的，不是犯罪”對(duì)“量”的要素限定。[12]

在妨礙興奮劑管理罪中規(guī)定只有“情節(jié)嚴(yán)重”才構(gòu)成犯罪，同樣作為輕罪的運(yùn)動(dòng)員非法使用興奮劑參賽罪，除了在刑法正文中規(guī)定“情節(jié)嚴(yán)重”，還需以司法解釋的方式對(duì)情節(jié)嚴(yán)重的情形進(jìn)行解釋。我國(guó)刑法對(duì)于情節(jié)犯的設(shè)置往往根據(jù)不同的要素而進(jìn)行不同的規(guī)定，因而對(duì)本罪情節(jié)犯的設(shè)置建議如下：（1）依據(jù)次數(shù)要素，設(shè)置為多次（3 次以上）實(shí)施非法使用興奮劑參賽。（2）依據(jù)再犯要素，設(shè)置為五年內(nèi)因非法使用興奮劑參賽被體育行政機(jī)關(guān)、社會(huì)團(tuán)體給予禁賽、取消個(gè)人成績(jī)的處罰。以上兩種要素的行為人反復(fù)多次實(shí)施該類行為，征表了其具有人身危險(xiǎn)性，其行為具有嚴(yán)重的社會(huì)危害性。[13]（3）依據(jù)手段要素，設(shè)置為以威脅、賄賂方式勾結(jié)體育賽事檢測(cè)人員幫助隱瞞其非法使用興奮劑參賽或者暴力抗檢的行為。該行為征表了行為人的主觀惡性，具有嚴(yán)重的人身危險(xiǎn)性。（4）依據(jù)結(jié)果要素，設(shè)置為其他嚴(yán)重破壞體育競(jìng)賽秩序、公平的。該要素滿足了法網(wǎng)嚴(yán)密的要求，應(yīng)當(dāng)采用類比解釋的方法考慮“其他”的情節(jié)。[14]同時(shí)，還要注意處罰對(duì)運(yùn)動(dòng)員非法使用興奮劑參賽罪的預(yù)備行為，包括賽前購(gòu)買、準(zhǔn)備、隱藏興奮劑的行為，加大對(duì)本罪行為的打擊力度以及對(duì)體育競(jìng)賽秩序、公平的保護(hù)力度。

強(qiáng)調(diào)行為人對(duì)犯罪工具的利用。在本罪中，運(yùn)動(dòng)員必然使用興奮劑，應(yīng)重視該犯罪工具，以此可輕易地與其他罪名區(qū)分。在司法實(shí)踐中，刑法與行政法間的有效銜接，是反興奮劑刑事司法活動(dòng)有效執(zhí)行的重要保障。刑法為了實(shí)現(xiàn)立法的簡(jiǎn)約性，未能明確興奮劑的具體范圍，因而空白罪狀的適用需要借助體育總局、國(guó)家衛(wèi)生健康委員會(huì)、國(guó)家藥品監(jiān)督管理局等部門共同頒布的《2021 年興奮劑目錄》。[15]此外，體育行政機(jī)關(guān)、社會(huì)團(tuán)體乃至國(guó)家體育組織認(rèn)定運(yùn)動(dòng)員在比賽中違規(guī)使用興奮劑，對(duì)其作出禁賽、取消成績(jī)等處罰的，該處罰成為認(rèn)定運(yùn)動(dòng)員觸犯本罪的前置程序。

（三）犯罪主體要件

在我國(guó)刑法框架下，刑事責(zé)任能力是犯罪能力和刑罰承受能力的統(tǒng)一，刑法應(yīng)當(dāng)根據(jù)運(yùn)動(dòng)員年齡、身體健康、精神狀況的不同，設(shè)置不同的刑罰。運(yùn)動(dòng)員中有大量未成年人、又聾又啞的人、盲人，其因生理與心理的不成熟導(dǎo)致受刑能力較低。對(duì)以上運(yùn)動(dòng)員采取剝奪自由的監(jiān)禁刑，不僅有害于其身心健康發(fā)展，而且由于監(jiān)禁刑容易使未成年人與其他成年犯罪分子交叉感染導(dǎo)致再犯率更高，更不利于未成年人回歸社會(huì)。因此，從人道主義出發(fā)，還需針對(duì)未成年罪犯規(guī)定本罪的出罪條件。建議以司法解釋的方式規(guī)定，已滿16 周歲不滿18 周歲的運(yùn)動(dòng)員在國(guó)內(nèi)、國(guó)際賽場(chǎng)非法使用興奮劑構(gòu)成犯罪的，具有下列情形之一的，可以認(rèn)定為“情節(jié)顯著輕微危害不大”，不認(rèn)為是犯罪：（1）系又聾又啞的人、盲人；（2）被他人脅迫使用興奮劑的；（3）具有其他輕微情節(jié)。同時(shí)，采取社會(huì)防衛(wèi)主義，增設(shè)保安處分，用來代替刑罰。建議規(guī)定：因不認(rèn)為是犯罪的未成年運(yùn)動(dòng)員，責(zé)令其家長(zhǎng)、監(jiān)護(hù)人加以管教；在必要的時(shí)候，也可以由政府收容教養(yǎng)。對(duì)于認(rèn)識(shí)能力不足但可塑性強(qiáng)的未成年運(yùn)動(dòng)員，還需堅(jiān)持“教育”為主、“懲罰”為輔的原則。對(duì)于其他運(yùn)動(dòng)員觸犯本罪的，借鑒同樣屬于輕罪的妨礙興奮劑管理罪的刑罰來設(shè)置本罪刑罰，對(duì)其判處三年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金。

（四）犯罪主觀要件

本罪的罪過應(yīng)當(dāng)是故意，即只有在參與體育競(jìng)賽中的運(yùn)動(dòng)員明知是含興奮劑的食品、藥品而使用的行為，才需予以刑罰處罰，過失使用興奮劑的行為不能納入刑法制裁。理由如下：其一，刑法是以懲治故意犯罪為主，過失犯罪為輔。對(duì)過失行為，只有造成嚴(yán)重后果的才負(fù)刑事責(zé)任。本罪屬于輕罪，對(duì)于輕罪，刑法一般不對(duì)其設(shè)置過失犯，只懲罰故意犯。其二，誤服興奮劑的運(yùn)動(dòng)員，不具有主觀惡性與社會(huì)危害性。據(jù)調(diào)查，2008-2018 年國(guó)內(nèi)興奮劑誤服事件共計(jì)50 起。由于日常生活中，含興奮劑的食物與藥品較多，如打了瘦肉精的豬肉、咖啡、巧克力、感冒藥等。雖然體育總局頒布了《運(yùn)動(dòng)員外出就餐禁止食用食品》以及國(guó)家藥監(jiān)局規(guī)定了《運(yùn)動(dòng)員用藥指南》，但是運(yùn)動(dòng)員作為社會(huì)生活中的一員且不具有藥品專業(yè)知識(shí)的人，即使遵循規(guī)范文件、社會(huì)經(jīng)驗(yàn)所要求的一般注意義務(wù)，也難以能全部分辨食用的食品藥品中是否含有興奮劑。誤服了含興奮劑的食品藥品的運(yùn)動(dòng)員，其既無犯罪目的也無主觀惡性與人身危險(xiǎn)性。同時(shí)，誤服了興奮劑幾乎也無法幫助運(yùn)動(dòng)員提高體育比賽成績(jī)，因?yàn)樵S多興奮劑不能口服或者口服效果非常差，要靠肌肉注射，誤服興奮劑的行為難以對(duì)體育競(jìng)賽秩序、公平的法益造成侵害，其行為也無社會(huì)危害性。因此，對(duì)于過失使用興奮劑的運(yùn)動(dòng)員，可以對(duì)其處以行政處罰、體育行業(yè)的紀(jì)律處罰，但不應(yīng)對(duì)其科刑。