我國反壟斷法律制度的指標評價與比較評析

王傳輝 張郁 / 澳門科技大學法學院

對競爭法律制度的分析，長期以來一直是以規(guī)范性分析為主，側(cè)重理論與案例。但是進入21世紀后，借助經(jīng)濟學的分析工具，相關(guān)國際組織和學者等開始對競爭法律制度進行量化分析。主要有兩個方面：一是對競爭法律制度本身的成效（Effect）進行指標形式的量化評價，主要集中在對競爭法制度在促進競爭之成效發(fā)揮方面進行評價，如經(jīng)濟合作與發(fā)展組織（OECD）1. 全稱為“Organization for Economic Co-operation and Development”，目前有38個市場經(jīng)濟成員國，是政府間國家組織。、Global Competition Review (GCR)、International Competition Network (ICN)等組織所做的研究；二是分析競爭法律制度之于經(jīng)濟增長、民主促進、轉(zhuǎn)軌國家發(fā)展等方面的影響，如Dutz、Buccirossi、Petersen等學者的研究。2. See Mark A. Dutz and Maria Vagliasindi，“Competition Policy Implementation in Transition Economies: An Empirical Assessment”， European Economic Review 44:762-772， 2000； Paolo Buccirossi， Lorenzo Ciari， Tomaso Duso， Giancarlo Spagnolo and Cristiana Vitale， “Competition Policy and Productivity Growth: An Empirical Assessment”，2009， Available at http://papers.ssrn.com； Niels Petersen， “Antitrust Law and the Promotion of Democracy and Economic Growth”， 2011， Available at http://www.coll.mpg.de/petersen.html.

本文主要借鑒OECD經(jīng)濟專家設(shè)計的競爭法律政策指標體系對我國的反壟斷法律制度進行指標化評價，并跟OECD的某些成員國進行對比分析，進而在此基礎(chǔ)上分析影響我國反壟斷法律制度之實施效果的關(guān)鍵問題。

一、評價我國反壟斷法律制度的指標體系

對競爭法律政策進行指標評價，非常全面的評價指標體系是OECD經(jīng)濟學家Hoj于2007年所完成的研究成果3. See Jens Hoj，“Competition Law and Policy Indicators for the OECD Countries”， OECD Economics Department Working Paper， No. 568， 2007. 本文所借鑒的OECD評價指標以及指標評價打分標準的解釋等，主要參考該研究論文。作者Hoj是OECD經(jīng)濟分析部（Economics Department）的高級經(jīng)濟學家。。該指標體系被稱為“OECD競爭法律與政策指標”（OECD Competition Law and Policy Indicators，以下簡稱“OECD指標”）。4. OECD經(jīng)濟學家于2013年又設(shè)計了一套指標并對49個法域的競爭法進行測評。該指標由實施的范圍（Scope of Action）、反競爭行為之政策（Policy on Anticompetitive Behaviours）、調(diào)查之公正（Probity of Investigation）和倡導(dǎo)競爭文化（Advocacy）。See Enrico Alemani， Caroline Klein， Isabell Koske， Cristiana Vitale and Isabelle Wanner，New Indicators of Competition Law and Policy in 2013 for OECD and non-OECD Countries， OECD Economics Department Working Papers No.1104，2013， available at: https://www.oecd-ilibrary.org/economics/new-indicators-of-competition-law-and-policy-in-2013-foroecd-and-non-oecd-countries_5k3ttg4r657h-en.該指標的顯著特點是：四個指標權(quán)重一樣，即相比于Hoj的指標，提高了調(diào)查機構(gòu)和倡導(dǎo)競爭之權(quán)重，但降低了反壟斷行為之立法和實施的權(quán)重。本文仍采Hoj的指標，因為：相比于反壟斷立法和實施，倡導(dǎo)競爭的權(quán)重應(yīng)調(diào)小，因為法律規(guī)定之合理性及其實施效果作為反壟斷法律制度的基礎(chǔ)，應(yīng)占主要權(quán)重；立法和實施如果有效，也產(chǎn)生對競爭的倡導(dǎo)作用；另外，相較之下，易于評估。該指標將廣義上影響一國競爭的制度因素考慮在內(nèi)，除了包括對反壟斷制度的評價，還包括影響競爭的網(wǎng)絡(luò)性產(chǎn)業(yè)（Network）之管制政策的評價。因此，在總指標下，分出“反壟斷法律制度指標”（Antitrust Framework）和“網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)業(yè)政策指標”兩個次一級指標，每個指標下面又有若干級的分解指標，涉及到的評價因素相當廣泛。每個下一級的指標或評價因素等都有一定的權(quán)重。計算過程為：從最底層一級的指標開始，逐個因素進行分數(shù)計算，并結(jié)合權(quán)重計算出上一級指標評分，從而最終計算出總指標的評分。

在總指標的構(gòu)成里，反壟斷法律制度指標的權(quán)重占到3/4，而網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)業(yè)政策指標的權(quán)重為1/4。由于本文主題是對比研究我國反壟斷法律制度的成效，因此只對OECD指標中的“反壟斷法律制度指標”進行計算。5. OECD測算指標時是基于評分規(guī)則和對相關(guān)法域反壟斷機構(gòu)發(fā)送調(diào)查問卷所獲得的信息。本文是基于從學界、政府機構(gòu)、媒體等渠道所獲得的相關(guān)信息，未必全面而準確，也不必然對應(yīng)反壟斷機構(gòu)的信息與立場。評分也會因評分人對信息的解讀有差異而有所不同。另外，預(yù)設(shè)的指標構(gòu)成和各自權(quán)重，也可能存在爭議。本文旨在通過該指標體系對我國反壟斷法進行較為全面的評析，嘗試提出改革建議。若有錯漏，請諒解并指正。

有關(guān)反壟斷法律制度的成效分析，分為立法和實施兩個方面。OECD的反壟斷制度指標也是評價立法和實施兩個方面，不過由于實施主體反壟斷機構(gòu)的獨立性對于反壟斷法發(fā)揮作用意義重大，因此從實施中被分解出來形成一個單獨的次級指標。反壟斷制度指標下，有“法律與實施范圍”（Scope of Law and Enforcement）和“競爭機構(gòu)之獨立性”（Independence of the Competition Authorities）兩個指標。其中“法律與實施范圍”涉及到“法律 框 架”（Legal Framework）、“并 購 管 制 制度”（Merger Regimes）、“豁免”（Exemptions）、“實施”（Enforcement）四個次一級指標，而“競爭機構(gòu)之獨立性”被分解為“機構(gòu)設(shè)計”（Institutional Design）和“可歸責性”（Accountability）兩個方面。這些次一級指標往下還有分解指標，具體見表1所示。

為了下文的分析和計算方便，在表1中將反壟斷法律制度指標設(shè)為最終的總指標，而將原來OECD指標體系中的二、三、四級指標等依次提升一級設(shè)為一、二、三級指標。兩個一級指標分別標記為指標1和指標2。指標1下面又分出1.1、1.2、1.3和1.4四個次一級指標，而1.1下面的四個次一級指標被標記為1.1.1、1.1.2、 1.1.3和1.1.4，其他依此規(guī)律標記。

表1 反壟斷法律制度指標的構(gòu)成體系

在1.1.1到2.2.2這一級指標下面，還有繼續(xù)分解的指標因素，這是計算上級指標的最底分級，表1沒有列出，但下文分析時會詳細闡述，并對上述的三個級別的指標分類評分。

對每一個指標或評價因素的評分，OECD的指標體系采“0—6”評分制。要注意的是：0分為最佳，6分為最差。最后計算出來的指標，分數(shù)越低，表現(xiàn)越好。

二、 對“指標1 ：法律與實施范圍”的分析與計算

“指標1：法律實施與范圍”又分為四個次級指標，分別是指標1.1、1.2、1.3和1.4。以下逐一分析和計算，最后合并計算出指標1。

（一）對指標1.1（法律框架）的分析和評分

指標1.1被分解為四個次一級指標，從1.1.1到1.1.4。

1.指 標1.1.1： 消 費 者 保 護 （Consumer Issues）

消費者保護與反壟斷法密不可分。雖然芝加哥學派的效率標準表明壟斷導(dǎo)致的效率損失是社會福利的無謂損失，但是該無謂損失的產(chǎn)生的確是伴隨著價格上升后消費者剩余向生產(chǎn)者剩余轉(zhuǎn)移的過程。如果反壟斷能夠阻止價格因壟斷而上升，也即產(chǎn)生了對消費者保護的效應(yīng)。換言之，如果消費者因反壟斷而獲得保護，也可產(chǎn)生阻止無謂損失之效應(yīng)。

如果反壟斷立法涵蓋了有關(guān)消費者保護的原則或規(guī)定，則打分為“0”，反之為“6”。我國《反壟斷法》第一條即將“維護消費者利益”列為立法目標，在有關(guān)壟斷協(xié)議和經(jīng)營者集中的部分，也有對消費者利益之規(guī)定。6. 見我國《反壟斷法》第一、七、十五、二十七條。

對指標1.1.1的評分為：“0”。

2.指標1.1.2：限制性協(xié)議 （Restrictive Agreements）

限制性協(xié)議包括橫向協(xié)議和縱向協(xié)議。此項下包括四個分析因素：

一是對橫向價格協(xié)議適用本身違法原則（權(quán)重：0.40）。這種協(xié)議是競爭對手之間合意共謀固定或影響價格，是最為明顯與惡劣的反競爭行為，也被稱為“硬核卡特爾”（Hard-core Cartel）。7. 硬核卡特爾是指：由既存的或潛在的競爭者之間達成的有關(guān)協(xié)調(diào)價格、串通投標、限制產(chǎn)量或者通過分配客戶、供應(yīng)商、銷售區(qū)域和產(chǎn)品線等來劃分市場的反競爭的協(xié)議、一致性做法或安排。See OECD， Recommendation of the Council concerning Effective Action against Hard Core Cartels， 2019， available at: https://legalinstruments.oecd.org/en/instruments/OECD-LEGAL-0452.因此通行做法是對之不作進一步的合理性分析，而直接適用本身違法原則。OECD指標體系的打分規(guī)則是：如果符合，打分為“0”；如果立法要求制裁必須證明影響競爭的效果（這意味著轉(zhuǎn)向“合理性原則”），打中間分“3”；如不禁止，則打分為“0”。我國的《反壟斷法》禁止橫向價格協(xié)議，但并未區(qū)分橫向價格協(xié)議與其他協(xié)議，而是統(tǒng)一規(guī)定了豁免條件，即：如果經(jīng)營者達成的壟斷協(xié)議符合《反壟斷法》第十五條所規(guī)定的豁免條件，并且，對除了“為保障對外貿(mào)易和對外經(jīng)濟合作中的正當利益的”之外的豁免情形，能夠證明“不會嚴重限制相關(guān)市場的競爭，并且能夠使消費者分享由此產(chǎn)生的利益”，則予以豁免。8. 另外，見國家市場監(jiān)督管理總局：《禁止壟斷協(xié)議暫行規(guī)定》第二十六、二十七條。我國《反壟斷法》第十三條規(guī)定壟斷協(xié)議具備的要件是“排除、限制競爭”。對此，最高人民法院將之解釋為排除、限制競爭的“效果”，但又將典型列舉的壟斷協(xié)議解釋為該效果要由被告或被執(zhí)法的經(jīng)營者倒置舉證。9. 《最高人民法院關(guān)于審理因壟斷行為引發(fā)的民事糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的規(guī)定》第七條規(guī)定：“被訴壟斷行為屬于反壟斷法第十三條第一款第(一)項至第(五)項規(guī)定的壟斷協(xié)議的，被告應(yīng)對該協(xié)議不具有排除、限制競爭的效果承擔舉證責任?！彪m然解釋為“效果”體現(xiàn)了合理原則，但倒置舉證增加了被執(zhí)法對象辯解的難度，相較于一般的合理原則更為嚴格，也可稱為“軟性的”本身違法。因此該解釋介于嚴格的本身違法和一般的合理原則之間。本項打分“1.5”。

二是禁止縱向價格維持協(xié)議（權(quán)重：0.15）?？v向協(xié)議相比橫向協(xié)議，總體上的被苛責性較小。但是，涉及價格維持的協(xié)議經(jīng)常被用作達到橫向固定價格之目的的方式，因此惡性相對較大。在各種價格維持協(xié)議中，如果限定的是最高轉(zhuǎn)售價格，則可能有促進生產(chǎn)商產(chǎn)出的合理性，應(yīng)作合理性分析。最低轉(zhuǎn)售價格也有約束經(jīng)銷商搭便車、改進服務(wù)并促進品牌間競爭之可能性。我國《反壟斷法》第十四條禁止了固定轉(zhuǎn)售價格和限定最低轉(zhuǎn)售價格，并沒有明確禁止最高轉(zhuǎn)售價格協(xié)議，但是又留有一個兜底條款，即 “國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機構(gòu)認定的其他壟斷協(xié)議”。對縱向協(xié)議，最高人民法院仍將列舉的典型行為解釋為由被告或被執(zhí)法企業(yè)舉證沒有排除或限制競爭之效果。10. 最高人民法院（2018）最高法行申4675號行政裁定書有此解釋：“反壟斷執(zhí)法機構(gòu)......無須對該協(xié)議是否符合‘排除、限制竟爭’這一構(gòu)成要件承擔舉證責任。當然，這種認定是可以由經(jīng)營者通過提交證據(jù)進行抗辯予以推翻的?！币虼?，本項打分為“1.5”。

三是縱向協(xié)議的市場力量標準（權(quán)重：0.30）。縱向協(xié)議要產(chǎn)生限制競爭的效果，一般來說，協(xié)議方的市場力量是成功與否的重要前提條件。如果有市場力量標準的限定，則打分為“0”，反之為“6”。我國《反壟斷法》并沒有明確規(guī)定制裁縱向協(xié)議行為時應(yīng)做市場力量分析，但前述的最高人民法院的解釋又隱含著對該標準的接受，因為分析排除或限制競爭之效果，市場支配力量之分析是必須的。因此，本項打分為“3”。

四是最低限度干預(yù)或微量例外（Rule of De Minimis）規(guī)定（權(quán)重：0.15）。如果限制性協(xié)議沒有達到最低的干預(yù)限度，則不予以執(zhí)法。11. 例如歐盟的相關(guān)規(guī)定。See Commission Notice on agreements of minor importance which do not appreciably restrict competition under Article 81(1) of the Treaty establishing the European Community (de minimis).該規(guī)定有利于節(jié)約執(zhí)法資源。如果有該規(guī)定，則打分為“0”。我國的《反壟斷法》與反壟斷執(zhí)法機構(gòu)的相關(guān)規(guī)定都無此例外規(guī)定，因此本項打分為“6”。12. 《反壟斷法》第四十六條規(guī)定對于“尚未實施所達成的壟斷協(xié)議的”，也要予以罰款。

結(jié)合權(quán)重合并計算后，對指標1.1.2的評分為：“2.625”。

3.指標1.1.3：濫用優(yōu)勢地位（Abuse of Dominance）

此項下包括三個分析因素：

一是優(yōu)勢地位標準（權(quán)重：0.25）。如果實施濫用行為的企業(yè)沒有市場優(yōu)勢地位或市場支配力量，則濫用行為很難成功或很難對市場競爭產(chǎn)生限制影響。因此，如果立法中對濫用行為的禁止是基于市場優(yōu)勢地位之具備這一前提，則打分為“0”。我國《反壟斷法》第十九條以及相關(guān)執(zhí)法機構(gòu)規(guī)章，13. 國家市場監(jiān)督管理總局：《禁止濫用市場支配地位行為暫行規(guī)定》，第五條至第十三條。均規(guī)定了濫用行為以“市場支配地位”為前提，還規(guī)定了推定具有支配地位的情形。因此，本項評分為“0”。

二是對剝削性行為（Exploitation）的規(guī)定（權(quán)重：0.25）。如果法規(guī)禁止收取過高價格等剝削性行為并且該剝削行為是市場優(yōu)勢地位濫用的結(jié)果，則打分為“0”。我國的《反壟斷法》第十七條）之規(guī)定符合上述要求，因此，本項評分為“0”。14. 有關(guān)反壟斷應(yīng)否規(guī)制剝削性定價，歐美立場有差異：美國反壟斷法并不禁止，而歐盟則列為濫用支配地位之行為予以禁止。

三是經(jīng)濟依賴力量之濫用（Abuse of Economic Dependence）（權(quán)重：0.50）。如果有業(yè)務(wù)關(guān)系的兩方中，一方企業(yè)的市場力量突出，即雙方談判力量或市場力量過分不對等，則經(jīng)濟依賴關(guān)系出現(xiàn)，優(yōu)勢企業(yè)可能濫用此種優(yōu)勢力量施加于對方各種不合理條件或進行不公平的對待，產(chǎn)生排他性的排除或限制競爭之效果。一般來說，對此類行為的分析應(yīng)以企業(yè)市場優(yōu)勢地位的具備為前提并采用合理原則分析是否造成對市場競爭的損害。我國《反壟斷法》第十七條以及相關(guān)執(zhí)法機構(gòu)的規(guī)章，均規(guī)定了濫用行為以“市場支配地位”為前提，還規(guī)定了“正當理由”的抗辯，是合理原則的體現(xiàn)。因此，本項打分為“0”

結(jié)合權(quán)重合并計算后，對指標1.1.3的評分為：“0”。

4.指標1.1.4：具體濫用行為之處理（Treatment of Abusive Practices）

本指標下包括對以下濫用行為的分析：

一是掠奪（Predation），主要是低于成本的掠奪性定價行為或傾銷行為；

二是排他（Exclusivity）；

三是搭售（Tying）；

四是歧視（Discrimination）；

五是其他，包括但不限于產(chǎn)出限制、濫用知識產(chǎn)權(quán)、拒絕交易、阻止市場進入等等。

其中，對于“掠奪”、“歧視”和“其他”類，如果適用本身違法原則，則打分“0”，沒有禁止，打分“6”，有禁止但沒有用本身違法原則，打分“3”。而對于“排他”和“搭售”，有促進效率的經(jīng)濟學分析的支持，因此，沒有禁止打分為“0”，本身違法禁止為“6”，居中的規(guī)定為“3”。 以上各項的權(quán)重均為0.20。

我國《反壟斷法》以及相關(guān)規(guī)章，對于“掠奪”、“排他”、“搭售”、“歧視”四種行為有明確規(guī)定，允許經(jīng)營者有“正當理由”的抗辯，分析是否構(gòu)成濫用時重點分析是否排除或限制競爭，是偏于合理原則的適用。15. 最高人民法院認為分析市場支配地位之濫用時，應(yīng)分析相關(guān)行為“對競爭的可能影響”。例如搭售對于競爭，“既可能產(chǎn)生積極效果，也可能造成消極效果?！币娮罡呷嗣穹ㄔ海?013）民三終字第4號民事判決書?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理因壟斷行為引發(fā)的民事糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的規(guī)定》第八條規(guī)定：“原告應(yīng)當對被告在相關(guān)市場內(nèi)具有支配地位和其濫用市場支配地位承擔舉證責任?！绷硗?，對于沒有列舉的其他濫用行為，第十七條還規(guī)定：對于“國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機構(gòu)認定的其他濫用市場支配地位的行為”，也予以禁止。。結(jié)合上述打分標準，對“掠奪”、“排他”、“搭售”、“歧視”、“其他”各項打分均為“3”。

結(jié)合權(quán)重合并計算后，對指標1.1.4的評分為：“3”。

依表1，指標1.1.1到1.1.4的權(quán)重依次為“0.10”、“0.25”、“0.25”和“0.40”，合并計算后的指標1.1（法律框架指標）為“1.86”。

（二）對指標1.2（并購管制）的分析和評分

指標1.2下分解出次級指標從1.2.1到1.2.3。

1.指標1.2.1：并購管制標準 （Merger Control Criteria）

在此，有兩個因素被評價，權(quán)重一樣，各為“0.5”：

一是并購審查時應(yīng)用的“減少競爭”或“強化壟斷地位標準”。前一個標準為美國應(yīng)用，后一個標準曾為歐盟在2003年之前應(yīng)用，但2003年11月后，歐盟也轉(zhuǎn)向減少競爭之標準。16. See， Council Regulation (EC) No 139/2004 of 20 January 2004 on the control of concentrations between undertakings (the EC Merger Regulation)， Art. 2 (3).我國立法的用詞是“具有或者可能具有排除、限制競爭效果的”，17. 《反壟斷法》第二十八條。實質(zhì)上也是對上述標準的采用。

二是規(guī)定管制的最低門檻或干預(yù)標準。例如對低于一定市場份額標準或其它標準的并購或集中行為，不予干預(yù)?；蛘?，規(guī)定對高于一定標準的并購干預(yù)的可能性很大，例如規(guī)定對于超過一定HHI標準的集中予以管制的可能性很大等。我國《反壟斷法》第二十一條規(guī)定：達到國務(wù)院規(guī)定的申報標準的集中，要進行申報。18. 具體申報標準見《國務(wù)院關(guān)于經(jīng)營者集中申報標準的規(guī)定》。

對指標1.2.1的評分為“0”。

2.指標1.2.2：并購控制程序（Merger Control Process）

在此，有五個方面被評價：

一是管制時對效率的考慮（權(quán)重：0.15）。如果有考慮，則評分為0。

二是是否有考慮其他政策目標（權(quán)重：0.15）。發(fā)達國家一般以效率作為反壟斷的主要目標，如果并購管制考慮其他政策目標，則有可能管制行為偏離對競爭的關(guān)注，則評分為“6”。

三是并購決策是否獨立于政府作出（權(quán)重：0.40）。如果是，評分為“0”，反之為“6”。

四是營業(yè)額或資產(chǎn)標準（權(quán)重：0.15）。該標準一般用于并購申報門檻的設(shè)定，過高或過低都不合適。將各國的該標準對比各國的GDP進行回歸，將95%置信區(qū)間之外的部分評分“6”，因為這樣的標準過高或過低了。

五是市場份額標準（權(quán)重：0.15）。如果對并購的申報不采前述的營業(yè)額或資產(chǎn)標準而采市場份額標準，則評分“6”，因此在申報門檻方面，用市場份額標準并不合適。

我國的《反壟斷法》第二十八條對并購等集中行為影響市場競爭效果的規(guī)定，接近于體現(xiàn)“效率”標準。除此之外，還規(guī)定了“社會公共利益”之例外（第二十八條）和對外資并購的國家安全審查標準（第三十一條），但并非一般性的目標考慮，只是特殊情形下的例外。因此上述第一項和第二項評分各為“0”和“3”。在我國，有關(guān)國企的并購決定受政府產(chǎn)業(yè)政策之影響很大，會給予《反壟斷法》之外的考慮，因此第三項評分為“3”。我國是以營業(yè)額標準來規(guī)定申報門檻的，因此第五項評分“0”。至于第四項的標準適度問題，雖然沒有把中國和OECD各個國家放在一起進行置信區(qū)間的計算，但是根據(jù)柳學信和戚聿東使用2003年數(shù)據(jù)進行的比較研究，我國的國內(nèi)營業(yè)額標準在20億人民幣比較合適，為更嚴格規(guī)制外資并購，全球營業(yè)額標準在40億以下偏于嚴格。19. 柳學信、戚聿東：《我國企業(yè)合并申報標準研究》，載于《廣東社會科學》2006年第4期，第37—43頁。我國2008年8月頒布的《國務(wù)院關(guān)于經(jīng)營者集中申報標準的規(guī)定》所規(guī)定的國內(nèi)營業(yè)額標準為20億，而全球營業(yè)額標準為100億。在OECD指標評價中，如果有兩個營業(yè)額標準，取平均值。從2003年到2008年之后，中國的GDP已經(jīng)翻倍。因此，相對應(yīng)，上述柳學信等所建議的標準之平均值30億如果不是過寬或過嚴，則當時的60億的標準相對于該時期的GDP，也應(yīng)算合適。但是，鑒于GDP從2008年至2020年已增長3.3倍多，但該營業(yè)額標準并未調(diào)整，因此有與目前的GDP相比而過嚴的可能性。因此，鑒于數(shù)據(jù)分析的不確定性，為本項評分“3”。20. 德國在OECD經(jīng)濟學家評估時的標準是國內(nèi)營業(yè)額2500萬歐元，而全球營業(yè)額標準為5億歐元。取平均值與中德兩國2010年的GDP相比，德國為0.011%，中國為0.016%。

結(jié)合權(quán)重合并計算后，對指標1.2.2的評分為：“2.1”。

3.指標1.2.3：政府所有權(quán)（Government Ownership）

這個指標分析的是政府是否在并購企業(yè)里有“金股”（Golden Share）等特別投票權(quán)。所謂“金股”，是政府在重要企業(yè)里所保留的小數(shù)量的甚至是名義上的股份，例如只有一股，但卻可在重大事項決策上投否決權(quán)?！敖鸸伞钡谋Ａ艉褪褂?，是政府影響企業(yè)行為以達到其政策目的，但這些政策目的往往是偏離競爭目的的。

我國目前法律政策中還沒有此類“金股”的規(guī)定，因此對指標1.2.3的評分為“0”。

指標1.2.1—1.2.3的權(quán)重依次為“0.20”、“0.70”和“0.10”，合并計算后的指標1.2（并購管制指標）為：“1.47”。

（三）對指標1.3（豁免）的分析與評分

指標1.3下分解出次級指標從1.3.1和1.3.2。

1.指 標1.3.1： 部 門 豁 免（Sectoral Exemptions）

豁免是指反壟斷法專門規(guī)定免于其適用的方面，可以指向行業(yè)或部門，也可以指向某類企業(yè)，尤其是國企。

部門方面的豁免如果過寬，則不利于反壟斷法的效力發(fā)揮。可以被接受的部門豁免包括金融行業(yè)、放松管制的網(wǎng)絡(luò)性行業(yè)、知識產(chǎn)權(quán)和媒體以及基本品生產(chǎn)合作體。如果豁免超過了這個范圍，但超過的豁免部門仍要受到競爭法的約束，則評分為“3”，如果不受競爭法之約束，則評分為“6”。

我國《反壟斷法》第五十六條對農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營的聯(lián)合給予豁免，第五十五條對知識產(chǎn)權(quán)規(guī)定了有條件的豁免。但是，第七條規(guī)定了：“國有經(jīng)濟占控制地位的關(guān)系國民經(jīng)濟命脈和國家安全的行業(yè)以及依法實行專營專賣的行業(yè)，國家對其經(jīng)營者的合法經(jīng)營活動予以保護，并對經(jīng)營者的經(jīng)營行為及其商品和服務(wù)的價格依法實施監(jiān)管和調(diào)控，維護消費者利益，促進技術(shù)進步?！庇忠?guī)定，這些行業(yè)里的經(jīng)營者“應(yīng)當依法經(jīng)營，誠實守信，嚴格自律，接受社會公眾的監(jiān)督，不得利用其控制地位或者專營專賣地位損害消費者利益”。

這一條款可以涵蓋的行業(yè)或部門可以理解為遠超出上述的可被接受的范圍。對于這些行業(yè)，其壟斷地位或力量不被苛責，但又要受到反壟斷法的約束，例如不可濫用優(yōu)勢地位。

因此，對指標1.3.1的評分為：“3”。

2.指標1.3.2： 國企豁免（SOE Exemptions）

國有企業(yè)如果不被豁免適用競爭法，則評分為“0”。如果完全被豁免，則為“6”。如果約束居中，則為“3”。前面涉及部門豁免的部分所提到的受國家保護的行業(yè)中的企業(yè)，在我國多為國有企業(yè)，部分受競爭法約束。

因此，對指標1.3.2的評分為：“3”。

指標1.3.1和1.3.2的權(quán)重一樣（各為0.5），合并計算后的1.3指標（豁免指標）為“3”。

（四）對指標1.4（實施）的分析與評分

指標1.4下有六個次一級指標，從1.4.1到1.4.6

1.指標1.4.1資源與預(yù)算（Resources and Budget Intensities）

該指標將反壟斷機構(gòu)的預(yù)算和人員等實施反壟斷法的資源與經(jīng)濟規(guī)模進行比較，然后按表現(xiàn)出來的資源的充分性高低把國家分為四類分別評分。該分數(shù)還根據(jù)競爭法存續(xù)的時間長短進行調(diào)整，如果是在10-20年之間，則把分類后給出的分數(shù)減少20%。

筆者沒有獲得有關(guān)我國反壟斷機構(gòu)預(yù)算與人員的官方數(shù)字。但是，由于OECD的國家主要是經(jīng)濟發(fā)達國家，也包括一些經(jīng)濟欠發(fā)達的轉(zhuǎn)軌國家，如前東歐的幾個國家。如果將我國與資源相差較大的發(fā)達國家（分數(shù)“0”）和轉(zhuǎn)軌背景相似的前東歐國家（分數(shù)“6”）做對比，再考慮到我國近幾年政府加大對反壟斷和公平競爭的重視以及我國經(jīng)濟增長遠遠好于前述轉(zhuǎn)軌國家，因此資源與預(yù)算可給評分“4”。另外，我國《反壟斷法》于2008年實施，各個執(zhí)法機構(gòu)的執(zhí)法經(jīng)驗也超過10年，因此作20%調(diào)整后，對指標1.4.1的評分為：“3.2”。21

2.指標1.4.2： 私人訴訟（Private Action）

反壟斷的實施包括公共執(zhí)行和個人執(zhí)行兩個途徑，兩種實施途徑并重是大多數(shù)國家反壟斷法的發(fā)展方向。22. 王健：《反壟斷法的私人執(zhí)行》，法律出版社，2008年出版，第252頁。立法允許私人執(zhí)行機制有利于促進反壟斷法發(fā)揮作用。

評價本指標有五個方面，權(quán)重各為0.2：

一是是否允許個人訴訟；

二是個人訴訟勝訴后獲得的賠償數(shù)額的高低；

三是私人是否可以對反壟斷機構(gòu)的決定進行上訴；

四是個人可否依據(jù)競爭法或民事法律獨立起訴以獲得救濟；

五是個人起訴的權(quán)利之行使是否以公共執(zhí)行機構(gòu)的違法決定作為前提。

《反壟斷法》第五十三條規(guī)定：對于反壟斷機關(guān)的行政決定不服的，當時人可以提出上訴。另外，我國《反壟斷法》第五十條規(guī)定：“經(jīng)營者實施壟斷行為，給他人造成損失的，依法承擔民事責任?！庇嘘P(guān)私人訴訟與索賠的規(guī)定，整個法律中只此兩條。從立法條文來看，在我國，法律賦予了私人訴訟索賠以及就反壟斷機構(gòu)之決定上訴的權(quán)利。字面上也沒有約束當事人訴訟的獨立性以及要求以公共執(zhí)行機構(gòu)的違法決定作為起訴前提條件的約束規(guī)定等。23. 《最高人民法院關(guān)于審理因壟斷行為引發(fā)的民事糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的規(guī)定》第二條規(guī)定：“原告直接向人民法院提起民事訴訟，或者在反壟斷執(zhí)法機構(gòu)認定構(gòu)成壟斷行為的處理決定發(fā)生法律效力后向人民法院提起民事訴訟，并符合法律規(guī)定的其他受理條件的，人民法院應(yīng)當受理?！?/p>

因此，單從立法條文來看，可給上述一、三、四、五項評分“0”。第二項有關(guān)賠償數(shù)額，我國目前反壟斷民事索賠案例數(shù)量逐年增加，但總數(shù)仍不算多；24. 據(jù)最高人民法院的信息，“截至2017年底，新收反壟斷民事訴訟一審案件700件，審結(jié)630件。案件涉及交通、保險、醫(yī)藥、食品、家用電器、供電、信息網(wǎng)絡(luò)等多個行業(yè)領(lǐng)域。” http://www.court.gov.cn/zixun-xiangqing-130571.html。另外，我國立法只支持實際損失并且原告舉證該實際損失存在難度，可推定賠償數(shù)額與OECD發(fā)達國家相比應(yīng)是落入較低一類，評分為“4”。25. 杜愛武等統(tǒng)計了2008年到2018年的282起反壟斷民事訴訟案件，原告勝訴只有4例，勝訴率為1.42%。在四起勝訴案件中，有三起獲賠金額分別為：53萬元、2000萬元和15萬元，還有一起因原告未能提交充分證據(jù)證明所受損失，未獲賠償。見杜愛武、陳云開：《中國反壟斷民事訴訟案件數(shù)據(jù)分析報告（2008～2018年）》，載于《競爭法律與政策評論》2019年第5期，第344-345頁。有觀點認為：我國“雖然形式上雖然采二元執(zhí)行體制，但實質(zhì)上推行的是一元執(zhí)行體制，立法機關(guān)關(guān)注的重心然是公共執(zhí)行問題”。王健：《反壟斷法的私人執(zhí)行》，法律出版社，2008年出版，第251頁。

結(jié)合權(quán)重合并計算后，對指標1.4.2的評分為：“0.8”。

3.指標1.4.3： 可能的制裁（Potential Sanctions）

該指標分析的是對惡性最大的橫向固定價格行為的制裁或責任規(guī)定。如果嚴格，則有遏止作用，有利于促進競爭。

本指標下有兩項權(quán)重一樣（各為0.5）的分析因素：

一是罰款。如果立法對罰款設(shè)定了一個絕對數(shù)額的上限，則評分為“6”。如果是沒有固定的上限，而是表述為營業(yè)額的一個高比例，則評分為“0”。如果是獲利的倍數(shù)，則評分居中。

依據(jù)我國《反壟斷法》第四十六條規(guī)定，對壟斷協(xié)議，執(zhí)法機構(gòu)“可沒收違法所得，并處上一年度銷售額百分之一以上百分之十以下的罰款；尚未實施所達成的壟斷協(xié)議的，可以處五十萬元以下的罰款。”考慮到罰款既有1%到10%的營業(yè)額比例（非絕對數(shù)額上限），又對未實施行為以及行業(yè)協(xié)會組織達成違法協(xié)議的行為規(guī)定了一個50萬的罰款限額規(guī)定（絕對數(shù)額上限），因此評分“3”。

二是對違法個人的刑事處罰。如果有，則評分“0”，如果只有罰款措施而無刑事制裁，則評分“3”。我國對價格卡特爾的行為人并未規(guī)定刑事制裁，因此評分“3”。

結(jié)合權(quán)重合并計算后，對指標1.4.3的評分為：“3”。

4.指標1.4.4：實際的制裁（Actual Sanctions）

本指標分析的是現(xiàn)實中制裁是否實際發(fā)生及其力度，包括權(quán)重相同（各為0.5）的兩項因素：

一是對橫向限制行為實際處罰的最高金額與GDP對比后進行分類，比例最高者給分“0”，最低者給分“6”。我國《反壟斷法》實施初期，總體而言，反壟斷機構(gòu)的罰款力度偏保守。據(jù)發(fā)改委價格監(jiān)督檢查司發(fā)布的《2010年價格監(jiān)督檢查情況統(tǒng)計分析》中提到的屬于價格卡特爾的典型案例是廣西壯族自治區(qū)物價局對南寧市15家米粉生產(chǎn)企業(yè)、柳州市18家米粉生產(chǎn)企業(yè)串通漲價案件所進行的查處，對違法企業(yè)的最高罰款是10萬元。26. 對組織者南寧市鮮一閣食品廠和柳州市兄弟、永財2家米粉生產(chǎn)廠分別處以10萬元罰款；對部分參與串通漲價的米粉廠根據(jù)情節(jié)輕重，分別處以3 - 8萬元罰款。http://jjs.ndrc.gov.cn/gzdt/t20110223_396359.htm。另外一個典型案例是有關(guān)吉林玉米中心批發(fā)市場有限公司等企業(yè)相互串通，捏造散布綠豆?jié)q價信息，操縱市場價格的違法行為，最高罰款100萬元。這個“100萬”罰款是該情況統(tǒng)計分析里提到的價格卡特爾案件的最高罰款。近年來，執(zhí)法案例中出現(xiàn)的罰款數(shù)額日益增大。據(jù)時建中等匯編的60個有關(guān)橫向壟斷協(xié)議的執(zhí)法案例，罰款金額最高的是2014年的日本十二家企業(yè)實施汽車零部件和軸承價格壟斷案，總罰款金額超過12億元，單個企業(yè)最高罰款為2.9億元。27. 時建中、焦海濤、戴龍編：《反壟斷行政執(zhí)法典型案件分析與解讀(2008-2018)》，中國政法大學出版社，2018年版，第196-197頁。另見國家發(fā)展和改革委員會行政處罰決定書〔2014〕第2號至第13號。我國目前最高的反壟斷罰款金額是國家市場監(jiān)督管理總局于2021年年4月10日對阿里巴巴集團作出決定罰款182.28億。該案涉及濫用市場支配地位，不屬此處統(tǒng)計范圍，但也表明執(zhí)法機構(gòu)處罰力度增大的態(tài)勢。雖然無法獲得準確的最高罰款額以及進行對比的OECD國家的比例分布，但可以假定我國罰款最高數(shù)額與OECD中的發(fā)達國家比，罰款與GDP之比處于各國分布中的偏低部分，結(jié)合考慮目前處罰力度加大之趨勢，評分“5”。

二是對刑事制裁的評價。如果有刑事制裁，評分“0”；如果只有罰款，評分“3”。我國對價格卡特爾有罰款但無刑事制裁，評分“3”。

結(jié)合權(quán)重合并計算后，對指標1.4.4的評分為：“4”。

5.指標1.4.5： 寬恕規(guī)定（Leniency）

該指標也是針對價格卡特爾行為。如果立法中沒有該規(guī)定，則評分為“6”，如果有并且透明有效，例如指引清晰，區(qū)分跟執(zhí)法機構(gòu)合作的時間先后來規(guī)定不同的寬恕并且寬恕力度很大，可至免除所有罰款，可評分“0”。我國《反壟斷法》第四十六條規(guī)定：“經(jīng)營者主動向反壟斷執(zhí)法機構(gòu)報告達成壟斷協(xié)議的有關(guān)情況并提供重要證據(jù)的，反壟斷執(zhí)法機構(gòu)可以酌情減輕或者免除對該經(jīng)營者的處罰?！边@個規(guī)定的指引并不清晰，而且沒有明確給予首位合作者免除處罰。而執(zhí)法機構(gòu)的規(guī)章彌補了上述不足，規(guī)定：反壟斷執(zhí)法機構(gòu)應(yīng)當根據(jù)經(jīng)營者主動報告的時間順序、提供證據(jù)的重要程度以及達成、實施壟斷協(xié)議的有關(guān)情況，決定是否減輕或者免除處罰。對于第一個申請者，反壟斷執(zhí)法機構(gòu)可以免除處罰或者按照不低于百分之八十的幅度減輕罰款；對于第二個申請者，可以按照百分之三十至百分之五十的幅度減輕罰款；對于第三個申請者，可以按照百分之二十至百分之三十的幅度減輕罰款。28. 國家市場監(jiān)督管理總局：《禁止壟斷協(xié)議暫行規(guī)定》，第三十四條。

因此，對指標1.4.5的評分為：“0”。

6.指標1.4.6： 倡導(dǎo)競爭（Advocacy）

除了被動的執(zhí)法行為外，如果執(zhí)法機構(gòu)能主動積極地進行其他的倡導(dǎo)和促進競爭的行為，例如發(fā)布有關(guān)行業(yè)研究、私有化問題分析等報告、主動參與相關(guān)立法、主動就政策問題發(fā)表意見等等，則對競爭法的有效實施有積極作用。在這個方面，我國《反壟斷法》規(guī)定了協(xié)調(diào)指導(dǎo)機構(gòu)反壟斷委員會有權(quán)“組織調(diào)查、評估市場總體競爭狀況，發(fā)布評估報告”，另外，執(zhí)法機構(gòu)除了有權(quán)制訂規(guī)章，公布執(zhí)法信息外，也有權(quán)組織研討會、發(fā)布研究報告等。尤其近幾年，由于國家高層日益重視反壟斷29. 2016年4月18日召開的中央全面深化改革領(lǐng)導(dǎo)小組第二十三次會議，研究審議了《關(guān)于建立公平競爭審查制度的意見》。同年6月1日，國務(wù)院發(fā)布《國務(wù)院關(guān)于在市場體系建設(shè)中建立公平競爭審查制度的意見》(國發(fā)〔2016〕34號)。2021年8月30日召開的中央全面深化改革委員會第二十一次會議審議通過了《關(guān)于強化反壟斷深入推進公平競爭政策實施的意見》。，執(zhí)法機構(gòu)的倡導(dǎo)活動相應(yīng)積極活躍。

對指標1.4.6的評分為：“0”。

指標1.4.1—1.4.6的權(quán)重依次為“0.15”、“0.15”、“0.10”、“0.35”、“0.15”和“0.10”，合并計算后的指標1.4（實施指標）為“2.3”。

三、 對“指標2 ：競爭機構(gòu)之獨立性”的分析與計算

（一）對指標2.1（機構(gòu)設(shè)計）的分析與評分

指標2.1下，包括指標2.1.1和2.1.2兩個次一級指標。

1.指標2.1.1：機構(gòu)地位（Institutional Status）

反壟斷機構(gòu)在國家機構(gòu)中的地位是衡量機構(gòu)之獨立性的重要標準。各國反壟斷機構(gòu)，依其地位，一般有四類，其獨立性依次由高到低：獨立的管制機構(gòu)、獨立的咨詢機構(gòu)、部委級機構(gòu)、部委之部門。而評分依次從“0”到“6”。

我國的反壟斷機構(gòu)在2018年之前是“1+3”模式：一個反壟斷委員會 + 三個執(zhí)法機構(gòu)。反壟斷委員會是對反壟斷工作進行組織、協(xié)調(diào)和指導(dǎo)，非獨立設(shè)置的機構(gòu)，也不直接執(zhí)法。首任主任由國務(wù)院副總理擔任，現(xiàn)任主任為國務(wù)委員，副主任和委員包括相關(guān)部委的正職或副職領(lǐng)導(dǎo)。三個執(zhí)法機構(gòu)分別是：負責價格執(zhí)法的發(fā)改委價格監(jiān)督檢查司、負責并購審查的商務(wù)部反壟斷局以及主要負責非價格壟斷協(xié)議以及濫用市場支配地位行為方面執(zhí)法的國家工商總局的反壟斷與反不正當競爭執(zhí)法局。2018年起，反壟斷執(zhí)法由國家市場監(jiān)督管理總局反壟斷局負責。30. 見中共中央印發(fā)的《深化黨和國家機構(gòu)改革方案》（2018年3月）?？傮w來看，我國反壟斷執(zhí)法機構(gòu)的地位是部委級別單位里的一個職能部門。

因此，對指標2.1.1的評分為：“6”。

2.指標2.1.2：首長指令（Instructions from the Executive）

如果反壟斷機構(gòu)執(zhí)法不受行政首長之指示影響，則獨立性最強，評分“0”。如果反壟斷機構(gòu)只是部委里的一個部門，則獨立性最弱，評分“6”。

對指標2.1.2的評分為：“6”。

指標2.1.1和2.1.2的權(quán)重一樣，合并計算后的指標2.1（機構(gòu)設(shè)計指標）為：“6”。

（二）對指標2.2（可歸責性）分析與評分

本指標包括下級指標2.2.1和2.2.2。

1.指標2.2.1：年報發(fā)布（Annual Report）

為促使執(zhí)法機構(gòu)擔負其責任，有關(guān)執(zhí)法的信息透明度是一個重要約束。這里以年報發(fā)布作為信息透明的衡量指標。如果有發(fā)布，則評分為“0”。

瀏覽訪問執(zhí)法機構(gòu)網(wǎng)站的信息后，未見我國的反壟斷執(zhí)法機構(gòu)有執(zhí)法年報的公布。

因此，對指標2.2.1的評分為：“6”。

2.指標2.2.2：法院外申訴的可能性（Appeal Possibilities other than Courts）

這個指標是分析在執(zhí)法機構(gòu)之上是否還有可以推翻其決定的非司法機構(gòu)。如果沒有，則其獨立性強，可給評分“0”。

我國《反壟斷法》第五十三條規(guī)定：對于有關(guān)經(jīng)營者集中的決定不服的，先行政復(fù)議，再起訴。其它反壟斷決定，則可選擇行政復(fù)議或起訴。由此可見，我國對本指標的契合是部分的。

對指標2.2.2的評分為：“3”。

指標2.2.1和2.2.2的權(quán)重各為“0.3”和“0.7”，合并計算后的指標2.2（可歸責指標）分數(shù)為：“3.9”。

四、總指標計算與對比分析

將以上計算出來的二級指標按表1所示的權(quán)重合并計算，得到兩個一級指標：

指標1（法律和實施的范圍）：2.12

指標2（競爭機構(gòu)的獨立性）：4.95

再將這兩個一級指標按權(quán)重合并計算，得到我國反壟斷法律制度之總指標：

總指標（反壟斷制度框架）：2.69

以下分別就指標1、指標2和總指標與OECD中在反壟斷方面立法較早、執(zhí)法經(jīng)驗較為領(lǐng)先的部分發(fā)達國家進行對比研究，見表2、3、4。主要有兩個對照組比較：

表2 指標1的比較

歐美發(fā)達國家對比國：歐盟、美國、德國、英國

表3 指標2的比較

亞洲發(fā)達國家對比國：日本、韓國

轉(zhuǎn)軌國家對比國：墨西哥、波蘭、匈牙利

這里要說明的是：本對比并不完全準確。一是因為計算基于的時間點不同。OECD的研究報告是以2003年-2004年時間點的信息進行研究，而我國的評分是基于截止到2021年11月的信息。二是對我國評分時，是基于作者文獻的搜集而非執(zhí)法機構(gòu)的問卷回饋。某些涉及到難以采集的數(shù)據(jù)的項目，以推定方式評分。但考慮到所涉及到的推定項很少，并且有資料支持，推定誤差不會很大，因此有理由相信對上級指標計算的影響不大。另外，雖然不是一個時間點的信息對比，但所挑選的OECD國家基本的反壟斷立法和執(zhí)法已趨穩(wěn)定，即使到現(xiàn)在并未有實質(zhì)性的變革，所以仍具可對比性。

表4 總指標的比較

通過跟OECD若干發(fā)達國家所進行的反壟斷法律制度指標對比，可以有如下總結(jié)：

首先，我國的反壟斷立法層面的制度設(shè)計質(zhì)量優(yōu)于執(zhí)法層面的制度設(shè)計（指標1好于指標2）。

在跟OECD若干發(fā)達國家對比后，我國在指標2（競爭機構(gòu)的獨立性）方面分數(shù)靠后，而這也導(dǎo)致最后我國的總指標分數(shù)靠后。31. 與反壟斷機構(gòu)的地位有相關(guān)性的該機構(gòu)執(zhí)法的資源與預(yù)算。估算得出的未必準確的評分為“4”?？紤]到反壟斷局只是部委級機構(gòu)的一個部門，其預(yù)算與資源未必充分，該分數(shù)也可能是“5”甚至是“6”。如果調(diào)整為“5”，則總指標為“2.72”；調(diào)整為“6”，則總指標為“2.76”。指標2不僅跟OECD的發(fā)達國家比有差距，跟同為轉(zhuǎn)軌經(jīng)濟國家的墨西哥比，指標差距也較大。我國的指標1要優(yōu)于墨西哥，但墨西哥的指標2太差分數(shù)為“0”。32. 墨西哥的指標2表現(xiàn)為最好。其競爭法機構(gòu)為聯(lián)邦競爭委員會，委員由總統(tǒng)任命、國會確認，具有反壟斷執(zhí)法方面的高度獨立自治權(quán)力。其官方網(wǎng)站為http://www.cfc.gob.mx/index.php/en/Inicio。這反映了長期以來我國學者一直在呼吁改進的我國反壟斷的重大問題：反壟斷機構(gòu)的獨立性。有關(guān)獨立性的保障，指標評價體現(xiàn)的標準有兩個方面：一是機構(gòu)的地位；二是執(zhí)法不受其它行政力量干擾。我國具體執(zhí)法的反壟斷機構(gòu)的地位，是四種機構(gòu)中地位最低的，因此也容易受到上級機構(gòu)或其它高級別機構(gòu)之影響。

另外，對于執(zhí)法機構(gòu)的執(zhí)法活動也缺少制約。年報發(fā)布指標所反映的我國執(zhí)法機構(gòu)信息披露尚不全面和透明的問題也在指標評價中體現(xiàn)。《反壟斷法》實施已經(jīng)到了第十四個年頭，對于反壟斷機構(gòu)的執(zhí)法情況，公眾可獲得具體執(zhí)法案例的公告，仍尚未定期獲得以“年報”形式展現(xiàn)的全面而充分的信息。相比歐盟和美國，差距較大。以美國的FTC為例，在其官網(wǎng)上可以查到從1906年至今的所有年報。33. http://www.ftc.gov/os/annualreports/index.shtm.百年以前的1916年的年報超過60頁，1917年的年報超過100頁，而1918年的年報則超過200頁。

其次，在法律與實施指標方面，總體的規(guī)制和實施規(guī)則設(shè)計較好，豁免規(guī)則排列居后。（指標1.1，1.2和1.4 優(yōu)于1.3）。

我國目前《反壟斷法》和配套的執(zhí)法機構(gòu)的規(guī)章，所覆蓋的反壟斷行為包括了壟斷協(xié)議、濫用行為和經(jīng)營者集中等主要類別，基本完整。對不同壟斷行為的適用原則和規(guī)制規(guī)則的設(shè)計，總體質(zhì)量較好，甚至在某些方面偏好，例如有關(guān)濫用行為的認定標準、并購管制標準、私人訴訟、寬恕規(guī)定等，都有好的評分。并購管制指標也表現(xiàn)偏好，有關(guān)管制標準、申報門檻、效率標準等立法規(guī)定較合理。但是，影響并購管制指標的因素也很突出，主要是政府力量對并購決策的干涉，以及執(zhí)法機構(gòu)對于效率之外其它目標的考慮。這也反映了我國目前并購管制的突出問題：反壟斷機構(gòu)很難對獲得政府支持甚至是政府推動的企業(yè)重組并購等行為有所作為。另外，在作出管制決定時，對效率或競爭之外的目標考慮或關(guān)注過多。

在各類壟斷行為的立法規(guī)則中，有關(guān)限制性協(xié)議的評分（3.45）較差。影響分值并且值得立法改進的方面是：立法上沒有清晰地區(qū)分橫向固定價格協(xié)議與其它協(xié)議應(yīng)分別適用分析標準，導(dǎo)致對橫向固定價格協(xié)議這一最為惡性的行為可能管制標準過寬。另外，立法中應(yīng)增加有關(guān)微量例外的規(guī)定。

在法律之實施方面，“實施”指標的評分較好。雖然受限于所獲信息，對“資源與預(yù)算”的評分“4”有些樂觀，如果調(diào)整為“5”或“6”會降低評價，但考慮到與有關(guān)“制裁”的可能不合理的評分規(guī)則進行中和，則最后分數(shù)仍有可信性。有關(guān)“制裁”，指標設(shè)計者很明顯傾向于支持卡特爾的刑事責任，只有罰款而無刑事責任則無法得到最好分數(shù)，這個是值得商榷的，因為無論學界還是各國實踐尚無形成一致性觀點?！盎砻狻狈矫娴闹笜嗽u價靠后。我國有關(guān)涉及國家重大利益的行業(yè)或企業(yè)之有限適用反壟斷法的規(guī)定，使得我國在一些重要行業(yè)已有支配地位之國有企業(yè)受到競爭法的約束過少。實質(zhì)上，由于很多大型國企得到地方政府和行業(yè)主管部門的支持，《反壟斷法》不僅對其無法發(fā)揮充分有效的約束，還會引發(fā)企業(yè)、行業(yè)間不公平競爭的問題。鑒于政府中立對市場競爭之重要性，國務(wù)院在2016年發(fā)文確立公平競爭審查機制，是直面和應(yīng)對此方面問題的重要舉措，相信隨著該機制的不斷完善和有效運作，會更好地促進政府在公平競爭方面的中立地位。34. 競爭中立政策由澳大利亞在1996年提出，規(guī)定：政府商業(yè)活動不應(yīng)當僅憑其公共部門所有權(quán)而享有高于私營部門競爭者的競爭優(yōu)勢。之后，OECD將政府在企業(yè)之間競爭中保持中立之政策拓展為八個方面：“簡化國有企業(yè)運營方式 ”、“核算特定職能成本”、“給予商業(yè)化回報”、“厘清公共服務(wù)義務(wù)”、“稅收中立”、“監(jiān)管中立”、“債務(wù)及補貼中立”、“公共采購中立”。有關(guān)我國競爭中立政策非常全面清晰的設(shè)計和分類，參見丁茂中：《我國競爭政策的引入及實施》，載于《法學》2015年第9期。

第三，在“機構(gòu)的獨立性指標”方面，評分最為靠后。

機構(gòu)的獨立性是反壟斷執(zhí)法有效的關(guān)鍵。OECD專家將其單獨列為反壟斷指標的兩大子指標之一，即反映出對此方面的重視。然而，不可回避的問題是，我國反壟斷機構(gòu)，無論是機構(gòu)地位還是歸責指標，都得分與歐美發(fā)達國家差距較大。其實，這也反映了我國長期以來法治進步過程中一直在努力解決的問題：執(zhí)法成效滯后于立法期待，或者說，“行”落后于“立”。即使法律條文借鑒了他國之先進經(jīng)驗，規(guī)定完整并基本合理，但如果實施不充分也有可能會事倍功半。反壟斷執(zhí)法機構(gòu)如何進一步有效發(fā)揮作用這一問題，可能是未來《反壟斷法》之修改需要討論和解決的重點問題。

筆者認為，反壟斷執(zhí)法的效果應(yīng)由三個標準來衡量：積極性、專業(yè)性和公平性。而背離這三個標準的執(zhí)法問題相應(yīng)也有三個：一是背離積極性標準的消極執(zhí)法（或者惰性執(zhí)法），二是背離專業(yè)性標準的錯誤執(zhí)法，三是背離公平性標準的選擇性執(zhí)法（或者歧視性執(zhí)法）。35. 筆者在2009年第六屆競爭法與競爭政策國際研討會上提交了論文“Discriminatory Anti-monopoly Enforcement in China”，指出侵害公平競爭的一個值得注意的問題是反壟斷機構(gòu)的歧視性執(zhí)法。其中，達到公平性的保障原則是機構(gòu)的獨立性，而積極性和專業(yè)性的實現(xiàn)則需要可歸責制。

“獨立原則-可歸責原則”是構(gòu)建有效反壟斷機構(gòu)的首要指導(dǎo)原則36. See Michael J.Trebilcock and Edward M. lacobucci， “Designing Competition Law Institutions: Values， Structure， and Mandate”， at 457， Loyola University Chicago Law Journal 41: 455—471， 2010.，也是首要解決的問題。無獨立，執(zhí)法無公平；無歸責，執(zhí)法無效果。

獨立性，可以使得反壟斷機構(gòu)干預(yù)市場時達至地位中立，不受其它政治力量的干涉，尤其是產(chǎn)業(yè)政策主管部門和地方政府的不當影響，由此其專業(yè)性功能亦可發(fā)揮有效。獨立性強的機構(gòu)，典型例子是美國的聯(lián)邦貿(mào)易委員會（FTC）。該委員會的五個委員，由總統(tǒng)征求參議院意見和同意后任命，并且來自同一政黨的委員不能超過三人。37. Sec. 1， Federal Trade Commission Act.基于我國的憲法和政治體制，設(shè)立這樣的反壟斷機構(gòu)既不符合憲法和相關(guān)基本法律，也不符合國情。目前可以努力的方向是將反壟斷機構(gòu)的地位從部委之部門級別抬升到部委級，可直接向國務(wù)院總理報告。因此，可以將目前的反壟斷委員會從由各個相關(guān)部位領(lǐng)導(dǎo)組成的協(xié)調(diào)機構(gòu)改組為國務(wù)院領(lǐng)導(dǎo)下專職于反壟斷規(guī)章制訂和執(zhí)法工作的部委級機構(gòu)。這或許是我國反壟斷機構(gòu)獨立性提升的一個可選方案。另外，定期發(fā)布執(zhí)法年報，促進執(zhí)法信息全面透明，也有利于促進社會之公平競爭理念和文化的普及。38. 調(diào)整為部委級別后，評分為“4”，“首長指令”部分打分為“3”，指標2可優(yōu)化至“3.7”，反壟斷制度的總指標可以優(yōu)化為“2.43”，如果再進一步規(guī)定發(fā)布年報和取消并購管制中的行政復(fù)議，指標2.2.1和2.2.2的評分都為：“0”，則指標2可優(yōu)化到“1.75”，總指標可優(yōu)化到“2.04”，與代表性發(fā)達國家之差距大大縮小。

可歸責原則，則是體現(xiàn)對包括反壟斷機構(gòu)在內(nèi)的所有政府機構(gòu)的監(jiān)督，通過監(jiān)督促使反壟斷機構(gòu)的執(zhí)法活動有成效。所謂成效，一是積極執(zhí)法，保障執(zhí)法活動的數(shù)量；二是專業(yè)執(zhí)法，保障執(zhí)法活動的質(zhì)量。在基本執(zhí)法活動之外，反壟斷機構(gòu)還應(yīng)以專業(yè)和積極的態(tài)度進行倡導(dǎo)競爭理念與文化的活動。

反壟斷是維護市場競爭，但如果實施有誤，也會如過度的壟斷一樣，對市場競爭造成傷害。39. 王傳輝、葛菲等：《外資并購的反壟斷管制—可口可樂收購匯源案的拓展研究》，經(jīng)濟管理出版社，2011年版，第58頁。對不當之反壟斷的制約，也就是可歸責原則的實現(xiàn)機制，主要有五個方面：一是執(zhí)法機構(gòu)的資源保障，如充分的預(yù)算；二是執(zhí)法人員的專業(yè)篩選；三是執(zhí)法行為的程序約束；四是執(zhí)法行為的責任追究；五是執(zhí)法的透明性。40. 獨立性原則和可歸責原則的實現(xiàn)，也可被認為是反壟斷機構(gòu)公信力塑造的關(guān)鍵方面。參見王傳輝、葛菲等著：《外資并購的反壟斷管制—可口可樂收購匯源案的拓展研究》，第八章（作者歐潔梅），經(jīng)濟管理出版社，2011年版。限于本文主題，在此不展開分析，只以制度改革方面的建議來結(jié)束本文。首先建議全國人大常委會修改《反壟斷法》，設(shè)立國務(wù)院領(lǐng)導(dǎo)下的集規(guī)章制訂和執(zhí)法職能于一身的反壟斷委員會，并且，明確其獨立和中立執(zhí)法，規(guī)定任何其它部委或地方政府不得干涉。其次，增加反壟斷執(zhí)法程序部分之規(guī)定，對于執(zhí)法中的透明性原則的具體要求，例如將年報披露列為法定義務(wù)等，以及其它程序方面的制約性要求，進行規(guī)定。第三，取消并購審查中的先行政復(fù)議后訴訟的規(guī)定。建議國務(wù)院制訂和出臺《反壟斷法實施條例》，在其職權(quán)范圍內(nèi)進一步細化和完善反壟斷實施機制。