平臺經(jīng)濟領(lǐng)域“大數(shù)據(jù)殺熟”行為的反壟斷規(guī)制路徑

施耀恬 / 上海市市場監(jiān)督管理局 翟巍 / 華東政法大學(xué)

就概念界定而言，“大數(shù)據(jù)殺熟”行為并不是一項專業(yè)術(shù)語概念，而是一種社會習(xí)慣用語。1. 參見鄒開亮、劉佳明：《大數(shù)據(jù)“殺熟”的法律規(guī)制困境與出路——僅從〈消費者權(quán)益保護法〉的角度考量》，載《價格理論與實踐》2018年第8期，第47頁。所謂“大數(shù)據(jù)”（Big Data）特指從多種來源高速生成的大量不同類型的數(shù)據(jù)；相關(guān)主體在處理與分析大數(shù)據(jù)時，需要使用新型的、具備更強大功能的處理器與算法技術(shù)。2. Competition Law and Data， Stand:10.05.2016， Gemeinsames Papier der Autorité de la concurrence und des Bundeskartellamtes zu Daten und Auswirkungen auf das Wettbewerbsrecht， p. 4.所謂“大數(shù)據(jù)殺熟”壟斷行為是指：具有市場支配地位的經(jīng)營者濫用其市場支配地位，利用數(shù)據(jù)、算法及其他技術(shù)優(yōu)勢，在針對用戶進行大數(shù)據(jù)分析基礎(chǔ)上而針對不同用戶實施的不合理的差別待遇行為。3. 參見靳昊：《反壟斷法，離你的生活并不遠》，載《光明日報》2018年7月29日，第07版。就本質(zhì)而言，“大數(shù)據(jù)殺熟”壟斷行為是一級價格歧視的變相實現(xiàn)形式或趨向?qū)崿F(xiàn)形式。4. 王潺：《“大數(shù)據(jù)殺熟”該如何規(guī)制？——以新制度經(jīng)濟學(xué)和博弈論為視角的分析》，載《暨南學(xué)報(哲學(xué)社會科學(xué)版)》2021年第6期，第54頁。狹義的“大數(shù)據(jù)殺熟”壟斷行為僅包括具有市場支配地位的經(jīng)營者針對消費者實施的不合理的差別待遇行為，通常表現(xiàn)形式為價格歧視行為。5. 參見陳永偉：《平臺反壟斷問題再思考：“企業(yè)—市場二重性”視角的分析》，載《競爭政策研究》2018年第5期，第30-31頁。廣義的“大數(shù)據(jù)殺熟”壟斷行為則包括具有市場支配地位的經(jīng)營者針對消費者、機構(gòu)用戶以及其他主體實施的不合理的差別待遇行為。

總體來說，平臺經(jīng)濟領(lǐng)域“大數(shù)據(jù)殺熟”問題是一個綜合性與系統(tǒng)性問題。這一問題的規(guī)制涉及反壟斷、反不正當競爭、數(shù)據(jù)安全、網(wǎng)絡(luò)安全、消費者權(quán)益保護、個人信息保護等多元維度。6. 參見冒純純：《“大數(shù)據(jù)殺熟”的監(jiān)管規(guī)制路徑探討》，載《中國市場監(jiān)管研究》2021年第7期，第50-52頁。因此，反壟斷執(zhí)法機構(gòu)在解決平臺經(jīng)濟領(lǐng)域“大數(shù)據(jù)殺熟”問題時，需要采取跨部門法視域，也需要注重與其他相關(guān)監(jiān)管部門的溝通與協(xié)作。

一、構(gòu)筑“大數(shù)據(jù)殺熟”行為實施主體的市場支配地位認定標準體系

在反壟斷執(zhí)法實踐中，由于數(shù)字經(jīng)濟、平臺經(jīng)濟具有的延展性、多邊性和多變性特征，實施“大數(shù)據(jù)殺熟”行為的主體所在相關(guān)市場通常很難被準確界定，進而導(dǎo)致該主體所占市場份額難以被準確計算。這直接妨礙了反壟斷執(zhí)法機構(gòu)對于“大數(shù)據(jù)殺熟”壟斷行為的甄別與規(guī)制。鑒于這一情況，反壟斷執(zhí)法機構(gòu)有必要依據(jù)“單邊相關(guān)市場”“雙邊或多邊相關(guān)市場”“橫跨多元相關(guān)市場”的不同場景，構(gòu)筑“大數(shù)據(jù)殺熟”行為實施主體的市場支配地位各別認定標準體系。

（一）“單邊相關(guān)市場”場景

在“單邊相關(guān)市場”場景中，反壟斷執(zhí)法機構(gòu)在認定、推定實施“大數(shù)據(jù)殺熟”行為的經(jīng)營者具有市場支配地位時，可以依據(jù)《反壟斷法》第18條與第19條及《國務(wù)院反壟斷委員會關(guān)于平臺經(jīng)濟領(lǐng)域的反壟斷指南》，單獨或綜合參照“掌控關(guān)鍵大數(shù)據(jù)資源”“掌控關(guān)鍵算法技術(shù)”“掌控關(guān)鍵人工智能技術(shù)”等標準。由于大數(shù)據(jù)資源、算法技術(shù)與由數(shù)據(jù)、算法聚合而成的人工智能技術(shù)業(yè)已成為平臺經(jīng)濟發(fā)展的“燃料”與“動力”，掌控關(guān)鍵性的大數(shù)據(jù)資源、算法技術(shù)與人工智能技術(shù)的經(jīng)營者容易借此構(gòu)建市場準入壁壘、數(shù)據(jù)聚合優(yōu)勢、先發(fā)技術(shù)優(yōu)勢，進而在單邊相關(guān)市場構(gòu)筑起競爭對手難以抗衡與趕超的市場支配地位。

（二）“雙邊或多邊相關(guān)市場”場景

在“雙邊或多邊相關(guān)市場”場景中，反壟斷執(zhí)法機構(gòu)在認定、推定實施“大數(shù)據(jù)殺熟”行為的經(jīng)營者具有市場支配地位時，可以依據(jù)《反壟斷法》第18條、第19條及《國務(wù)院反壟斷委員會關(guān)于平臺經(jīng)濟領(lǐng)域的反壟斷指南》，單獨或綜合參照“顯著的信息不對稱態(tài)勢”“高強度黏附海量用戶”“對相關(guān)市場準入具有顯著影響力”“對相關(guān)市場經(jīng)營活動具有顯著影響力”等標準。此類標準詳述如下：

1.顯著的信息不對稱態(tài)勢標準

在數(shù)據(jù)驅(qū)動型的雙邊或多邊相關(guān)市場中，實施“大數(shù)據(jù)殺熟”行為的經(jīng)營者具有收集、分析與處理雙邊或多邊用戶大數(shù)據(jù)資源的領(lǐng)先能力，而其他經(jīng)營者不具備同等程度的能力；由此導(dǎo)致實施“大數(shù)據(jù)殺熟”行為的經(jīng)營者與其他經(jīng)營者之間處于顯著的信息不對稱態(tài)勢。

2.高強度黏附海量用戶標準

在雙邊或多邊相關(guān)市場中，實施“大數(shù)據(jù)殺熟”行為的經(jīng)營者所控制的平臺黏附大量用戶（包括消費者、平臺內(nèi)經(jīng)營者等），進而掌控海量的用戶數(shù)據(jù)資源；由于平臺經(jīng)濟“馬太效應(yīng)”與跨平臺轉(zhuǎn)移成本較高，這些用戶高度依附于實施“大數(shù)據(jù)殺熟”行為的經(jīng)營者，其遷移到其他平臺的意愿較低。

3.對相關(guān)市場準入具有顯著影響力標準

在雙邊或多邊相關(guān)市場中，實施“大數(shù)據(jù)殺熟”行為的經(jīng)營者控制網(wǎng)絡(luò)、數(shù)據(jù)或者平臺等基礎(chǔ)設(shè)施，而這類基礎(chǔ)設(shè)施對于相關(guān)市場的準入而言至關(guān)重要。如果實施“大數(shù)據(jù)殺熟”行為的經(jīng)營者拒絕開放其掌控的網(wǎng)絡(luò)、數(shù)據(jù)或者平臺等基礎(chǔ)設(shè)施，將導(dǎo)致其他經(jīng)營者無法進入特定的相關(guān)市場從事經(jīng)營活動。如果實施“大數(shù)據(jù)殺熟”行為的經(jīng)營者拒絕向競爭對手開放其掌控的網(wǎng)絡(luò)、數(shù)據(jù)或者平臺等基礎(chǔ)設(shè)施，那么將極大壓縮競爭對手的生存與發(fā)展空間。

4.對相關(guān)市場經(jīng)營活動具有顯著影響力標準

在雙邊或多邊相關(guān)市場中，實施“大數(shù)據(jù)殺熟”行為的經(jīng)營者的經(jīng)營活動（如平臺服務(wù)、信息服務(wù)）對于第三方主體進入采購或銷售市場具有至關(guān)重要的意義；或者，實施“大數(shù)據(jù)殺熟”行為的經(jīng)營者的經(jīng)營活動對于第三方主體的經(jīng)營活動能夠產(chǎn)生顯著影響。

（三）“橫跨多元相關(guān)市場”場景

在“橫跨多元相關(guān)市場”場景中，反壟斷執(zhí)法機構(gòu)在認定、推定實施“大數(shù)據(jù)殺熟”行為的經(jīng)營者具有市場支配地位時，可以依據(jù)《反壟斷法》第18條、第19條及《國務(wù)院反壟斷委員會關(guān)于平臺經(jīng)濟領(lǐng)域的反壟斷指南》，單獨或綜合參照“掌控具有跨市場競爭性影響大數(shù)據(jù)資源”“掌控具有跨市場必要設(shè)施屬性大數(shù)據(jù)資源”“塑造橫跨多元市場網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)”“控制底部生態(tài)平臺系統(tǒng)”等標準。7. 此處所述的底部生態(tài)平臺是指呈現(xiàn)“守門人”特征的涉及搜索引擎、社交媒體、電子商務(wù)等領(lǐng)域的基礎(chǔ)性平臺。由于這類平臺的經(jīng)營觸角橫跨多元相關(guān)市場，并呈現(xiàn)強大的中介與聯(lián)結(jié)功能，業(yè)已黏附海量數(shù)據(jù)資源與流量資源，因而其成為經(jīng)營者進入特定相關(guān)市場經(jīng)營的必由路徑。此類標準詳述如下：

1.掌控具有跨市場競爭性影響大數(shù)據(jù)資源標準

實施“大數(shù)據(jù)殺熟”行為的經(jīng)營者掌控與市場競爭密切關(guān)聯(lián)的大數(shù)據(jù)資源，并且該大數(shù)據(jù)資源在多個相關(guān)市場都能夠?qū)κ袌龈偁幃a(chǎn)生顯著影響。8. 參見陳永偉：《美國眾議院〈數(shù)字市場競爭狀況調(diào)查報告〉介評》，載《競爭政策研究》2020年第5期，第11-17頁。這類相關(guān)市場通常具有數(shù)字化賦能與數(shù)據(jù)化驅(qū)動的特征。

2.掌控具有跨市場必要設(shè)施屬性大數(shù)據(jù)資源標準

實施“大數(shù)據(jù)殺熟”行為的經(jīng)營者在一個相關(guān)市場掌控特定的大數(shù)據(jù)資源，而獲得授權(quán)訪問該大數(shù)據(jù)資源客觀上是其他經(jīng)營者在該相關(guān)市場或其上下游市場經(jīng)營所必需的。9. 參見楊東、臧俊恒：《數(shù)字平臺的反壟斷規(guī)制》，載《武漢大學(xué)學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版）》2021年第2期，第165頁。在這類相關(guān)市場或其上下游相關(guān)市場中，大數(shù)據(jù)資源構(gòu)成商業(yè)經(jīng)營模式得以正常運行的生產(chǎn)要素與基礎(chǔ)資源。

3.塑造橫跨多元市場網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)標準

實施“大數(shù)據(jù)殺熟”行為的經(jīng)營者采用數(shù)據(jù)、算法、資本、平臺規(guī)則等手段，借助直接、間接網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)，能夠在多個相關(guān)市場形成橫向、縱向一體化閉鎖效應(yīng)，從而在多個相關(guān)市場發(fā)揮市場支配力或顯著影響力。

4.控制底部生態(tài)平臺系統(tǒng)標準

實施“大數(shù)據(jù)殺熟”行為的經(jīng)營者控制涵蓋軸心型與輻射型相關(guān)市場的底部生態(tài)平臺系統(tǒng)，能夠整合利用橫跨多個相關(guān)市場的優(yōu)勢力量（譬如先進算法、矩陣式布局、海量用戶黏附性、平臺多棲性、大數(shù)據(jù)資源），從而在多個相關(guān)市場形成統(tǒng)合型支配力。10. 參見[英]馬丁·摩爾、[英]達米安·坦比尼編著：《巨頭：失控的互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)》，魏瑞莉、倪金丹譯，浙江大學(xué)出版社2020年版，第120-122頁。

二、“大數(shù)據(jù)殺熟”壟斷行為的負面清單、正面清單與存疑清單

為了清晰厘定關(guān)于“大數(shù)據(jù)殺熟”壟斷行為的評判標準，提升針對“大數(shù)據(jù)殺熟”壟斷行為的執(zhí)法效率，并強化對于企業(yè)的反壟斷合規(guī)指引，反壟斷執(zhí)法機構(gòu)可以設(shè)立關(guān)于“大數(shù)據(jù)殺熟”壟斷行為的負面清單、正面清單與存疑清單。

凡是被列入負面清單的“大數(shù)據(jù)殺熟”行為可被直接推定為構(gòu)成濫用市場支配地位壟斷行為，除非具有確鑿證據(jù)可以推翻這一推論。凡是被列入正面清單的“大數(shù)據(jù)殺熟”行為可被直接推定為不構(gòu)成濫用市場支配地位壟斷行為，除非具有確鑿證據(jù)可以推翻這一推論。凡是被列入存疑清單的“大數(shù)據(jù)殺熟”行為可被推定為具有構(gòu)成濫用市場支配地位壟斷行為的較高風(fēng)險。對于被列入存疑清單的“大數(shù)據(jù)殺熟”行為，反壟斷執(zhí)法機構(gòu)有必要進行重點關(guān)注，而實施這類行為的企業(yè)也應(yīng)主動進行反壟斷合規(guī)審查，并向反壟斷執(zhí)法機構(gòu)提交證明自身行為合法性的證據(jù)材料。

（一）“大數(shù)據(jù)殺熟”壟斷行為的負面清單（黑名單）

依據(jù)《反壟斷法》及域內(nèi)外反壟斷法律實踐，應(yīng)被列入負面清單（黑名單）的“大數(shù)據(jù)殺熟”壟斷行為包括以下類型：

1.不合理的差異化定價行為

所謂不合理的差異化定價行為是指，具有市場支配地位的經(jīng)營者利用數(shù)據(jù)、算法等手段，無正當理由對交易條件相同的用戶實施產(chǎn)品和服務(wù)差異化定價。11. [英]馬丁·摩爾、[英]達米安·坦比尼編著：《巨頭：失控的互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)》，魏瑞莉、倪金丹譯，浙江大學(xué)出版社2020年版，第38頁。

例如，在交易條件相同的前提下，具有市場支配地位的經(jīng)營者對作為老客戶的消費者收取高額費用，而對作為新客戶的消費者收取較低費用，這就構(gòu)成不合理的差異化定價行為。又如，在交易條件相同的前提下，具有市場支配地位的經(jīng)營者對價格敏感度低的消費者收取高額費用，而對價格敏感度高的消費者收取較低費用，這也構(gòu)成不合理的差異化定價行為。

2.不合理的差異化展現(xiàn)行為

所謂不合理的差異化展現(xiàn)行為是指，具有市場支配地位的經(jīng)營者利用收集掌握的消費者、機構(gòu)用戶及其他主體的數(shù)據(jù)，使用數(shù)據(jù)、算法等手段，無正當理由針對消費者、機構(gòu)用戶及其他主體實施不合理的商品、服務(wù)信息展現(xiàn)行為，從而導(dǎo)致歧視性的“千人千面”行為。

例如，在同一時間節(jié)點，具有市場支配地位的經(jīng)營者對作為老客戶的消費者僅僅展現(xiàn)某類商品序列中高價位商品的信息，而對作為新客戶的消費者全面展現(xiàn)該類商品序列中高、中、低價位商品的信息。又如，在同一時間節(jié)點，具有市場支配地位的經(jīng)營者對價格敏感度低的消費者僅僅展現(xiàn)某類服務(wù)序列中高價位服務(wù)的信息，而對價格敏感度高的消費者全面展現(xiàn)該類服務(wù)序列中高、中、低價位服務(wù)的信息。

3.不合理的差異化優(yōu)惠行為

所謂不合理的差異化優(yōu)惠行為是指，具有市場支配地位的經(jīng)營者利用收集掌握的消費者、機構(gòu)用戶及其他主體數(shù)據(jù)，使用數(shù)據(jù)、算法等手段，無正當理由針對消費者、機構(gòu)用戶及其他主體實施不合理的差異化優(yōu)惠行為。

例如，在交易條件相同的前提下，具有市場支配地位的經(jīng)營者對價格敏感度低的消費者不提供優(yōu)惠券或者雖在形式上提供優(yōu)惠券但卻利用技術(shù)手段予以隱藏，而對價格敏感度高的消費者則明示提供優(yōu)惠券。又如，在交易條件相同的前提下，具有市場支配地位的經(jīng)營者對長期不購物的消費者提供各種優(yōu)惠措施，但卻對經(jīng)常購物的消費者不提供優(yōu)惠措施。再如，在交易條件相同的前提下，具有市場支配地位的經(jīng)營者通過針對用戶數(shù)據(jù)的分析，對使用高價手機的消費者不提供優(yōu)惠措施，而對使用低價手機的消費者提供優(yōu)惠措施。

4.基于大數(shù)據(jù)分析的信息誘導(dǎo)行為

所謂基于大數(shù)據(jù)分析的信息誘導(dǎo)行為是指，具有市場支配地位的經(jīng)營者借助“精準畫像”手段，針對消費者、機構(gòu)用戶及其他主體提供“一對一”的涉及商品、服務(wù)的虛假信息、片面信息、變造信息，人為制造“信息繭房”“信息誤導(dǎo)”，誘使消費者、機構(gòu)用戶及其他主體作出非理性的商業(yè)決策，從而損害消費者、機構(gòu)用戶及其他主體的知情權(quán)、自主交易決定權(quán)與公平交易權(quán)，以致最大限度攫取消費者剩余。12. 參見周圍：《人工智能時代個性化定價算法的反壟斷法規(guī)制》，載《武漢大學(xué)學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版）》2021年第1期，第110頁。

例如，一個消費者在多次瀏覽某頭部平臺企業(yè)的軟件訂房頁面后，該頭部平臺企業(yè)就根據(jù)對該消費者瀏覽記錄的分析，向該消費者顯示相關(guān)酒店房價自動上漲的虛假信息，由此給該消費者營造相關(guān)酒店服務(wù)供不應(yīng)求的錯覺，誘導(dǎo)該消費者盡快訂購相關(guān)酒店房間。

5.基于大數(shù)據(jù)分析的“損人利己”型的廣告推送行為

所謂基于大數(shù)據(jù)分析的“損人利己”型的廣告推送行為是指，具有市場支配地位的電子商務(wù)、社交媒體、即時通信等互聯(lián)網(wǎng)細分行業(yè)經(jīng)營者，采取搜索升權(quán)、排名前置、流量加持等方式，向交易相對人強化推送、展現(xiàn)自身旗下的產(chǎn)品、服務(wù)信息，同時采取搜索降維、排名后置、流量劫持等手段阻礙交易相對人獲得其競爭對手旗下的同類產(chǎn)品、服務(wù)信息，從而誘導(dǎo)交易相對人做出非理性的商業(yè)購買決策。

6.基于大數(shù)據(jù)分析的負面商業(yè)信息壓制行為

所謂基于大數(shù)據(jù)分析的負面商業(yè)信息壓制行為是指，具有市場支配地位的經(jīng)營者利用數(shù)據(jù)、算法等手段，對涉及自身的負面商業(yè)信息予以甄別、遴選與技術(shù)壓制，導(dǎo)致涉及該經(jīng)營者的企業(yè)、品牌的負面商業(yè)信息在搜索引擎、社交媒體等互聯(lián)網(wǎng)平臺上不被社會公眾所知曉或者不容易被社會公眾所知曉，從而達到誤導(dǎo)用戶的商業(yè)目的。13

7.基于大數(shù)據(jù)分析的針對競爭對手的正面商業(yè)信息壓制行為

所謂基于大數(shù)據(jù)分析的針對競爭對手的正面商業(yè)信息壓制行為是指，具有市場支配地位的經(jīng)營者利用數(shù)據(jù)、算法等手段，對涉及競爭對手的正面商業(yè)信息予以甄別、遴選與技術(shù)壓制，導(dǎo)致涉及競爭對手的企業(yè)、品牌的正面商業(yè)信息在搜索引擎、社交媒體等互聯(lián)網(wǎng)平臺上不被社會公眾所知曉或者不容易被社會公眾所知曉，從而達到誤導(dǎo)社會公眾、機構(gòu)用戶的商業(yè)目的。

8.超范圍與跨行業(yè)收集、分析大數(shù)據(jù)的行為

所謂超范圍與跨行業(yè)收集、分析大數(shù)據(jù)的行為是指，具有市場支配地位的經(jīng)營者違反關(guān)于用戶數(shù)據(jù)采集的法定與約定范圍，超越授權(quán)范圍或跨越行業(yè)收集用戶的數(shù)據(jù)，并對所收集的大數(shù)據(jù)進行整合分析的行為。

例如，具有市場支配地位的經(jīng)營者可能利用收集掌握的用戶數(shù)據(jù)，對用戶的信譽、信用、個人隱私內(nèi)容及受保護的個人信息（如價格耐受度、性取向、人脈關(guān)系）作出評估。又如，具有市場支配地位的經(jīng)營者違反關(guān)于用戶數(shù)據(jù)采集的法律規(guī)定，沒有正當理由強制采集消費者的人臉、指紋、步態(tài)等生物信息，并在大數(shù)據(jù)分析基礎(chǔ)上甄別不同類型消費者，然后針對消費者進行“精準營銷”。這類行為就構(gòu)成違法的“大數(shù)據(jù)殺熟”壟斷行為。

（二）“大數(shù)據(jù)殺熟”壟斷行為的正面清單（白名單）

依據(jù)《反壟斷法》《國務(wù)院反壟斷委員會關(guān)于平臺經(jīng)濟領(lǐng)域的反壟斷指南》以及域內(nèi)外反壟斷法律實踐，以下類型的“大數(shù)據(jù)殺熟”行為應(yīng)被列入“大數(shù)據(jù)殺熟”壟斷行為的正面清單（白名單），它們通常不構(gòu)成濫用市場支配地位壟斷行為。

1.基于“公平、合理、無歧視”規(guī)則實行的隨機性差別待遇行為

所謂基于“公平、合理、無歧視”規(guī)則實行的隨機性差別待遇行為是指，具有市場支配地位的經(jīng)營者依據(jù)“公平、合理、無歧視”規(guī)則，在合理分析分攤成本、季節(jié)因素、物流成本等客觀因素基礎(chǔ)上，針對不同的消費者、機構(gòu)用戶及其他主體實行的隨機性差別待遇行為。

例如，如果具有市場支配地位的經(jīng)營者銷售的商品、服務(wù)價格存在淡季與旺季的區(qū)分、團體票與個體票的區(qū)分，而這種差別定價行為主要由成本、供求關(guān)系、性價比等客觀因素造成，因而由具有市場支配地位的在線旅游平臺企業(yè)實施的這種差異化定價行為就符合“公平、合理、無歧視”規(guī)則，并不構(gòu)成“大數(shù)據(jù)殺熟”壟斷行為。

2.基于交易相對人的差異化需求而實行的合理差別待遇行為

所謂基于交易相對人的差異化需求而實行的合理差別待遇行為是指，具有市場支配地位的經(jīng)營者以交易相對人的具體需求為導(dǎo)向，根據(jù)交易相對人的具體需求“量身定做”差異化的商品、服務(wù)以及交易條件，并向交易相對人收取差異化的費用，或為交易相對人提供差異化的交易待遇。

例如，具有市場支配地位的經(jīng)營者依據(jù)對用戶需求的大數(shù)據(jù)分析，為用戶提供的某類商品具有基礎(chǔ)版與高配版的區(qū)分。如果交易相對人購買基礎(chǔ)版的該類商品，則支付的價格較低，但所享受的配套服務(wù)、售后服務(wù)較為有限；如果交易相對人購買高配版的該類商品，則支付的價格較高，但所享受的配套服務(wù)、售后服務(wù)較為全面。在這種情形下，具有市場支配地位的經(jīng)營者不構(gòu)成“大數(shù)據(jù)殺熟”壟斷行為，而是屬于基于交易相對人的差異化需求而實行的合理差別待遇行為。

3.符合商業(yè)道德與商業(yè)慣例的合理差別待遇行為

所謂符合商業(yè)道德與商業(yè)慣例的合理差別待遇行為是指，具有市場支配地位的經(jīng)營者依據(jù)公認商業(yè)道德與通行商業(yè)慣例，在大數(shù)據(jù)分析的基礎(chǔ)上針對不同的消費者、機構(gòu)用戶及其他主體實行的合理差別待遇行為。

例如，如果具有市場支配地位的經(jīng)營者通過對新客戶提供即時性、短暫性特別優(yōu)惠待遇的方式，以實現(xiàn)招徠客戶的目的，那么這一行為就符合公認商業(yè)道德與通行商業(yè)慣例，它一般不應(yīng)構(gòu)成“大數(shù)據(jù)殺熟”壟斷行為。又如，如果具有市場支配地位的經(jīng)營者通過對老客戶提供合理優(yōu)惠待遇的方式，以獎勵老客戶的忠誠度，那么這一行為也符合公認商業(yè)道德與通行商業(yè)慣例，通常不應(yīng)構(gòu)成“大數(shù)據(jù)殺熟”壟斷行為。

4.契合法律、行政法規(guī)與國家政策要求的合理差別待遇行為

所謂契合法律、行政法規(guī)與國家政策要求的合理差別待遇行為是指，具有市場支配地位的經(jīng)營者針對不同的消費者、機構(gòu)用戶及其他主體實行的差別待遇行為不僅具有合理性，而且契合法律、行政法規(guī)與國家政策的倡導(dǎo)性、鼓勵性要求。

例如，在交易條件基本相同的前提下，如果具有市場支配地位的經(jīng)營者在合理期限內(nèi)對作為交易相對人的中小企業(yè)提供優(yōu)惠待遇，而沒有對作為交易相對人的大型、超大型企業(yè)提供優(yōu)惠待遇，那么由于這一差別待遇行為契合國家扶持、鼓勵中小企業(yè)發(fā)展的政策要求，因而該行為通常不應(yīng)構(gòu)成“大數(shù)據(jù)殺熟”壟斷行為。

（三）“大數(shù)據(jù)殺熟”壟斷行為的存疑清單（黃名單）

依據(jù)《反壟斷法》以及域內(nèi)外反壟斷法律實踐，以下類型的“大數(shù)據(jù)殺熟”行為應(yīng)被列入“大數(shù)據(jù)殺熟”壟斷行為的存疑清單（黃名單），它們可能構(gòu)成濫用市場支配地位壟斷行為。對于被列入存疑清單的“大數(shù)據(jù)殺熟”行為，反壟斷執(zhí)法機構(gòu)有必要進行甄別與調(diào)查，而實施這類行為的企業(yè)也應(yīng)依據(jù)《反壟斷法》進行自我合規(guī)審查。

1.基于橫跨多元市場影響力的差異化待遇行為

所謂基于橫跨多元市場影響力的差異化待遇行為是指，在多個相關(guān)市場具有市場支配地位或顯著影響力的頭部企業(yè)未經(jīng)用戶同意，將在各個相關(guān)市場收集掌握的用戶數(shù)據(jù)予以整合分析，并將數(shù)據(jù)分析結(jié)果用于廣告投放以及其他類型的商業(yè)目的，進而針對不同的消費者、機構(gòu)用戶實行差別待遇行為。

這類行為既涉嫌侵犯用戶的數(shù)據(jù)自決權(quán)，又可能構(gòu)成“大數(shù)據(jù)殺熟”壟斷行為。不過，如果在多個相關(guān)市場具有市場支配地位或顯著影響力的頭部企業(yè)通過大數(shù)據(jù)分析的方式，為不同消費者、機構(gòu)用戶提供精準契合其差異化實際需求的商品、服務(wù)、信息，并且不存在誤導(dǎo)、誘導(dǎo)行為，那么這類差別待遇行為不構(gòu)成“大數(shù)據(jù)殺熟”壟斷行為。

2.基于自動化決策的差異化待遇行為

所謂基于自動化決策的差異化待遇行為是指，具有市場支配地位的經(jīng)營者開啟基于人工智能的自動化決策流程，而人工智能自發(fā)、半自發(fā)地通過對用戶大數(shù)據(jù)的分析，在交易條件基本相同的條件下，對不同的交易相對人給予差異化的待遇。

在特定情形下，基于人工智能的自動化決策做出的差異化待遇行為可以構(gòu)成所謂的完美價格歧視行為。也就是說，具有市場支配地位的經(jīng)營者通過基于人工智能的自動化決策，能夠確保其針對每個交易相對人做出的差異化定價都是該交易相對人愿意支付的最高價格。14. 韓偉：《邁向智能時代的反壟斷法演化》，法律出版社2019年版，第126頁?？傮w而言，基于人工智能的自動化決策作出的差異化待遇行為是否具有法定的正當理由，反壟斷執(zhí)法機構(gòu)需要依據(jù)個案情形予以判定。15. 參見Oxera Economics Council：《當算法設(shè)定價格：誰輸誰贏》，喻玲、賴美霞、蘭江華、趙天赟譯，載《競爭政策研究》2019年第5期，第60-61頁。即使基于人工智能的自動化決策做出的差異化待遇行為不具有法定的正當理由，構(gòu)成“大數(shù)據(jù)殺熟”的壟斷行為，反壟斷執(zhí)法機構(gòu)依舊需要根據(jù)個案情形評判具有市場支配地位的經(jīng)營者對人工智能的自動化決策是否進行有效的前置性控制，從而最終決定具有市場支配地位的經(jīng)營者需要在何種范圍內(nèi)與何種程度上承擔壟斷行為法律責(zé)任。

在數(shù)據(jù)與算法的相互加持下，基于數(shù)據(jù)、算法的人工智能技術(shù)獲得突飛猛進地發(fā)展。從技術(shù)層面分析，人工智能就是由大數(shù)據(jù)、計算資源與機器學(xué)習(xí)構(gòu)成的組合型技術(shù)。16. Vgl. Pixabay/Gert Altmann， Big Data und künstliche Intelligenz: Prinzipien für den Einsatz von Algorithmen in Entscheidungsprozessen， S. 3.其中，機器學(xué)習(xí)屬于驅(qū)動人工智能體系迭代演進發(fā)展的一項關(guān)鍵技術(shù)。在互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域經(jīng)營者所設(shè)置的機器學(xué)習(xí)模式下，機器能夠在采集、整合、分析大量數(shù)據(jù)樣本的基礎(chǔ)上，逐步開發(fā)出可被應(yīng)用于“新的、未知的場景與數(shù)據(jù)”的規(guī)則與模式。17. Susanne Beck et al.， whitepaper， Künstliche Intelligenz und Diskriminierung - Herausforderungen und L?sungsans?tze，Stand: Juni 2019， S. 10.由于機器本身具有中立性，它不具備自身的價值觀、道德觀與世界觀，因而機器自發(fā)學(xué)習(xí)的結(jié)果可能挑戰(zhàn)現(xiàn)有的法律規(guī)范、商業(yè)道德、社會道德，最終開發(fā)出能夠損害消費者、機構(gòu)用戶自主作出商業(yè)決策的理性能力的規(guī)則與模式。18. 翟巍：《數(shù)據(jù)、算法驅(qū)動型不正當競爭行為的規(guī)制路徑——兼評〈禁止網(wǎng)絡(luò)不正當競爭行為規(guī)定（公開征求意見稿〉》，載《法治研究》2021年第6期，第120頁。

舉例來說，在具有市場支配地位的互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域經(jīng)營者啟動機器學(xué)習(xí)進程后，機器在自我演化學(xué)習(xí)進程中，有可能自發(fā)通過對特定模式的異構(gòu)數(shù)據(jù)的分析，19. 譬如，在互聯(lián)網(wǎng)或社交媒體上的人類運動數(shù)據(jù)、信用卡與銀行數(shù)據(jù)、評級數(shù)據(jù)、旅游數(shù)據(jù)。針對特定消費者群體、機構(gòu)用戶群體設(shè)定不正當?shù)钠缫曅杂绊懖呗?，從而?gòu)成反壟斷法意義上的“大數(shù)據(jù)殺熟”壟斷行為。然而，這類“大數(shù)據(jù)殺熟”壟斷行為可能已經(jīng)脫離算法設(shè)計者的有效控制?；诖耍诜磯艛啾O(jiān)管機構(gòu)的引導(dǎo)與管理下，互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域經(jīng)營者應(yīng)當建構(gòu)關(guān)于機器學(xué)習(xí)的內(nèi)部合規(guī)審查流程及第三方評估機制，以確保自身開啟的機器學(xué)習(xí)方式不會導(dǎo)致“相對方商業(yè)決策理性能力受到妨礙”。

不容忽視的是，最近剛剛生效的《個人信息保護法》第24條針對基于自動化決策的“大數(shù)據(jù)殺熟”行為作出了禁止性規(guī)定?；诖耍秱€人信息保護法》第24條可以為反壟斷執(zhí)法機構(gòu)前瞻性與前置性規(guī)制基于自動化決策的“大數(shù)據(jù)殺熟”行為提供輔助性參考依據(jù)。

三、設(shè)立關(guān)于“大數(shù)據(jù)殺熟”壟斷行為的類型化規(guī)制標準

就行為構(gòu)成來說，“大數(shù)據(jù)殺熟”壟斷行為可以被拆分為濫用大數(shù)據(jù)資源行為、濫用算法推薦行為以及濫用大數(shù)據(jù)資源與算法推薦的混合型行為。因此，反壟斷執(zhí)法機構(gòu)有必要細化區(qū)分“大數(shù)據(jù)殺熟”壟斷行為的不同子類型，然后進行類型化規(guī)制。

（一）濫用大數(shù)據(jù)資源行為的反壟斷規(guī)制標準

濫用大數(shù)據(jù)資源行為是指，具有市場支配地位的平臺企業(yè)沒有法定依據(jù)或者沒有獲得用戶充分授權(quán)，過度搜集與索取用戶的大數(shù)據(jù)資源，并且擅自進行搜集、整合、分析、應(yīng)用用戶大數(shù)據(jù)資源的行為。這類壟斷行為不僅涉嫌違反《反壟斷法》，而且涉嫌違反《個人信息保護法》《消費者權(quán)益保護法》《數(shù)據(jù)安全法》《網(wǎng)絡(luò)安全法》《國家安全法》等法律。

在互聯(lián)網(wǎng)平臺經(jīng)濟領(lǐng)域，至今為止最為成功的平臺經(jīng)營商業(yè)模式并非根基于平臺企業(yè)自身的數(shù)據(jù)生成行為，而是發(fā)端于平臺企業(yè)利用第三方數(shù)據(jù)提供平臺服務(wù)的行為。20. Becker， in: Gloy/Loschelder/Danckwerts， Wettbewerbsrecht， 5. Auflage 2019， § 64 Lauterkeitsrechtlicher Leistungsschutz für Daten， Rn. 55.基于此，具有市場支配地位的平臺企業(yè)所屬的互聯(lián)網(wǎng)平臺屬于吸附大量公共數(shù)據(jù)資源、流量資源的“準公共領(lǐng)地”，而并非由具有市場支配地位的平臺企業(yè)獨占流量池的“私家花園”，因而除具有市場支配地位的平臺企業(yè)以外的其他企業(yè)也應(yīng)當有權(quán)合理共享集聚于互聯(lián)網(wǎng)平臺的公共數(shù)據(jù)資源、流量資源。21. 參見韓偉：《邁向智能時代的反壟斷法演化》，法律出版社2019年版，第9-10頁。

在此情形下，如果具有市場支配地位的平臺企業(yè)通過處理所搜集的涉及競爭的相關(guān)數(shù)據(jù)，設(shè)置或顯著增加相關(guān)市場進入壁壘，或以任何其他方式阻礙其他經(jīng)營者，或以準許處理該數(shù)據(jù)作為交易條件，那么這類行為就涉嫌構(gòu)成違反《反壟斷法》第17條的濫用市場支配地位壟斷行為。這類行為主要包括以下兩種情形：

（a） 具有市場支配地位的平臺企業(yè)設(shè)定強制性交易條件，只有在用戶同意該平臺企業(yè)收集其數(shù)據(jù)的情況下才能夠使用該平臺服務(wù)，而該平臺企業(yè)不給予用戶關(guān)于數(shù)據(jù)處理的性質(zhì)、目的和方式的充分選擇；

（b） 具有市場支配地位的平臺企業(yè)處理從其他經(jīng)營者收到的與商業(yè)有關(guān)的數(shù)據(jù)，但不是為了向其他經(jīng)營者提供自己的服務(wù)，且不給予其他經(jīng)營者關(guān)于數(shù)據(jù)處理的性質(zhì)、目的和方式的充分選擇。

（二）濫用算法推薦行為的反壟斷規(guī)制標準

算法推薦本身不存在預(yù)設(shè)的價值觀與道德觀，它是“適用中性”與“價值中性”的手段。在互聯(lián)網(wǎng)平臺經(jīng)濟領(lǐng)域，幾乎所有的互聯(lián)網(wǎng)平臺企業(yè)都會應(yīng)用到算法推薦。具有市場支配地位的平臺企業(yè)實施的濫用算法推薦行為是指，這類平臺企業(yè)在掌控大數(shù)據(jù)資源的前提下，進行信息篩選與過濾，通過算法推薦的方式誤導(dǎo)、誘導(dǎo)用戶或侵犯用戶權(quán)益，使用戶做出非理性的商業(yè)決策，從而損害競爭對手的動態(tài)競爭利益，最大程度提升自身企業(yè)的盈利空間。22. 參見廖建凱：《“大數(shù)據(jù)殺熟”法律規(guī)制的困境與出路——從消費者的權(quán)利保護到經(jīng)營者算法權(quán)力治理》，載《西南政法大學(xué)學(xué)報》2020年第1期，第73-74頁。濫用算法推薦行為可以被細分為誤導(dǎo)型、誘導(dǎo)型、侵犯型三類。

1.誤導(dǎo)型的濫用算法推薦行為

借鑒國內(nèi)外競爭法的實踐經(jīng)驗可知，具有市場支配地位的平臺企業(yè)實施的算法推薦行為是否構(gòu)成誤導(dǎo)型的濫用算法推薦行為，既不應(yīng)當取決于該項算法推薦行為所提供的信息的客觀含義，也不應(yīng)取決于具有市場支配地位的平臺企業(yè)自身希望其算法推薦行為所提供的信息被如何理解。23. Vgl. K?hler/Bornkamm/Feddersen/Bornkamm/Feddersen， 39. Aufl. 2021， UWG § 5 Rn. 1.57.在判定由具有市場支配地位平臺企業(yè)實施的一項算法推薦行為是否具有誤導(dǎo)屬性時，最為關(guān)鍵的評判標準應(yīng)當是“接受這項算法推薦行為所提供信息的社會公眾的一般看法”。

2.誘導(dǎo)型的濫用算法推薦行為

誘導(dǎo)型的濫用算法推薦行為是指，具有市場支配地位的平臺企業(yè)出于逐利目的，通過采用非價值中性的算法推薦的方式，向交易相對人隱瞞核心信息、重要信息，或者向交易相對人提供不全面、不充分、不真實信息，從而使交易相對人欠缺做出明智商業(yè)決策所需要的信息，進而誘使交易相對人做出其本來不會做出的非理性的商業(yè)決策。

如果具有市場支配地位的平臺企業(yè)利用算法推薦方式向交易相對人提供產(chǎn)品、服務(wù)信息，則反壟斷執(zhí)法機構(gòu)有必要依據(jù)前后承續(xù)的“三層級”評判標準體系，以判斷這類提供信息行為是否構(gòu)成誘導(dǎo)型的濫用算法推薦行為。這一評判標準體系包括：其一，厘定算法推薦所涉及相關(guān)產(chǎn)品、服務(wù)的普通消費者群體；其二，評判具有一般水準的教育背景、智商、情商、注意力的普通消費者群體將如何理解算法推薦所展現(xiàn)的信息內(nèi)容；其三，比較前述普通消費者群體對算法推薦所展現(xiàn)的信息內(nèi)容的主觀理解與事實真相之間的具體差異程度。

3.侵犯型的濫用算法推薦行為

侵犯型的濫用算法推薦行為是指，具有市場支配地位的平臺企業(yè)出于自私逐利目的，利用數(shù)據(jù)、算法手段，阻礙其他經(jīng)營者提供高性價比的產(chǎn)品、服務(wù)，從而阻滯公平與有效的市場競爭機制的運行。由于具有市場支配地位的平臺企業(yè)實施侵犯型的濫用算法推薦行為，阻礙其他經(jīng)營者提供更具性價比與更具競爭性的產(chǎn)品、服務(wù)，因而這類行為損害基于有效市場競爭機制的社會公眾福祉。

（三）濫用大數(shù)據(jù)資源與算法推薦的混合型行為反壟斷規(guī)制標準

《反壟斷法（修正草案）》第22條第2款規(guī)定，具有市場支配地位的經(jīng)營者利用數(shù)據(jù)和算法、技術(shù)以及平臺規(guī)則等設(shè)置障礙，對其他經(jīng)營者進行不合理限制的，屬于該條第1款規(guī)定的濫用市場支配地位的行為。依據(jù)這一規(guī)定，未來濫用大數(shù)據(jù)資源行為、濫用算法推薦行為以及濫用大數(shù)據(jù)資源與算法推薦的混合型行為均可以被有效納入《反壟斷法》“禁止濫用市場支配地位行為”條款的規(guī)制對象范疇。

在內(nèi)循環(huán)與封閉式的數(shù)字化生態(tài)系統(tǒng)（底部生態(tài)系統(tǒng)）中，具有市場支配地位的大型、超大型平臺企業(yè)能夠利用橫跨多元相關(guān)市場的優(yōu)勢力量（譬如先進算法、矩陣式布局、海量用戶黏附性、平臺多棲性、大數(shù)據(jù)資源），嵌合與交融實施濫用大數(shù)據(jù)資源與算法推薦的混合型行為以及其他類型壟斷行為，從而構(gòu)筑、維持與循環(huán)強化自身在互聯(lián)網(wǎng)多元市場的優(yōu)勢地位，最終在軸心型與輻射型的雙輪、多輪相關(guān)市場均呈現(xiàn)出“不可戰(zhàn)勝”的特征。24. Vgl. BMWi， GWB-Digitalisierungsgesetz， S. 1， https://www.bmwi.de/Redaktion/DE/Downloads/G/gwbdigitalisierungsgesetz-zuammenfassung.pdf?__blob=publicationFile&v=4， besucht am 30.06.2020.

在《反壟斷法（修正草案）》第22條第2款規(guī)定框架下，國家市場監(jiān)管總局可以在將來通過頒布實施細則的方式，明文禁止以下類型的呈現(xiàn)雙輪壟斷特征的濫用大數(shù)據(jù)資源與算法推薦的混合型行為：其一，具有市場支配地位的大型、超大型平臺企業(yè)濫用大數(shù)據(jù)資源與算法推薦手段，對競爭對手與自身所屬企業(yè)實施差別待遇；其二，具有市場支配地位的大型、超大型平臺企業(yè)濫用大數(shù)據(jù)資源與算法推薦手段，通過非法整合與利用競爭相關(guān)性數(shù)據(jù)的方式，精準打擊競爭對手，以排除、限制競爭；其三，具有市場支配地位的大型、超大型平臺企業(yè)濫用大數(shù)據(jù)資源與算法推薦手段，減損數(shù)據(jù)或服務(wù)之間的互操作性或數(shù)據(jù)的可移植性，影響消費者與機構(gòu)用戶的理性選擇，從而損害市場競爭機制。25. Vgl. BMWi， Referentenentwurf des Bundesministeriums für Wirtschaft und Energie， www.bmwi.de， besucht am 30.06.2020.

“大數(shù)據(jù)殺熟”壟斷行為與數(shù)據(jù)壟斷行為存在密切關(guān)聯(lián)。在互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域，數(shù)據(jù)成為認定或推定企業(yè)具有市場支配地位的關(guān)鍵性指標之一。由于大型或超大型網(wǎng)絡(luò)平臺企業(yè)采集、控制大數(shù)據(jù)資源，因而這類平臺企業(yè)逐漸獲得持續(xù)性的市場支配力量。26. 參見楊東、臧俊恒：《數(shù)字平臺的反壟斷規(guī)制》，載《武漢大學(xué)學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版）》2021年第2期，第163頁。進一步而言，在數(shù)字經(jīng)濟時代大型或超大型網(wǎng)絡(luò)平臺企業(yè)掌握先進算法與大數(shù)據(jù)資源，它們可以借助平臺、算法、大數(shù)據(jù)資源，實施“大數(shù)據(jù)殺熟”等新型壟斷行為，這類壟斷行為呈現(xiàn)復(fù)合性、技術(shù)性與隱蔽性特征。受到這類壟斷行為侵害的廣大經(jīng)營者、自然人用戶、勞動者常常面臨“無知之幕”，他們沒有法定權(quán)限與技術(shù)手段獲取證明這類壟斷行為存在的確定性證據(jù)。

綜上所述，國家市場監(jiān)管總局有必要根據(jù)數(shù)字經(jīng)濟時代新型壟斷行為的獨特屬性，制訂契合數(shù)字經(jīng)濟時代反壟斷執(zhí)法需求的證據(jù)識別、收集、固定、使用規(guī)則。

具體而言，一方面，國家市場監(jiān)管總局及各省局應(yīng)當借助大數(shù)據(jù)分析等科技模式，綜合調(diào)查由網(wǎng)絡(luò)平臺企業(yè)控制的平臺、算法、人工智能、數(shù)字技術(shù)、大數(shù)據(jù)資源，以實現(xiàn)對網(wǎng)絡(luò)平臺企業(yè)新型壟斷行為的穿透性、預(yù)警性與回溯性調(diào)查；另一方面，國家市場監(jiān)管總局及各省局亦有必要借助區(qū)塊鏈技術(shù)等先進科技，分析規(guī)模效應(yīng)、鎖定效應(yīng)、杠桿效應(yīng)等數(shù)字經(jīng)濟效應(yīng)，發(fā)現(xiàn)、提取與固定由網(wǎng)絡(luò)平臺企業(yè)實施的新型壟斷行為的痕跡、線索、證據(jù)。27. 翟巍：《超大型數(shù)字平臺企業(yè)雙輪壟斷的規(guī)制范式》，載《財經(jīng)法學(xué)》2021年第1期，第25頁。

鑒于數(shù)字經(jīng)濟時代新型壟斷行為的復(fù)合性、技術(shù)性與隱蔽性特征，國家市場監(jiān)管總局及各省局亦有必要綜合運用經(jīng)濟學(xué)分析、社會學(xué)實證調(diào)查以及反壟斷法學(xué)分析方法與工具，針對“大數(shù)據(jù)殺熟”壟斷行為實施技術(shù)性與科學(xué)性解析，以確保針對“大數(shù)據(jù)殺熟”壟斷行為的規(guī)制措施具有科學(xué)性與實效性。

四、設(shè)定“相對方做出商業(yè)決策理性能力受妨礙”判定標準

在平臺經(jīng)濟領(lǐng)域，不僅大型、超大型平臺企業(yè)，中小型平臺企業(yè)都可能利用數(shù)據(jù)、算法技術(shù)手段實施“大數(shù)據(jù)殺熟”行為。由于中小型平臺企業(yè)不具有市場支配地位，因而它們實施的“大數(shù)據(jù)殺熟”行為構(gòu)成不正當競爭行為與侵害消費者權(quán)益行為。而只有具有市場支配地位的大型、超大型平臺企業(yè)實施的“大數(shù)據(jù)殺熟”行為才構(gòu)成濫用市場支配地位的壟斷行為。

如果一個具有市場支配地位的經(jīng)營者涉嫌實施“大數(shù)據(jù)殺熟”行為，那么反壟斷執(zhí)法機構(gòu)在評估其是否使交易相對人做出商業(yè)決策的理性能力受到妨礙時，可以設(shè)定經(jīng)營者應(yīng)當告知交易相對人的“關(guān)鍵信息白名單”，然后通過分析經(jīng)營者履行關(guān)鍵信息告知義務(wù)的情況，反向推定經(jīng)營者實行的“大數(shù)據(jù)殺熟”行為是否妨礙交易相對人做出商業(yè)決策的理性能力。

例如，如果一個網(wǎng)絡(luò)平臺企業(yè)借助數(shù)據(jù)、算法技術(shù)手段，向消費者提供來自不同供給主體的商品、服務(wù)信息的搜索渠道，那么無論消費者是否與這一網(wǎng)絡(luò)平臺企業(yè)達成交易，該企業(yè)均應(yīng)當向消費者提供以下關(guān)鍵信息：第一，在使用數(shù)據(jù)、算法技術(shù)手段過程中，網(wǎng)絡(luò)平臺企業(yè)設(shè)定“向消費者展現(xiàn)的商品、服務(wù)搜索結(jié)果排名”的主要參數(shù)；其二，與其他參數(shù)相比較，確定“向消費者展現(xiàn)的商品、服務(wù)搜索結(jié)果排名”的主要參數(shù)所占據(jù)的權(quán)重。

除上所述，在反壟斷法律實踐中，如果網(wǎng)絡(luò)平臺企業(yè)開發(fā)、使用的算法會導(dǎo)致其自身出現(xiàn)決策偏差后果（系統(tǒng)性失真），以致違反公認的商業(yè)規(guī)范或商業(yè)道德，那么無論網(wǎng)絡(luò)平臺企業(yè)是否出于主觀故意，它們都必須依據(jù)“始作俑者負責(zé)原則”，主動預(yù)防、識別與分析應(yīng)用算法產(chǎn)生的偏差風(fēng)險，并采取減輕或消除算法偏差風(fēng)險的措施。28. Pixabay/Gert Altmann， Big Data und künstliche Intelligenz: Prinzipien für den Einsatz von Algorithmen in Entscheidungsprozessen， S. 8.

五、基于跨部門法視角規(guī)制“大數(shù)據(jù)殺熟”壟斷行為

數(shù)據(jù)安全是我國數(shù)字經(jīng)濟高質(zhì)量、可持續(xù)發(fā)展的前提。而大型、超大型平臺企業(yè)的多元化擴張亦在一定程度上加劇數(shù)據(jù)安全風(fēng)險，其表現(xiàn)為兩個方面。一方面，由于部分大型、超大型平臺企業(yè)通常集聚、掌控與應(yīng)用海量的大數(shù)據(jù)資源，構(gòu)成“關(guān)鍵信息基礎(chǔ)設(shè)施”，因而這引發(fā)關(guān)于此類企業(yè)可能誤用、濫用與向境外非法傳輸大數(shù)據(jù)資源的數(shù)據(jù)安全擔憂。另一方面，由于部分大型、超大型平臺企業(yè)經(jīng)營領(lǐng)域?qū)拸V，涉及行業(yè)眾多，這類企業(yè)客觀上能夠整合在不同行業(yè)中搜集的涉及消費者、機構(gòu)用戶的大數(shù)據(jù)資源，從而針對消費者、機構(gòu)用戶進行大數(shù)據(jù)分析與“精準畫像”，這既可能導(dǎo)致消費者隱私權(quán)益、機構(gòu)用戶商業(yè)利益受到損害，又可能變相導(dǎo)致社會領(lǐng)域安全風(fēng)險。

基于跨部門法視角，“大數(shù)據(jù)殺熟”壟斷行為不但違反《反壟斷法》，而且還可能違反《反不正當競爭法》《廣告法》《消費者權(quán)益保護法》《個人信息保護法》《數(shù)據(jù)安全法》《電子商務(wù)法》等諸多法律。29. 參見葛江虬：《解釋論視角下〈電子商務(wù)法〉定制搜索結(jié)果條款的規(guī)范目的及限制適用》，載《法律科學(xué)(西北政法大學(xué)學(xué)報)》2021年第3期，第97頁；鄒開亮、劉佳明：《大數(shù)據(jù)“殺熟”的法律規(guī)制困境與出路——僅從〈消費者權(quán)益保護法〉的角度考量》，載《價格理論與實踐》2018年第8期，第49-50頁。例如，具有市場支配地位的企業(yè)實施“大數(shù)據(jù)殺熟”壟斷行為，針對同樣服務(wù)對老客戶收取最高價格，卻謊稱對老客戶收取的是最優(yōu)惠價格，這一行為就構(gòu)成虛假宣傳形態(tài)的不正當競爭行為。又如，具有市場支配地位的企業(yè)實施“大數(shù)據(jù)殺熟”壟斷行為，對關(guān)涉自身的負面商業(yè)信息進行技術(shù)壓制，以誤導(dǎo)消費者決策，這一行為既可能構(gòu)成虛假宣傳形態(tài)的不正當競爭行為，又可能構(gòu)成被《反不正當競爭法》一般性條款所規(guī)制的違法行為。

如上所述，“大數(shù)據(jù)殺熟”壟斷行為可能競合違反多部法律，因而有權(quán)規(guī)制“大數(shù)據(jù)殺熟”壟斷行為的各職能部門有必要構(gòu)建跨部門信息共享機制與協(xié)同執(zhí)法機制，以提升執(zhí)法效率與績效，強化對于“大數(shù)據(jù)殺熟”壟斷行為的即時性與動態(tài)性監(jiān)管，防范“大數(shù)據(jù)殺熟”壟斷行為導(dǎo)致的各類風(fēng)險。

六、建立算法推薦的企業(yè)合規(guī)與外部監(jiān)管機制

（一）設(shè)定平臺企業(yè)算法推薦應(yīng)用的自我評估制度與第三方評估制度

國家公權(quán)力機關(guān)有必要依托“監(jiān)管平臺企業(yè)算法推薦應(yīng)用”的視角，采行聚類分析與統(tǒng)計度量的實證方式，在現(xiàn)行反壟斷法律制度與反不正當競爭法律制度中嵌入具有可量化性、可驗證性與可操作性特征的算法推薦應(yīng)用的評價指標體系，從而為平臺企業(yè)算法推薦應(yīng)用的自我評估、第三方評估、外部機關(guān)監(jiān)督審查以及社會監(jiān)督審查提供統(tǒng)一適用的判定標準與參考指標。

在反壟斷執(zhí)法機構(gòu)的引導(dǎo)與組織下，互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域的行業(yè)協(xié)會及經(jīng)營者應(yīng)當盡快研究建立算法倫理合規(guī)審查制度，而互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域經(jīng)營者也有必要設(shè)立內(nèi)部的算法推薦合規(guī)審查機制，該機制應(yīng)當涵蓋涉及算法推薦的內(nèi)部治理框架、管控機制與責(zé)任機制，以前置性預(yù)防由算法推薦所導(dǎo)致的“大數(shù)據(jù)殺熟”壟斷行為。

（二）建立算法透明性與可查驗性標準體系

機器算法具有以下三項典型特征：（1）高技術(shù)門檻與高度復(fù)雜性；（2）短促重新校準周期；（3）高度自動化與持續(xù)性自我演化，存在脫離創(chuàng)始人管控的可能性。30. Pixabay/Gert Altmann， Big Data und künstliche Intelligenz: Prinzipien für den Einsatz von Algorithmen in Entscheidungsprozessen， S. 3 f.鑒于機器算法具有的這類典型特征，由機器算法所引發(fā)的“大數(shù)據(jù)殺熟”壟斷行為具有極強的技術(shù)性與隱蔽性，外部監(jiān)管機關(guān)很難對其實施全景式與穿透式監(jiān)管?；诖?，反壟斷執(zhí)法機構(gòu)有必要委托第三方科研機構(gòu)開發(fā)相應(yīng)的技術(shù)與工具，強化對網(wǎng)絡(luò)平臺數(shù)據(jù)的采集、運行及外部影響等領(lǐng)域的動態(tài)檢測，提升機器算法自我學(xué)習(xí)進程的全鏈條、各環(huán)節(jié)的透明度與可控性，確保機器學(xué)習(xí)的可解釋性與可驗證性，進而精準規(guī)制由機器算法所引發(fā)“大數(shù)據(jù)殺熟”壟斷行為。31. Vgl. Susanne Beck et al.， whitepaper， Künstliche Intelligenz und Diskriminierung - Herausforderungen und L?sungsans?tze，Stand: Juni 2019， S. 16 f.

（三）構(gòu)筑算法推薦的安全測試與安全檢測制度

在反壟斷執(zhí)法機構(gòu)的引導(dǎo)、管理下，互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域的經(jīng)營者應(yīng)當未雨綢繆，在發(fā)展“可信人工智能”的框架下將“公平對待”預(yù)設(shè)為機器算法自我學(xué)習(xí)的目標，以確保機器算法自我學(xué)習(xí)的正向循環(huán)發(fā)展，防止機器算法自我學(xué)習(xí)導(dǎo)致“大數(shù)據(jù)殺熟”壟斷行為以及其他數(shù)據(jù)歧視行為。32. Susanne Beck et al.， whitepaper， Künstliche Intelligenz und Diskriminierung - Herausforderungen und L?sungsans?tze，Stand: Juni 2019， S. 18.

綜上所述，從經(jīng)濟法視角分析，作為“有形之手”的政府監(jiān)管是市場經(jīng)濟體系的內(nèi)生變量而非外生變量，它與作為“無形之手”的市場資源配置機制相輔相成。在市場自由競爭領(lǐng)域，由于經(jīng)營者具有“理性人”與“經(jīng)濟人”的屬性，它們基于逐利本性會實施“大數(shù)據(jù)殺熟”壟斷行為，而市場自發(fā)調(diào)節(jié)機制卻對這類違法行為束手無策?；诖耍ㄓ薪∪袌霰O(jiān)管長效機制，塑造公平與公正的市場秩序，才能系統(tǒng)性防范、剔除“大數(shù)據(jù)殺熟”壟斷行為，進而發(fā)展壯大各類市場主體，最大程度釋放各類市場主體的創(chuàng)新活力與競爭動力，實現(xiàn)“以監(jiān)管促創(chuàng)新”和“以監(jiān)管促發(fā)展”的目標。