美國聯(lián)邦反壟斷執(zhí)法中的政治與黨派忠誠

威廉· E. 科瓦契奇 著 / 喬治華盛頓大學(xué)法學(xué)院

趙鑫 譯 / 中國政法大學(xué)民商經(jīng)濟法學(xué)院

美國的反壟斷法律為“是什么指導(dǎo)著監(jiān)管機構(gòu)的行為”提供了內(nèi)容豐富的研究背景。美國國會大體上訂定了聯(lián)邦反壟斷法律，1. 《謝爾曼法》第一條禁止“限制貿(mào)易”的協(xié)議（15 U.S.C. § 1）；第二條對“壟斷”或“試圖壟斷”的企業(yè)進行制裁（15 U.S.C.§ 2）?！犊巳R頓法》第七條禁止“可能大大減少競爭，或往往造成壟斷”的交易（15 U.S.C. § 18）?！堵?lián)邦貿(mào)易委員會法》第五條譴責(zé)“不公平的競爭方法”（15 U.S.C. § 45）。這些法律并沒有對這些術(shù)語進行定義。并給予司法部（DOJ）和聯(lián)邦貿(mào)易委員會（FTC）很大的自由度，決定要禁止哪些行為，以及要如何糾正侵權(quán)行為。對司法部和聯(lián)邦貿(mào)易委員會將如何使用其權(quán)力進行預(yù)測的興趣，反映了聯(lián)邦反壟斷執(zhí)法機構(gòu)影響個別企業(yè)和整個行業(yè)的強大能力。

現(xiàn)代經(jīng)驗表明了美國反壟斷體系中執(zhí)法自由裁量權(quán)的大小。隨著時間的推移，司法部和聯(lián)邦貿(mào)易委員會對一些領(lǐng)域的執(zhí)法重點進行了重大調(diào)整。例如，在20世紀(jì)60年代和70年代，聯(lián)邦貿(mào)易委員會反壟斷執(zhí)法的核心內(nèi)容是經(jīng)銷行為。2. William E. Kovacic， The Modern Evolution of U.S. Competition Policy Enforcement Norms， 71 ANTITRUST L.J. 377， 411(2003) 【以下簡稱 Kovacic， Modern Evolution】中總結(jié)了關(guān)于這些趨勢的數(shù)據(jù)。從1961年到1968年，聯(lián)邦貿(mào)易委員會提起了500多起《羅賓遜帕特曼法》(RP)訴訟。如果把密切相關(guān)的案件算作一個案件，那么，聯(lián)邦貿(mào)易委員會在此期間提起的RP訴訟的數(shù)量為134件。同上。從1970年到1979年，聯(lián)邦貿(mào)易委員會提起了74起縱向限制案件。同上。然而，自20世紀(jì)80年代末以來，聯(lián)邦貿(mào)易委員會僅提起了兩起《羅賓遜帕特曼法》3. 15 U.S.C. §§ 13-13a.訴訟，而且自2000年以來，該委員會沒有提起縱向限制訴訟。4. 聯(lián)邦貿(mào)易委員會最近提起的《羅賓遜帕特曼法》訴訟是2000年McCormick & Co.， 2000 FTC LEXIS 43（2000年4月27日）。上一個案件涉及六家圖書出版商，1989年提起，1996年結(jié)案。Harper & Row Publishers， Inc.， 122 F.T.C. 113 (1996)（駁回訴訟）。司法部直到20世紀(jì)60年代中期才對單一企業(yè)行為提起《謝爾曼法》的刑事指控，5. 關(guān)于司法部在1960年代中期使用《謝爾曼法》的刑事制裁來挑戰(zhàn)企圖壟斷和壟斷，見William E. Kovacic， The Intellectual DNA of Modern U.S. Competition Law for Dominant Firm Conduct: The Chicago/Harvard Double Helix， 2007 COLUM. BUS. L. REV. 1， 44-45 (2007) 【以下簡稱Kovacic， Double Helix】。但自20世紀(jì)80年代初以來，司法部的刑事執(zhí)法完全集中在橫向限制方面。6. 這一政策調(diào)整在William E. Kovacic， Criminal Enforcement Norms in Competition Policy: Insights from US Experience， in CRIMINALISING CARTELS 45 (Caron Beaton-Wells & Ariel Ezrachi eds.， 2011)中有所描述。1993年至2000年期間，司法部主要以違反《謝爾曼法》第2條為依據(jù)提起了七起民事訴訟。7. Kovacic， Modern Evolution， 見前注2， 第449頁。自2000年以來，該部門只提起了一起此類訴訟。8. 參見美國司法部新聞稿Justice Department Reaches Settlement with Texas Hospital Prohibiting Anticompetitive Contracts with Health Insurers (Feb. 25， 2011)，可在www.justice.gov/atr/public/press-releases/2011/267648.htm查閱（宣布對德克薩斯州威奇托福爾斯聯(lián)合區(qū)域醫(yī)療系統(tǒng)的壟斷索賠和解）。

是什么原因?qū)е铝寺?lián)邦執(zhí)法活動的這些以及其他顯著變化？一個常見的解釋是“政治”9. Steven C. Salop， What Consensus? Why Ideology and Elections Still Matter to Antitrust， supra this issue， 79 ANTITRUST L.J.601 (2014)；另見Theodore Voorhees， Jr.， The Political Hand in American Antitrust—Invisible， Inspirational， or Imaginary?，supra this issue， 79 ANTI- TRUST L.J. 557 (2014)（討論關(guān)于政治在美國反壟斷執(zhí)法中所起作用的其他觀點）?！x舉和當(dāng)選官員讓反壟斷執(zhí)法體系屈從并服務(wù)于一系列政策偏好或選民愿望之能力的簡略表達(dá)。根據(jù)這一觀點，政治進程通過總統(tǒng)選舉、機構(gòu)領(lǐng)導(dǎo)層選擇、行政部門和國會官員對機構(gòu)日常決策的干預(yù)以及審理反壟斷案件的聯(lián)邦法官任命來影響執(zhí)法。

一個擁有公訴自由裁量權(quán)的強權(quán)監(jiān)管體系與政治進程有一定的聯(lián)系，這并不奇怪。委托司法部和聯(lián)邦貿(mào)易委員會執(zhí)行法規(guī)具有重大經(jīng)濟意義，可以確保當(dāng)選官員研究這些機構(gòu)的工作，以及有時會尋求影響其公訴權(quán)的行使。很難想象一個國家會在民選官員沒有一些手段讓機構(gòu)官員為其政策選擇負(fù)責(zé)的情況下賦予執(zhí)法機構(gòu)重大職責(zé)。權(quán)力的廣泛授予往往附帶著問責(zé)條件。10. 關(guān)于機構(gòu)獨立性和問責(zé)制之間的權(quán)衡，見William E. Kovacic， Competition Agencies， Independence， and the Political Process， in COMPETITION POLICY AND THE ECONOMIC APPROACH: FOUNDATIONS AND LIMITATIONS 291 (Josef Drexl et al. eds.， 2011)；Michael J. Trebilcock & Edward M. Iacobucci， Designing Competition Laws Institutions: Val- ues，Structure and Mandate， 41 LOY. U. CHI. L.J. 455 (2010)。

對于學(xué)者、從業(yè)者和公職人員來說，問題不在于司法部和聯(lián)邦貿(mào)易委員會是否被政治力量所包圍，也不在于當(dāng)選官員的決定是否有時會影響反壟斷機構(gòu)的行為。當(dāng)選官員肯定會影響反壟斷機構(gòu)行為。11. 見William E. Kovacic， Congress and the Federal Trade Commission， 57 ANTITRUST L.J. 869 (1989)（討論國會監(jiān)督在聯(lián)邦貿(mào)易委員會政策形成過程中的作用）；James F. Rill & Stacy L. Turner， Presidents Practicing Antitrust: Where to Draw the Line?， 這個問題見前注， 79 ANTITRUST L.J. 577 (2014)（討論總統(tǒng)參與解決司法部各種反壟斷案件的情況）。問題在于：如何影響以及何種程度？本文通過審視聯(lián)邦反壟斷機構(gòu)與政治進程之間的關(guān)系這一維度來解決這些問題。討論了選舉政治如何在司法部和聯(lián)邦貿(mào)易委員會的運作過程中增加黨派忠誠的影響。在本文中，黨派忠誠是指對政黨目標(biāo)和事業(yè)的堅定承諾。黨派忠誠表現(xiàn)為一種夸大本黨優(yōu)點，無視或貶低政治對手成就的傾向。通過對司法部和聯(lián)邦貿(mào)易委員會領(lǐng)導(dǎo)層的政治任命，黨派忠誠可以滲透到機構(gòu)政策的制定和實施之中。

黨派忠誠可以產(chǎn)生破壞性的影響。除其他后果外，黨派態(tài)度會導(dǎo)致官員以犧牲政府機構(gòu)方案和聲譽為代價，采取為黨派目標(biāo)服務(wù)的行動。無論哪個黨派掌管白宮，黨派成員往往會忽視政策連續(xù)性和逐步改進是如何加強司法部和聯(lián)邦貿(mào)易委員會的反壟斷方案的。12. 這一觀點在WILLIAM E. KOVACIC， THE FTC AT 100: INTO OUR 2ND CEN- TURY (2009)中得到了發(fā)展，可在www.ftc.gov/ftc/workshops/ftc100/docs/ftc100rpt.pdf查 閱；William E. Kovacic， The Digital Broadband Migration and the Federal Trade Commission: Building the Competition and Consumer Protection Agency of the Future， 8 J. ON TELECOMM. &HIGH TECH. L.J. 1 (2010)；Kovacic， Modern Evolution， supra note 2；William E. Kovacic & David A. Hyman， Competition Agency Design: What’s on the Menu?， 8 EUR. COMPETITION J. 527 (2012).。黨派忠誠阻礙了一種規(guī)范的發(fā)展，這種規(guī)范認(rèn)可累積性改進的重要性，不論黨派出身，尊重過去的人們對機構(gòu)效率作出的貢獻(xiàn)，鼓勵長期投入以提高機構(gòu)的能力和聲譽。13. 規(guī)范是人們對群體成員應(yīng)該如何行事的普遍認(rèn)識。規(guī)范通常具有一個群體所接受的習(xí)俗或標(biāo)準(zhǔn)的形式。雖然規(guī)范通常并不體現(xiàn)為有約束力的法律規(guī)定，但它們可以對個人和機構(gòu)的行為產(chǎn)生重大影響。見Robert D. Cooter， Structural Adjudication and the New Law Merchant: A Model of Decentralized Law， 14 INT’L REV. L. & ECON. 215， 218 (1994)（定義規(guī)范的概念）；Lawrence E. Mitchell， Understanding Norms， 49 U. TORONTO L.J. 177 (1999)（回顧關(guān)于規(guī)范的現(xiàn)代文獻(xiàn)）。在爭取選舉成功的過程中會產(chǎn)生黨派忠誠，而通過削弱對鼓勵長期累積投入以實現(xiàn)規(guī)范改進的支持，黨派態(tài)度會降低機構(gòu)效率。在這個意義上，政治可以影響聯(lián)邦反壟斷執(zhí)法，并且這一影響是負(fù)面的。

一、黨派忠誠的定義

總統(tǒng)選舉強調(diào)政策的差異化。每個政黨都提出一個政策議程，并聲稱與另一個政黨的方案大相徑庭。為了突出自己的方案，各政黨會夸大自己的成就，對未來的表現(xiàn)作出不切實際的承諾，并貶低對手的成就。在當(dāng)代總統(tǒng)競選中，甚至連勉強承認(rèn)對手做得很好都不是常見的。

在總統(tǒng)競選期間產(chǎn)生并持續(xù)存在的政策差異至少有兩個不同來源。其一是關(guān)于適應(yīng)政策走向的理念。14. 本文用“理念”而非“意識形態(tài)”來描述一套思想體系。如下文所述，見下文注釋24-26和附文，今天的意識形態(tài)一般具有貶義，是指面對其假設(shè)可能有錯誤的證據(jù)而抗拒重新評估的思維。有一種觀點認(rèn)為，一種理念可以固化為一種僵硬的世界觀，而這種世界觀今天常常被貼上意識形態(tài)的標(biāo)簽。例如，一個政黨可能接受這樣一種普遍理念，即為了保護消費者和推動經(jīng)濟發(fā)展，有必要對某些形式的企業(yè)行為進行更加嚴(yán)格地控制。在反壟斷領(lǐng)域，這種理念可能包括一種更嚴(yán)格控制并購或更嚴(yán)格審查優(yōu)勢企業(yè)行為的傾向。

對于勝選一方而言，成功當(dāng)選的一大獎勵是可以提名領(lǐng)導(dǎo)司法部和聯(lián)邦貿(mào)易委員會等政府機構(gòu)的候選人。擔(dān)任司法部和聯(lián)邦貿(mào)易委員會領(lǐng)導(dǎo)職務(wù)的被任命者通常要經(jīng)過白宮行政人員辦公室的政治篩選，并認(rèn)同對他們?nèi)蚊目偨y(tǒng)的理念。被任命者通常信奉本黨關(guān)于經(jīng)濟運作方式和不同形式企業(yè)行為影響的假設(shè)。這些假設(shè)為判決提供了反壟斷規(guī)則的適當(dāng)內(nèi)容和適當(dāng)應(yīng)用。然而，除了有共同的理念外，被提名擔(dān)任最高領(lǐng)導(dǎo)職位的人員往往是黨派的忠誠分子。15. 這一觀察源于作者熟知白宮行政人員辦公室的運作（基于個人經(jīng)驗以及與不同政府政府其他被任命者的討論）。潛在被任命者申請過程中的一項內(nèi)容是提交相當(dāng)于政治簡歷的材料——一份表明忠于本黨利益的過往活動聲明。被任命者很可能參與了以下幾項或全部活動：登記為黨員，定期投票（給自己推測的本黨候選人），捐款，籌集競選資金，或就政策問題向本黨官員建言獻(xiàn)策。16. 任命政治“獨立人士”進入聯(lián)邦貿(mào)易委員會是另外一種情況?！堵?lián)邦貿(mào)易委員會法》規(guī)定了委員會成員的政治多樣性要求；五名委員中屬于同一政黨的人數(shù)不得超過三人。（15 U.S.C. § 41）如果出現(xiàn)空缺，而總統(tǒng)所在的政黨已經(jīng)有三名聯(lián)邦貿(mào)易委員會委員，總統(tǒng)可以通過提名另一政黨的個人或獨立人士來滿足這一要求。在這兩種情況下，白宮可能會努力選擇一個與總統(tǒng)的偏好最接近的人。要想成為一名真正的獨立人士，候選人不能具有黨派被任命者所必需的政治背景特征（例如：登記入黨、專門給一個政黨捐款）。被提名為獨立候選人的個人往往與政治進程有所聯(lián)系。成功通過白宮提名和參議院確認(rèn)程序通常需要有政治關(guān)系的人，例如有影響力的參議員為其開路。這可能會加大被任命者處理政策分歧時的政治傾向。

政策差異的第二個來源是黨派忠誠。在本文中，黨派忠誠是指對實現(xiàn)或保持選舉成功的堅定承諾，與追求理念上獨特政策的愿望是分開的。黨派人士不僅可能信奉本黨的政策理念，而且可能將本黨勝選視為值得通過夸大政策差異來實現(xiàn)的重要目標(biāo)。黨派理念的聲音可能會呼吁對進行更多（或更少）某些類型的反壟斷執(zhí)法。黨派的聲音不僅會承諾調(diào)整政策，還將政治對手的反壟斷管理工作形容為毫無價值。也許黨派人士認(rèn)為，勝選使實現(xiàn)政策目標(biāo)成為可能，因此采取積極的——甚至是嚴(yán)厲的手段來實現(xiàn)勝選是正當(dāng)?shù)?。由于勝利?dāng)選被認(rèn)為是推進所珍視的政策目標(biāo)的必要條件，黨派人士愿意以犧牲政治對手為代價夸大本黨方案的特點。這種動機可以理解，然而，正如下文所示，它對反壟斷體系的聲譽和質(zhì)量產(chǎn)生了有害的后果。

這并不是說，政黨忠誠是誘使政府機構(gòu)領(lǐng)導(dǎo)人夸大自身重要性和貶低他人的唯一力量。不考慮政治背景或信仰體系，自我膨脹也是一個強烈的動機。對于一些公職人員而言，政黨關(guān)系可能主要是獲取贊譽、權(quán)力和財富的一種便利手段。此外，即便是同一黨派的被任命者，也會和理念分歧一樣受與渴望權(quán)力和聲望有關(guān)的沖突之苦。17. William Humphrey和Abram Myers都是20世紀(jì)20年代聯(lián)邦貿(mào)易委員會的共和黨成員，他們之間的激烈斗爭是這種現(xiàn)象的一個例子。見Marc Winerman & William E. Kovacic， The William Humphrey and Abram Myers Years: The FTC from 1925 to 1929， 77 ANTITRUST L.J. 701 (2011)。這里僅想表達(dá)，政黨忠誠是聯(lián)邦反壟斷機構(gòu)或其他政府機構(gòu)在不同時期夸大政策差異的一個重要動因。

黨派人士有可能將他們的黨派沖動帶到反壟斷機構(gòu)的高級領(lǐng)導(dǎo)崗位上。至少在某種程度上，這些官員可能會覺得自己有權(quán)利用反壟斷機構(gòu)的領(lǐng)導(dǎo)崗位為黨的目標(biāo)服務(wù)。黨派忠誠可以強化個人對本黨理念目標(biāo)的承諾，從而阻礙對其他重要觀點的思考。18

2008 年總統(tǒng)競選的一個例子可以說明真正的政策理念與黨派忠誠之間的差異。2008 年初，參議員巴拉克·奧巴馬應(yīng)美國反壟斷協(xié)會的邀請，闡述了他的反壟斷政策目標(biāo)。19. 參議員巴拉克·奧巴馬，美國反壟斷規(guī)范機構(gòu)聲明（Statement for the American Antitrust Institute，AAI）（2007年9月27日），可在www.antitrustinstitute.org/node/10883查閱【以下簡稱奧巴馬AAI聲明】。奧巴馬從理念和黨派角度進行了綜合闡述。在理念角度，他呼吁擴大反壟斷執(zhí)法范圍。他承諾如果當(dāng)選總統(tǒng)，他將“重振反壟斷執(zhí)法機構(gòu)雄風(fēng)”。20. 同上。

該聲明的黨派性體現(xiàn)在其對小布什政府時期聯(lián)邦反壟斷執(zhí)法的描述上。21. 關(guān)于該聲明的事實前提的詳細(xì)回顧，見William E. Kovacic， Keynote Dinner Speech at the 2012 NYSBA Antitrust Law Section Dinner（2012年1月26日）（轉(zhuǎn)載于2012 ANTITRUST Law SECTION SYMPOSIUM at 62， 66-71）【以下簡稱Kovacic， 2012 NYSBA Speech】。為了說明自己的方案，奧巴馬參議員說，司法部和聯(lián)邦貿(mào)易委員會在2001-2008 年間創(chuàng)下了“可能是過去半個世紀(jì)任何一屆政府中最弱的反壟斷執(zhí)法記錄?！?2. 奧巴馬AAI聲明， 見前注19，第1頁。該聲明似乎是根據(jù)提起案件的數(shù)量來區(qū)分強弱。對于執(zhí)法機構(gòu)起訴對象的數(shù)量和規(guī)模是衡量機構(gòu)有效性的合理標(biāo)準(zhǔn)這一觀點的批評，見William E. Kovacic， Rating the Competition Agencies: What Constitutes Good Performance?， 16 GEO. MASON L. REV. 903 (2009)【以下簡稱Kovacic， Rating the Competi- tion Agencies】。正如下文更全面地解釋，該聲明具有黨派性，表現(xiàn)在詆毀布什政府時期司法部和聯(lián)邦貿(mào)易委員會的反壟斷方案以及使用勉強的歷史比較來說明其變革的理由。23. 見后注55-59和附文。

二、政治黨派忠誠的主要特征

有幾種行為的類型往往表明工作中有黨派人士存在。黨派人士并沒有創(chuàng)造下文所述的行為，正如上文所述，他們也不是這些行為的唯一實踐者。然而，在取得和維持政治權(quán)力這一目標(biāo)的驅(qū)使下，這一情況更加尖銳和擴大。

（一）將對手描繪成極端分子、意識形態(tài)盲從者或不理性的人

20世紀(jì)60年代中期，政治學(xué)家保羅·西格蒙德（Paul Sigmund）編撰了一部頗具影響力的著作，以記錄二戰(zhàn)后反殖民運動中的政治思想趨勢。保羅·西格蒙德將他的文集命名為《發(fā)展中國家的意識形態(tài)》。24. PAUL E. SIGMUND， THE IDEOLOGIES OF THE DEVELOPING NATIONS (Praeger rev. ed. 1967)。在該書的前言中，西格蒙德直面了如何定義“意識形態(tài)”這一問題。他寫道：“意識形態(tài)……可以在兩種主要意義上使用——作為行動指南和動力的一批觀點，以及作為一種系統(tǒng)的歪曲、夸大或簡化，除了試圖理解和評估經(jīng)驗和行動的世界之外，還有其他的基礎(chǔ)”。25. 同上，第42頁。

在現(xiàn)代反壟斷語境下，西格蒙德所確定的貶義內(nèi)涵占了上風(fēng)。26. 例如，見John J. Flynn & James F. Ponsoldt， Legal Reasoning and the Jurisprudence of Vertical Restraints: The Limitations of Neoclassical Economic Analysis in the Resolution of Anti- trust Disputes， 62 N.Y.U. L. REV. 1125， 1130 (1987)（里根反壟斷官員對縱向限制的寬容態(tài)度代表了“法律對意識形態(tài)的順從”）。稱某人為意識形態(tài)盲從者，或者說意識形態(tài)控制了個人的決定，充其量是指責(zé)此人的狹隘和僵化，或者再退一步，是指責(zé)其不誠實或?qū)χR的狂熱。在這個意義上，植根于意識形態(tài)的決定是有污點的，因為它們偏離了對理論和事實進行謹(jǐn)慎、均衡評估所產(chǎn)生的結(jié)果。在這種世界觀里，沒有善意分歧的空間?！耙庾R形態(tài)盲從者”的稱謂能迅速而有力地使對手處于守勢。因此，它是黨派辯論的一個常見工具。

有幾個例子可以說明如何黨派式地使用“意識形態(tài)”“意識形態(tài)盲從者”和“極端主義”作為修辭武器。1981年，羅納德·里根就任總統(tǒng)還不到一個月的時間，他的預(yù)算主管大衛(wèi)· 斯托克曼（David Stockman）就對聯(lián)邦貿(mào)易委員會采取行動。作為管理和預(yù)算辦公室的負(fù)責(zé)人，斯托克曼建議削減預(yù)算，取消聯(lián)邦貿(mào)易委員會競爭局的設(shè)置。27. 見FTC Commissioners Foresee Budget Cuts as Instant Doom for Competition Programs， Antitrust & Trade Reg. Rep. (BNA)，F(xiàn)eb. 19， 1981， at A-1（描述了管理和預(yù)算辦公室的預(yù)算提案）。在數(shù)周內(nèi)，管理和預(yù)算辦公室撤回了該提案。Budget Cuts Won’t Scrap FTC’s Competition Mission， Antitrust & Trade Reg. Rep. (BNA)， Mar. 5， 1981， at A-4。不久之后，管理和預(yù)算辦公室主任解釋說，該計劃旨在消除該機構(gòu)執(zhí)行反壟斷法的能力。斯托克曼則說，聯(lián)邦貿(mào)易委員會是一個“對商業(yè)體系，對自由企業(yè)體系懷有敵意的意識形態(tài)盲從者集合體，他們坐在那里發(fā)明一些理論，以為更多地干涉或干預(yù)經(jīng)濟提供理由”。28. James Worsham & Bill Neikirk， FTC Not Needed， Budget Chief Says， CHI. TRIB.， Feb. 23， 1981， at A1。

第二個例子來自于時間更近的經(jīng)驗。美國聯(lián)邦貿(mào)易委員會前主席羅伯特·皮托夫斯基（Robert Pitofsky）在2008年發(fā)表的一篇有持續(xù)重大影響的文本中說，在“20世紀(jì)60年代的過度執(zhí)法和20世紀(jì)80年代的執(zhí)法不足之間尋找一個中間地帶……隨著布什總統(tǒng)第二任期內(nèi)對一些機構(gòu)執(zhí)法官員、下級法院法官的任命，最重要的是，對最高法院兩位保守派大法官的確認(rèn)而告一段落。”29. Robert Pitofsky， Introduction: Setting the Stage， in HOW THE CHICAGO SCHOOL OVERSHOT THE MARK 3， 5 (Robert Pitofsky ed.， 2008)【以下簡稱Pitofsky， Setting the Stage】。通過他們的努力，“對保守派經(jīng)濟理論的極端解釋和曲解（以及對事實的不斷漠視）終于主導(dǎo)了反壟斷?！?0. 同上，第6頁。這一評論闡明了單純理念表達(dá)的終點以及黨派聲音的起點。進行一場關(guān)于政策理念的激烈（甚至是有爭議的）辯論是可能的，在辯論中可以說對手即使在對理論和證據(jù)進行了良好信任評估之后仍然得出了一個完全錯誤的結(jié)論。如果說對手通過歪曲理論和忽視相關(guān)證據(jù)，不誠實地得出了錯誤的政策結(jié)果——黨派人士的真實表達(dá)——則另當(dāng)別論。

一個相關(guān)的黨派傾向是說政治對手對有缺陷的理論有著非理性的執(zhí)著。意識形態(tài)盲從者故意參與西格蒙德所說的“系統(tǒng)性歪曲、夸大和簡化”。31. SIGMUND， 見上文注釋24， 第42頁。一個稍顯仁慈的解釋是，意識形態(tài)盲從者并不是在有意識地進行歪曲，而是在智力和情感上固化，以至于失去了重新評估自己觀點的能力。在1985年的一次演講中，在關(guān)于里根政府期間反壟斷政策的激烈辯論之中，負(fù)責(zé)反壟斷的副助理部長查爾斯 F·魯爾（Charles F. Rule）與批評里根司法部對涉及優(yōu)勢企業(yè)的事務(wù)處理過少的評論者們展開了較量。這位助理部長說，這些批評反映了引發(fā)60年代末和70年代司法部和聯(lián)邦貿(mào)易委員會去集中化案件的觀點。魯爾說，反壟斷分析“當(dāng)然不需要非常復(fù)雜就可以確定‘無過錯壟斷’等反壟斷概念鮮有經(jīng)濟價值，并可以解釋為只是對經(jīng)濟成功的下意識不滿和對資本主義的懷疑”。32. Charles F. Rule， Deputy Assistant Att’y Gen. Antitrust Div.， U.S. Dep’t of Justice， Remarks Before the 19th New England Antitrust Conference， Deregulating Antitrust: The Quiet Revolu- tion 10 (Nov. 8， 1985)（按作者存檔）。

在魯爾的演講中，他認(rèn)為對意識形態(tài)非理性的黨派描述會假定：理智的人不會贊同非理性的觀點?？紤]到以下復(fù)雜情況：如果有理智的人贊同被質(zhì)疑的觀點會怎樣？采用不被贊同的觀點是否可以說成是非理性的——在無過錯壟斷的情況下，“一種對經(jīng)濟成功的下意識不滿”在 20 世紀(jì) 60 年代末和 70 年代初，無過錯概念建立在菲利普·阿里達(dá)（Phillip Areeda）、唐納德·特納（Donald Turner）和奧利弗·威廉姆森（Oliver Williamson）等人的知識基礎(chǔ)之上。33. 見Alfred F. Dougherty Jr. et al.， Elimination of the Conduct Requirement in Government Monopolization Cases， 37 WASH.& LEE L. REV. 83 (1980)（描述了無過錯壟斷提議的知識架構(gòu)）。在關(guān)于反壟斷理念的激烈辯論中聲稱這些觀點是錯誤的并無不妥。34. 此 類 批 評 的 早 期 例 子 見Thomas Leary， Do the Proposals Make Any Sense from a Business Standpoint? Con， 49 ANTITRUST L.J. 1281 (1980)。但在黨派人士的描述中，政策偏好并不受歡迎，而是被歸結(jié)為對某一觀點反射性的不假思索的忠誠——比如說，像阿里達(dá)、特納和威廉姆森這樣的無過錯倡導(dǎo)者受到了“對經(jīng)濟成功的下意識不滿和對資本主義的懷疑”的引導(dǎo)。黨派式的方法就是拒絕根據(jù)他們自己的主張來應(yīng)對反對觀點，抗拒論述他們的最佳論據(jù)。

對美國現(xiàn)代反壟斷經(jīng)驗的非理性解讀——該系統(tǒng)在反壟斷極端分子手中間歇地發(fā)瘋——在有關(guān)競爭法律的討論中有著廣泛的吸引力。35. The New Enforcers， THE ECONOMIST， Oct. 7， 2000， at 79， 80（描述了聯(lián)邦反壟斷執(zhí)法的趨勢；分別討論了“20世紀(jì)60年代取締壟斷的狂熱分子，他們認(rèn)為每個大公司或每次并購都是邪惡的”和“里根時期的自由放任意識形態(tài)盲從者”這兩個時代。）對聯(lián)邦貿(mào)易委員會 20世紀(jì)70 年代競爭和消費者保護方案的批評，往往會變成暗示該機構(gòu)完全失去了理智。在1979年和1980年的議會辯論中，一些議員為限制聯(lián)邦貿(mào)易委員會權(quán)力的提議辯護，理由是對商業(yè)的非理性反感已經(jīng)占據(jù)了該機構(gòu)。眾議員威廉·弗倫澤爾（William Frenzel）對該委員會著名的評價是“一個發(fā)瘋的流氓機構(gòu)”。36. 125 CONG. REC. 32， 465-66 (1979)。許多觀察家將這種瘋狂歸咎于邁克爾·珀楚克（Michael Pertschuk），他由吉米·卡特任命，在1977-1981年擔(dān)任該機構(gòu)的主席。里根時代的聯(lián)邦貿(mào)易委員會領(lǐng)導(dǎo)層蔑視珀楚克，認(rèn)為他使該機構(gòu)陷入了魯莽的冒險主義。37. 見James C. Miller III， No More ‘Star Trek Antitrust’ at the FTC: The Taming of a Way- ward Regulator， 15 ANTITRUST L.& ECON. REV. 69， 77-79 (1983)。這種說法忽略了前幾任共和黨主席是如何推動經(jīng)常被歸咎于珀楚克的擴張主義的。38. 例如，聯(lián)邦貿(mào)易委員會分別于1972年和1973年提起了早餐麥片和石油共享壟斷的訴訟，這遠(yuǎn)遠(yuǎn)早于佩爾丘克成為該機構(gòu)主席的時間。見William E. Kovacic， The Federal Trade Commission and Congressional Oversight of Anti-trust Enforcement， 17 TULSA L.J. 587. 636-40， 646-47 (1982)【以下簡稱Kovacic， FTC and Congressional Oversight】（描述了聯(lián)邦貿(mào)易委員會谷物和石油精煉案件的起源）。佩爾丘克很可能接受這些起訴，但柯克帕特里克（麥片）和劉易斯·恩格曼（石油）對耗費大量資源啟動、最終被駁回并損害了該機構(gòu)的訴訟負(fù)有更大的責(zé)任。如果珀楚克是不理性的，那么卡斯珀·溫伯格（Caspar Weinberger，聯(lián)邦貿(mào)易委員會主席，1969-1970年）和邁爾斯·柯克帕特里克（Miles Kirkpatrick，聯(lián)邦貿(mào)易委員會主席，1970-1973年）或許也是如此，他們都對測試該委員會權(quán)力邊界的工作表示歡迎。39. 例如，溫伯格在1970年給一個國會委員會的信中，報告了聯(lián)邦貿(mào)易委員會在“探測外部界限”和“探索委員會法規(guī)的邊界”方面取得的進展。他還說，聯(lián)邦貿(mào)易委員會“可以接受尋求補救所謂非法行為的命令中新奇和富有想象力的 條 款?！盠etter from Caspar W. Weinberger， Chairman， Fed. Trade Comm’n， to Senator Edward M. Kennedy， Chairman， S.Judiciary Subcomm. On Admin. Practice and Procedure (July 22， 1970)， reprinted in Hearing on the Nomination of Miles W.Kirkpatrick to be Chairman of the Fed. Trade Comm’n Before the S. Comm. on Commerce， 91st Cong.， 2d Sess.， 133， 135-36(1970)。在接替溫伯格擔(dān)任聯(lián)邦貿(mào)易委員會主席后不久，柯克帕特里克在一次律師協(xié)會會議上說：“我們正要“加大馬力”維護和促進整個美國經(jīng)濟的競爭；而且......我們打算成為探索反壟斷法新邊界的先鋒?！盕ederal Trade Commission:’43 Grad Transforms Agency into a ‘Growling Watchdog，’ U. PA. L. ALUMNI J.， Fall 1971， at 9。

對意識形態(tài)非理性的黨派指責(zé)，也是20世紀(jì)70年代末以來在關(guān)于芝加哥學(xué)派反壟斷和反壟斷政策的討論中反復(fù)出現(xiàn)的主題。在對美國現(xiàn)代反壟斷歷史的一種敘述中，聯(lián)邦執(zhí)法政策在20世紀(jì)80年代脫離了正軌，因為芝加哥學(xué)派的信徒控制了司法部和聯(lián)邦貿(mào)易委員會。40. 參見Kovacic， Modern Evolution， 見前注2， 第384-89頁（討論美國現(xiàn)代反壟斷執(zhí)法的“鐘擺式敘述”）。對這一時期聯(lián)邦執(zhí)法系統(tǒng)的描述中充斥著盲信和宗教狂熱的形象。在里根治下，聯(lián)邦機構(gòu)被指責(zé)為“裝滿反壟斷意識形態(tài)盲從者的垃圾桶”。41. 參議員霍華德·梅岑鮑姆，反壟斷、壟斷和商業(yè)權(quán)利司法小組委員會主席：Speech to ABA Section of Antitrust Law，reported at ABA Annual Meeting Emphasizes Competitiveness， International Trade， Antitrust & Trade Reg. Rep. (BNA)， Aug.20， 1987， at 311， 315。司法部和聯(lián)邦貿(mào)易委員會的被任命者是“極端分子”42. Eleanor M. Fox & Lawrence A. Sullivan， Antitrust—Retrospective and Prospective: Where Are We Coming From? Where Are We Going?， 62 N.Y.U. L. REV. 936， 945 (1987) （“人們常說，要想推動傳統(tǒng)邁進一小步，就必須有極端主義者。這也許就是巴克斯特和芝加哥學(xué)派做的事?！保?，他們的決定反映了芝加哥學(xué)派近乎邪惡的影響43. Stephen D. Susman， Business Judgment vs. Antirust Justice， 76 GEO. L.J. 337， 337 (1987)（“我們已經(jīng)把競爭的靈魂出賣給了魔鬼，這是毫無疑問的。至于魔鬼，有一些可供選擇：芝加哥學(xué)派、最高法院的某些意見，以及【里根】政府的反壟斷政策，都是其中的佼佼者?！保?。和對“競爭性斗爭效力的盲信”44. Willard F. Mueller， Market Power and Its Control in the Food System， in ISSUES AFTER A CENTURY OF FEDERAL COMPETITION POLICY 23， 35 (Robert L. Willis et al. eds.， 1987)。。里根任命的官員在調(diào)整政策方面取得的任何成功，“主要是政治上的勝利，而不是知識或法律上的勝利”。45. Fox & Sullivan， 見上文注釋 42， 第 947頁。

正如其他地方所記載的，美國反壟斷政策的影響因素更為復(fù)雜。主流的說法是，許多飽受埋怨的政策調(diào)整都來自于與芝加哥學(xué)派觀點無關(guān)的哈佛學(xué)派學(xué)者菲利普·阿里達(dá)、唐納德·特納和史蒂芬·布雷耶（Stephen Breyer）。46. Kovacic， Double Helix， 見上文注釋 5。對芝加哥學(xué)派和里根反壟斷方案的許多批評都具有黨派性，因為這些批評忽略了被認(rèn)為是理性分析人士的個人是如何開始接受、推動反壟斷理論和政策走向更少干預(yù)想法的。傳統(tǒng)的說法也回避了威廉·布倫南（William Brennan）和瑟古德·馬歇爾（Thurgood Marshall）等法學(xué)家在支持或撰寫推進芝加哥學(xué)派議程意見的過程中所發(fā)揮的關(guān)鍵作用。47. 例如，馬歇爾在Matsushita Electric Industrial Co. v. Zenith Radio Corp.， 475 U.S. 574 (1986)一案中投出了決定性的一票，他還撰寫了最高法院在Brunswick Corp. v. Pueblo Bowl-O-Mat， Inc.， 429 U.S. 477 (1977)一案的判決。布倫南撰寫了最高法院在Atlantic Richfield Co. v. USA Petroleum Co.， 495 U.S. 328 (1990)、Cargill， Inc. v. Monfort of Colorado， Inc.， 479 U.S. 104 (1986)和Northwest Wholesale Stationers， Inc. v. Pacific Stationery and Printing Co.， 472 U.S. 284 (1985)中的判決。布倫南和馬歇爾對Business Electronics Corp. v. Sharp Electronics Corp.， 485 U.S. 717 (1988)一案中多數(shù)意見的形成至關(guān)重要。如果廣受尊重的學(xué)者和法學(xué)家擁護其主要宗旨或促進其適用，那這個思想體系就很難被視為是非理性的。

當(dāng)機構(gòu)領(lǐng)導(dǎo)人利用意識形態(tài)的非理性的敘述，通過詆毀反對黨的反壟斷方案來抬高本黨的方案時，也可以看到黨派忠誠的作用。在一種黨派框架中，48. 關(guān)于框架作為塑造認(rèn)知的一種手段，見DANIEL KAHNEMAN， THINKING， FAST AND SLOW 363-74 (2011)。公職人員將自己的公共服務(wù)描繪成明智決策期的產(chǎn)物，與由意識形態(tài)和非理性主導(dǎo)的時代形成對比。1992年，羅伯特·皮托夫斯基用這樣的語言描述了20世紀(jì)60到80年代的美國并購執(zhí)法：

美國的反壟斷政策一直在努力平衡對競爭可能的威脅和并購的好處，但值得注意的是，在這個平衡過程中卻從一個極端走向了另一個極端。例如，20世紀(jì)60年代美國的反并購政策是到目前為止世界上最嚴(yán)格的反并購政策，打擊了非集中市場中小企業(yè)的并購。到了20世紀(jì)80年代，美國保持著極為寬松的并購政策，經(jīng)常允許價值數(shù)十億美元的并購未經(jīng)過政府審查而通過，即使這些并購涉及到有直接競爭關(guān)系。49

2002年，在1995年至2001年初擔(dān)任聯(lián)邦貿(mào)易委員會主席之后，皮托夫斯基稱，聯(lián)邦反壟斷機構(gòu)到20世紀(jì)90年代末已經(jīng)“停止了從部分基于民粹主義意識形態(tài)的積極執(zhí)法轉(zhuǎn)向基于對反壟斷核心假設(shè)的敵意的最低限度執(zhí)法。”50. Robert T. Pitofsky， Antitrust at the Turn of the Twenty-First Century: A View from the Middle， 76 ST. JOHN’S L. REV. 583，586 (2002)。同樣的內(nèi)容，見David A. Balto， Antitrust Enforcement in the Clinton Administration， 9 CORNELL J.L. & PUB.POL’Y 61， 132 (1999)。在這種類似的說法中，克林頓政府實現(xiàn)了“有效和明智的”反壟斷溫和主義。聯(lián)邦政策不再在20世紀(jì)60年代的“民粹主義意識形態(tài)”和里根政府對“反壟斷核心假設(shè)”不假思索地反感之間“傾斜”。51. 同樣的內(nèi)容，見Jonathan B. Baker & Robert Pitofsky， A Turning Point in Merger Enforcement: Federal Trade Commission v. Staples， in ANTITRUST STORIES 311， 316（在質(zhì)疑史泰博公司和歐迪辦公公司的并購案中，聯(lián)邦貿(mào)易委員會試圖“恢復(fù)有效和合理的并購執(zhí)法——避免20世紀(jì)60年代過度的激進主義和80年代極端的執(zhí)法不足”）。

正如皮托夫斯基和克林頓時代反壟斷政策的其他制定者所認(rèn)為的那樣，進步是短暫的。小布什政府結(jié)束了這段中間清醒期，意識形態(tài)和非理性再次控制了聯(lián)邦反壟斷執(zhí)法。小布什任命的反壟斷機構(gòu)官員用“對保守經(jīng)濟理論的極端解釋和曲解（以及對事實的不斷漠視）”52. Pitofsky， Setting the Stage， 見前注29， 第6頁。取代了“務(wù)實、有重點和平衡的”53. Balto， 見前注50， 第132頁。決策。

在描述這種敘述時，我撇開其對執(zhí)法趨勢的表述是否正確這一問題不談。54. 我在其他地方論證過，其對執(zhí)法趨勢的表述不正確。見William E. Kovacic， Assessing the Quality of Competition Policy: The Case of Horizontal Merger Enforcement， COMPETITION POL’Y INT’L，， Spring 2009， at 130； Kovacic， Modern Evolution， supra note 2； Kovacic， Rating the Competition Agencies， supra note 22。我不認(rèn)為，但讓我們暫且假設(shè)我所描述的黨派敘述并不存在事實的扭曲。反而，我們假設(shè)美國現(xiàn)代反壟斷歷史具有這一特點，即強烈的意識形態(tài)和明顯的非理性決定聯(lián)邦執(zhí)法政策的時期持續(xù)地再現(xiàn)，只有偶爾的中斷，那時理智才會占上風(fēng)。那為什么有人會相信或者尊重一個經(jīng)常迷失方向并走入嚴(yán)重危險之中的系統(tǒng)呢？

（二）夸大差異

如前所述，差異化是政黨定位的一個基本要素。在某種程度上，一個政黨努力突出其方案不僅必然的，而且是有價值的。清楚地揭示政策傾向和明確政策分歧，可以為選民決定支持哪個政黨提供一個更明確的依據(jù)。人們不能期望或要求對差異的無成見的描述能提供對政治對手之間精確的并列式比較。在這種情況下，黨派忠誠涉及到一個程度問題。但是，如果過于夸大黨派差異，以至于無法很好地體現(xiàn)政治對手之間的差異，那就是有害的。

在關(guān)于反壟斷政策的辯論中，黨派的夸大其詞有幾種形式。一種方法是夸大對手黨派方案中的瑕疵。奧巴馬2008年的競選聲明即采用了這一技術(shù)。該聲明稱，“本屆政府可能是過去半個世紀(jì)以來反壟斷執(zhí)法史上最弱的一屆政府?！?5. Obama AAI Statement， 見前注19， 第1頁。選擇半個世紀(jì)進行比較是極其巧妙的黨派行為。過長的比較期限足以使布什政府的記錄顯得嚴(yán)重不足，而且這一說法略有保留（“可能是最弱的”）——這是一個微弱的信號，表明該聲明的作者并沒有計算整個時期的辦案活動。56. 強烈主張缺乏實證通常是黨派夸大其詞的可靠標(biāo)志。在2009年5月的一次演講中，奧巴馬總統(tǒng)任命的首個司法部反壟斷司司長聲稱，“反壟斷執(zhí)法不力”導(dǎo)致了美國的經(jīng)濟危機。美國司法部反壟斷司助理司法部長Christine A. Varney，Vigorous Antitrust Enforcement in this Challenging Era 4-5 (May 12， 2009)，可 在www.usdoj.gov/atr/public/speeches/245777.pdf查閱。Varney的文章沒有為這一強烈主張?zhí)峁嵶C。對 20世紀(jì)50 年代聯(lián)邦執(zhí)法的仔細(xì)研究也表明，該比較期只是一種猜測。根據(jù)反壟斷歷史學(xué)家的記錄，從案件的數(shù)量和類型來看，聯(lián)邦反壟斷執(zhí)法在整個20世紀(jì)50年代都是強有力的。57. 這一領(lǐng)域的主要著作之一是THEODORE PHILIP KOVALEFF， BUSINESS AND GOV- ERNMENT DURING THE EISENHOWER ADMINISTRATION 155 (1980)（“在二十世紀(jì)中期的背景下，艾森豪威爾政府無可爭議地監(jiān)督了一個司法部反壟斷局有活力和有創(chuàng)新的反壟斷執(zhí)法時期?！保?。一個熟悉20世紀(jì)50年代執(zhí)法情況的反壟斷分析家不可能將1958年（奧巴馬聲明中“過去半個世紀(jì)”的起點）作為反壟斷執(zhí)法強弱的分水嶺。1958年之前的并購政策就凸顯了這一點。1955年，司法部對布朗—金尼并購案提出質(zhì)疑。同上，第180頁。這次起訴啟動了最高法院在Brown Shoe Co. v.United States， 370 U.S. 294 (1962)中判決的案件。1957年10月，聯(lián)邦貿(mào)易委員會啟動了解除寶潔公司收購高樂氏的案件。Procter & Gamble Co.， 63 F.T.C. 1465 (1963)。聯(lián)邦貿(mào)易委員會的起訴最終以最高法院裁決FTC v. Procter & Gamble Co.，386 U.S. 568 (1967)告終。對布朗/金尼和寶潔/高樂氏并購案的起訴一般不與檢察機關(guān)的軟弱聯(lián)系在一起。

對2001-2008年的執(zhí)法活動及1958-2000年的執(zhí)法活動進行梳理，也可以看出奧巴馬聲明中的黨派主張。例如，聯(lián)邦貿(mào)易委員會2001-2008年反壟斷執(zhí)法的比率和重要性總體上是比得上或超過1981-2000年的執(zhí)法工作的。58. 見Kovacic， Rating the Competition Agencies， 見前注22， 第909-14頁（梳理了聯(lián)邦貿(mào)易委員會2001年至2008年的執(zhí)法方案）。我在這里討論案件數(shù)量和訴訟活動率，只是因為奧巴馬的聲明將它們作為衡量執(zhí)法機構(gòu)績效的適當(dāng)標(biāo)準(zhǔn)。也很難想象有什么依據(jù)表明2001-2008年司法部的刑事執(zhí)法方案比1974年之前時期的要弱，當(dāng)時，《謝爾曼法》的刑事犯罪是輕罪（而不是重罪），被定罪的人很少服刑。按照大多數(shù)標(biāo)準(zhǔn)衡量——案件總數(shù)、罰款、刑期——2001-2008年司法部的刑事執(zhí)法方案超過了20世紀(jì)50、60、70和80年代的方案。59. 見Donald I. Baker， Punishment for Cartel Participants in the US: A Special Model?， in CRIMINALISING CARTELS 27(Caron Beaton-Wells & Ariel Ezrachi eds.， 2011)（描述司法部刑事執(zhí)法方案的演變）?，F(xiàn)代執(zhí)法趨勢在Scott Hammond& Ann O’Brien， The Evolution of Cartel Enforcement over the Last Two Decades: The U.S. Perspective， in CHANGES IN COMPETITION POLICY OVER THE LAST TWO DECADES 11 (Malgorzata Krasnodebska-Tomkiel ed.， 2010)。

黨派夸大的第二種形式是貶低對手黨派的貢獻(xiàn)。這種貶低通常有幾種形式：一種方法是將政治對手看上去龐大的方案描述為微不足道或不充分。60. 在2008年的一次會議上，羅伯特·皮托夫斯基說，在小布什政府時期，“聯(lián)邦貿(mào)易委員會以《謝爾曼法》第二條為名提起了一些案件，但這些案件與對微軟、英特爾、AT&T、施樂、柯達(dá)提起的案件無法相比?！?Roundtable Discussion—Advice for the New Administration， ANTITRUST， Summer 2008， at 8， 10。聯(lián)邦貿(mào)易委員會進行的一些單一企業(yè)案件產(chǎn)生了數(shù)十億美元的重大消費者利益（例如，Unocal和Bristol-Myers Squibb案）——是聯(lián)邦貿(mào)易委員會自成立以來提起的壟斷案件中實現(xiàn)回報最大的案件之一。Union Oil Co. of Cal. (Unocal)， FTC Docket No. 9305 (July 27， 2005)，可在www.ftc.gov/sites/default/ files/documents/cases/2005/08/050802do.pdf（決定和命令）查閱；Bristol-Myers Squibb Co.，F(xiàn)TC Docket No. C-4076 (Apr. 14， 2003)，可在www.ftc.gov/sites/default/files/documents/cases/2003/04/bristolmyerssquibbdo.pdf（決定和命令）查閱。其他案件涉及理論上重要的事項，包括Rambus案——該案是20世紀(jì)80年代初以來聯(lián)邦貿(mào)易委員會唯一一次在上訴法院出庭的壟斷案件。Rambus Inc. v. FTC， 522 F.3d 456 (D.C. Cir. 2008)；Rambus Inc.， FTC Docket No. 9302 (May 14， 2009)，可在www.ftc.gov/enforcement/cases-proceedings/011-0017/rambus-inc-matter查閱；見Kovacic， Rating the Competition Agencies， 見前注 22， 第912-14頁（討論聯(lián)邦貿(mào)易委員會從2001-2008年發(fā)起的單一企業(yè)行為案件）。只有黨派聲音才會把這些事情當(dāng)作不重要要的舉措看待。同年，克林頓政府的一位前司法部官員稱，從2001-2008年，“除了聯(lián)邦貿(mào)易委員會的標(biāo)準(zhǔn)制定和知識產(chǎn)權(quán)解決議程”，聯(lián)邦機構(gòu)在民事非并購訴訟中“一直擅離職守”。Roundtable Discussion， 上述， 第11頁。不清楚為什么聯(lián)邦貿(mào)易委員會的標(biāo)準(zhǔn)制定和反向支付案件可以被輕蔑地歸入“除外”類別。見 Kovacic， Rating the Competition Agencies， 見前注22， 第909-10頁（討論聯(lián)邦貿(mào)易委員會涉及標(biāo)準(zhǔn)制定和反向支付訴訟案件的重要性）。也不清楚為什么該委員會在州行動訴訟案件中在上訴法院的勝訴（Kentucky Movers和South Carolina State Board of Dentistry）以及對合理規(guī)則的解釋（PolyGram和North Texas Specialty Physicians）是一個機構(gòu)擅離職守的標(biāo)志。Ky. Household Goods Carriers Ass’n v. FTC (Kentucky Movers)， 199 Fed. App’x 410 (6th Cir. 2006)；S.C. State Bd. of Dentistry v. FTC， 455 F.3d 436 (4th Cir.2006)；PolyGram Holding， Inc. v. FTC， 416 F.3d 29 (D.C. Cir. 2005)；N. Tex. Specialty Physicians v. FTC， 528 F.3d 346 (5th Cir. 2008)；Kovacic， Rating the Competition Agencies， 見前注22， 第 910頁（討論了聯(lián)邦貿(mào)易委員會州行為和合理規(guī)則案件）。只有黨派聲音才會對政治對手的工作進行如此輕蔑的描述?？梢哉f，有價值的成就幾乎得不到任何認(rèn)可。61. 里根政府在聯(lián)邦貿(mào)易委員會的官員和那些歡迎里根任命的委員會成員的評論家，在贊揚該機構(gòu)在邁克爾·珀楚克擔(dān)任主席期間取得的積極成就時明顯吝嗇。可以肯定的是，珀楚克做出的選擇嚴(yán)重?fù)p害了該機構(gòu)，并危及其管轄權(quán)的關(guān)鍵要素。RICH- ARD A. HARRIS & SIDNEY M. MILKIS， THE POLITICS OF REGULATORY CHANGE: A TALE OF TWO AGENCIES 177-94 (2d ed. 1996)（描述了20世紀(jì)70年代聯(lián)邦貿(mào)易委員會的政治大變動）。同時，珀楚克時代的聯(lián)邦貿(mào)易委員會為該機構(gòu)未來的成功奠定了重要基礎(chǔ)。其中包括該機構(gòu)醫(yī)療保健領(lǐng)域競爭方案的制定、評估已完成反壟斷案件效果方案的建立、召開起到推動理論和實證工作取得進展作用的會議，以及促進以歷史為導(dǎo)向的研究以審視美國競爭法律的演變。見William E. Kovacic， The Importance of History to the Design of Competition Policy Strategy: The Federal Trade Commission and Intellectual Property Law， 30 SEATTLE U. L. REV. 319， 332-35 (2007)（描述了1970年代末起源于聯(lián)邦貿(mào)易委員會的歷史導(dǎo)向研究項目）；Kovacic， FTC and Congressional Oversight， 見前注38， 第658-64頁（描述了1977-1981年的聯(lián)邦貿(mào)易委員會競爭方案）。另一種方法是說政治對手完全放棄了他們的執(zhí)法職責(zé)。因此，黨派人士堅持認(rèn)為政治對手“什么都沒做”62. 在2008年發(fā)表的一篇文章中，哈維·戈德施米德（Harvey Goldschmid）寫道：“在聯(lián)邦貿(mào)易委員會反壟斷司，或者第2條領(lǐng)域的法院，幾乎沒有任何事情發(fā)生?！?Harvey J. Goldschmid， Comment on Herbert Hovenkamp and the Dominant Firm: The Chicago School Has Made Us Too Cautious About False Positives and the Use of Section 2 of the Sherman Act， in HOW THE CHICAGO SCHOOL OVERSHOT THE MARK 123， 127 (Robert Pitofsky ed.， 2008)。在2009年的一次會議上，戈德施米德進一步指出，在過去的8年中，《謝爾曼法》第二條“沒有得到執(zhí)行”。ABA Chair’s Showcase Probes Effects of Faltering Economy on Enforcement， Antitrust & Trade Reg. Rep. (Bloomberg BNA)，Apr. 3， 2009， at 315。因此，聯(lián)邦貿(mào)易委員會涉及Bristol-Myers、Rambus和Unocal等公司的第二條案件消失了。見Kovacic， Rating the Competition Agencies， 見前注22， 第 911頁（描述了2001-2008年間聯(lián)邦貿(mào)易委員會的優(yōu)勢企業(yè)行為案例）。在2007年出版的一個書籍章節(jié)里，兩位前克林頓政府的司法部官員說，司法部在1998年提起的微軟壟斷案是“近20年來的第一個政府提起的第二條案件”。A. Douglas Melamed & Daniel L. Rubinfeld， U.S. v. Microsoft:Lessons Learned and Issues Raised， in ANTITRUST STORIES 287， 302 (Eleanor M. Fox & Daniel A. Crane eds.， 2007)。司法部起訴微軟案的一個重要基礎(chǔ)是美國訴美國航空公司案， 743 F.2d 1114 (5th Cir. 1984)，該案將邀請串通認(rèn)定為企圖壟斷。在司法部對微軟的敘述中，微軟向網(wǎng)景公司提出了一項市場劃分協(xié)議，以阻止微軟Windows操作系統(tǒng)潛在商業(yè)威脅的出現(xiàn)。Brief for Appellees， at 12-15， 87-96， United States v. Microsoft Corp.， 253 F.3d 34 (D.C. Cir. 2001)(Nos. 00-5212， 00-5213) (filed Feb. 9， 2001)，可在www.justice.gov/atr/cases/f221300/221393.pdf查閱（討論了微軟向網(wǎng)景提出的市場劃分建議；認(rèn)為地區(qū)法院根據(jù)美國航空公司案中的說理，裁定這一行為屬非法的企圖壟斷是適當(dāng)?shù)模５貐^(qū)法院在事實認(rèn)定時接受了司法部的事實陳述，并贊同其論點，即美國航空公司案中的原則使這一行為成為企圖壟斷。United States v. Microsoft Corp.， 84 F. Supp. 2d 9， 30-33 (D.D.C. 1999)（事實認(rèn)定）；United States v.Microsoft Corp.， 87 F. Supp. 2d 30， 45-46 (D.D.C. 2000)（法律結(jié)論）?！案緵]有執(zhí)法”63. ROBERT PITOFSKY， HARVEY J. GOLDSCHMID & DIANE P. WOOD， TRADE REGULATION CASES AND MATERIALS 1075 (6th ed. 2010)（說“在布什政府期間根本沒有針對縱向并購和企業(yè)集團并購的執(zhí)法”）。關(guān)于布什政府涉及縱向并購執(zhí)法行動的例子，見FED. TRADE COMM'N， A POSITIVE AGENDA FOR CONSUMERS: THE FTC YEAR IN REVIEW 8 (2003)，可在www.ftc.gov/reports/aba/gpra2003.pdf查閱 (討論聯(lián)邦貿(mào)易委員會投票以阻止涉及Cytyc和Digene的縱向并購的全部理由)； Complaint， United States v. Premdor， Inc， 2002 U.S. Dist. LEXIS 18376 (D.D.C. 2002) (Civ.No. 01-01696) (filed Aug. 3， 2001)，可在www.justice.gov/atr/cases/ f8800/8893.pdf（針對Premdor和Masonite之間縱向并購的控告）查閱。，“使”他們的執(zhí)法機構(gòu)“安靜到幾乎不存在”64. Marc Parry， Tim Wu Tries to Save the Internet， CHRON. HIGHER EDUC. (Mar. 20， 2011)，www.chronicle.com/article/Can-Tim-Wu-Save-the-Internet -/126756/（在吳修銘Tim Wu被任命為聯(lián)邦貿(mào)易委員會顧問后不久對他的采訪；引用吳的話說，聯(lián)邦貿(mào)易委員會“在布什時代幾乎銷聲匿跡”）?；蛘甙阉鼈?nèi)缄P(guān)閉。65. 2010年，司法部長埃里克·霍爾德（Eric Holder）宣布，反壟斷部門“又開始營業(yè)了”。Christopher Leonard，F(xiàn)armers Tell Feds Considering Antitrust Action that Big Poultry Companies Control Industry， STAR TRIBUNE.COM (Minn.)(May 21， 2010)， www.startribune.com/templates/Print_This_Story?sid=94618149 (報告埃里克·霍爾德的講話)。這句話的意思是，布什政府的反壟斷部門已經(jīng)關(guān)閉了。通常在描述恢復(fù)反壟斷以實現(xiàn)2008年奧巴馬競選承諾的背景下，反壟斷部門的任命者會重復(fù)霍爾德的言論。見Sharis A. Pozen， Acting Assistant Att’y Gen.， Antitrust Div.， U.S. Dep’t of Justice， Remarks at the Brook- ings Inst.， Promoting Competition and Innovation Through Vigorous Enforcement of the Antitrust Laws on Behalf of Consumers 1-2 (Apr. 23， 2012)，可在www.justice.gov/atr/ public/speeches/282515.pdf。在布什政府阻止諸如聯(lián)合航空/全美航空和通用動力/諾斯羅普·格魯曼公司的擬議并購的日子里，反壟斷部門顯然是開門營業(yè)的。見Kovacic， 2012 NYSBA Speech， supra note 21， at 69（討論布什政府時期司法部的并購執(zhí)法）。至于其他使用直接且放縱的評論，見 Eleanor M. Fox， Can We Control Merger Control?-An Experiment， in POLICY DIRECTIONS FOR GLOBAL MERGER REVIEW 79， 84 (Global Competition Review: Special Report by the Global Forum for Competition and Trade Policy 1999)（“在里根政府時期......美國聯(lián)邦的并購執(zhí)法停滯不前”）；Lawrence A. Sullivan & Wolfgang Fikentscher， On the Growth of the Antitrust Idea， 16 BERKELEY J. INT'L L. 197， 206-08 (1998)（在里根政府的反壟斷機構(gòu)下，"執(zhí)法停頓"）；Marina Lao， Tortious Interference and the Federal Antitrust Law of Vertical Restraints， 83 IOWA L. REV. 35， 43 & n.50 (1997)(“20世紀(jì)80年代，由于芝加哥學(xué)派的倡導(dǎo)者同時領(lǐng)導(dǎo)著司法部反壟斷司和聯(lián)邦貿(mào)易委員會，聯(lián)邦政府在12年內(nèi)沒有提起一個縱向案件?！?。關(guān)于里根政府時期反壟斷執(zhí)法沒有停止的證據(jù)，見Kovacic， Modern Evolution， 見前注2， 第392-93頁。 在里根政府時期，縱向限制案件并不多，但聯(lián)邦貿(mào)易委員會在1981年至1987年期間確實接受了五起縱向限制案件的和解。同上. 第460-61頁&注釋302。黨派態(tài)度明顯體現(xiàn)在使用強調(diào)、斷然的表達(dá)方式上，而對執(zhí)法機構(gòu)在相關(guān)時期做法的研究卻不能證明不作為的說法。

最后，在另外一些情況下，黨派人士不僅僅貶低政治對手的工作或指責(zé)他們卑劣地違約。第三種形式的黨派貶低是在談?wù)撌录r就好像對手黨派的領(lǐng)導(dǎo)人從未存在過一樣。在這種回避下，演講和文章中對現(xiàn)代事件的敘述省略了對手黨派高級官員的名字。但在這種情況下，人們可能期望他們做出的行為是有利于政策發(fā)展的，即使貢獻(xiàn)只是得到有限的承認(rèn)。66. 2009年9月，克里斯汀·瓦尼（Christine Varney）作為負(fù)責(zé)反壟斷的助理司法部長首次出席了福特漢姆大學(xué)國際反壟斷會議。除其他話題外，瓦尼的演講涉及到司法部在發(fā)展國際競爭網(wǎng)絡(luò)（ICN）和執(zhí)行限制卡特爾方面的作用。Christine A. Varney， Striving for the Optimal Balance in Antitrust Enforcement: Single-Firm Conduct， Antitrust Remedies， and Procedural Fairness (Oct. 8， 2009)，可在www.justice.gov/atr/public/speeches/250814.htm查閱。從2001年到2008年，司法部在國際競爭網(wǎng)絡(luò)的啟動及發(fā)展成為一個重要的國際論壇方面發(fā)揮了重要作用。見Hugh M. Hollman & William E.Kovacic， The International Competition Network: Its Past， Current and Future Role， 20 MINN. J. INT’L L. 274， 301-09 (2011)（描述了國際競爭網(wǎng)絡(luò)的起源和發(fā)展）。同一時期，司法部加強了它的反卡特爾刑事方案，部分原因是布什政府尋求通過新的立法來加強制裁以及提高寬恕方案的有效性。見Hammond & O’Brien， 見前注59。瓦尼本可以在2009年福特漢姆的演講中贊美幾句布什時代司法部領(lǐng)導(dǎo)人這些廣受贊譽的成就，但卻沒有這樣做。這成為一種持久的行為模式。自2009年奧巴馬任命的司法部官員上任以來，除了在研討會上介紹發(fā)言人或在腳注中引用官方文件（如商業(yè)審查函）外，反壟斷司領(lǐng)導(dǎo)層發(fā)表的演講都沒有提到Charles James、Hewitt Pate、Thomas Barnett和Deborah Garza等人的名字。67. 雖然個別對手黨派的前任消失了，但對手黨派控制的幽靈（仍表現(xiàn)為缺乏積極的成就）繼續(xù)作為一個有用的陪襯——警告如果對手重新獲得權(quán)力會發(fā)生什么。就像一個修改照片以抹去失寵政黨官員的政治體制一樣，黨派的現(xiàn)任領(lǐng)導(dǎo)人讓他們的身為對手黨派的前任消失匿跡。67

僅僅用黨派忠誠并不能說明上述行為。邀功在公共（和私人）機構(gòu)領(lǐng)導(dǎo)人當(dāng)中是一個普遍現(xiàn)象。即使在沒有政權(quán)更迭的情況下，現(xiàn)任領(lǐng)導(dǎo)人有時也會夸大自己的成就，把責(zé)任推給前任或繼任者。反壟斷機構(gòu)內(nèi)部使人衰弱的緊張關(guān)系也可能出現(xiàn)在同一黨派的領(lǐng)導(dǎo)人之間。68. 見前注17和附文。盡管黨派忠誠并不是邀功的唯一原因，但它會加劇采取這一行為的已有沖動。

（三）確認(rèn)偏差和雙曲線貼現(xiàn)的強化

現(xiàn)代行為經(jīng)濟學(xué)文獻(xiàn)中記載的各種人類傾向，從黨派忠誠獲得了額外的力量。一個重要的行為現(xiàn)象是確認(rèn)偏差，即個人或機構(gòu)傾向于以強化最初假設(shè)的方式來衡量證據(jù)。69. 關(guān)于確認(rèn)偏差及其對監(jiān)管決策的影響，見James C. Cooper & William E. Kovacic， Behavioral Economics: Implications for Regulatory Behavior， 41 J. REG. ECON. 41， 47-49 (2012)。確認(rèn)偏差使行為人傾向于忽視或無視相反的觀點。確認(rèn)偏差和黨派忠誠可以相互作用使行為人僵化，對新信息毫無反應(yīng)，從而使思維過程變得僵化。確認(rèn)偏差會使政治黨派人士挖空心思為黨的事業(yè)辯護，無論政策看起來多么失敗。

第二個相關(guān)的行為特征是雙曲線貼現(xiàn)——過度關(guān)注短期考慮因素，而忽視具體行為長期后果的傾向。黨派忠誠和雙曲線貼現(xiàn)可能同時起作用，放大對知情決策的負(fù)面影響。黨派人士可能會認(rèn)為這是一個機會，他們會采取行動為本黨爭取最大的短期邀功機會。

這并不意味著一個黨派色彩濃厚的機構(gòu)領(lǐng)導(dǎo)人不能取得良好的公共政策成果。偏好政策的成果也可能會給個人的政黨帶來榮譽，并為領(lǐng)導(dǎo)者帶來未來的職業(yè)收獲。堅定的承諾加上個人利益的前景，可以在生活的許多領(lǐng)域創(chuàng)造有價值的成就。即使是在追求榮譽或貪婪，而不是純粹利他主義的激勵下取得疾病治療的突破，也會使社會受益。同時，知道社會利益和個人利益存在分歧的各種情況是明智的。一個稀有疾病療法的創(chuàng)造者可能并不總是為個別情況下應(yīng)該開多少藥提供無私的建議。

三、反壟斷執(zhí)法中黨派忠誠的后果

人們可以不理會關(guān)于反壟斷執(zhí)法的黨派言論，因它轉(zhuǎn)瞬即逝——就像政治競選中提出的許多口號一樣很快就被遺忘。從另一個角度看，這種黨派言論，即使出自未來的總統(tǒng)之口，再由反壟斷機構(gòu)的高級官員和外部觀察家經(jīng)常復(fù)述，最終也不會對司法部和聯(lián)邦貿(mào)易委員會的工作人員產(chǎn)生多少影響。職業(yè)公務(wù)員并不喜歡聽到新任命的官員將他們以前的工作說成是乏善可陳的，他們也不喜歡為了迎合新領(lǐng)導(dǎo)層的口味以及擁護他們的口號而投入時間，將現(xiàn)有的方案改弦更張。不過，從事司法部和聯(lián)邦貿(mào)易委員會工作的律師、經(jīng)濟學(xué)家和行政人員一般都有很強的適應(yīng)力和韌性。在過渡到新政權(quán)后，聯(lián)邦反壟斷機構(gòu)仍運轉(zhuǎn)良好。從這個角度來看，對于這些機構(gòu)任何情況下的效率而言，黨派言論的影響令人困擾但還算適度。70. 根據(jù)我在聯(lián)邦貿(mào)易委員會的經(jīng)驗，特別是在20世紀(jì)70年代末和80年代初作為初級律師的經(jīng)驗，我認(rèn)為對工作人員的士氣和生產(chǎn)力造成的損失更為巨大。我的印象是，工作人員更愿意在一個有著令人驕傲的傳統(tǒng)和長期保持良好政策貢獻(xiàn)記錄的機構(gòu)工作。

但是，出于多個原因，我認(rèn)為從長遠(yuǎn)來看，黨派行為可能對競爭政策體系產(chǎn)生長遠(yuǎn)的有害影響。正如下文所討論的，黨派忠誠給機構(gòu)效率造成的損失超過了這種短期過渡性影響。黨派忠誠會使反壟斷機構(gòu)的名聲受損，減少其國外影響力，阻礙加強機構(gòu)績效的長期投入。盡管難以量化，但這些都構(gòu)成了機構(gòu)效率潛在的不必要的拖累。

（一）對機構(gòu)品牌的傷害

公共機構(gòu)和私營企業(yè)一樣，都會形成象征其方案和人員質(zhì)量的品牌。個別反壟斷機構(gòu)形成的品牌反過來又會塑造人們對整個競爭政策體系品牌或聲譽的看法。黨派行為會削弱一個機構(gòu)的品牌。例如，奧巴馬 2008 年競選聲明中的黨派元素得到其任命的反壟斷官員71. 例如，見Christine A. Varney， Assistant Att’y Gen.， Antitrust Div.， U.S. Dep’t of Justice， Vigorous Antitrust Enforcement in this Challenging Era (May 12， 2009)，可在www. justice.gov/atr/public/speeches/245777.pdf查閱；Pozen，見前注65。聲明和黨派忠誠分子評論的響應(yīng)，72. 例如，見Joan Z. Bernstein & Ann Malester， Federal Trade Commission—Consumer Protection and Competition for a 21st Century Economy， in CHANGE FOR AMERICA—A PROGRES- SIVE BLUEPRINT FOR THE 44TH PRESIDENT 413，413-14 (Mark Green & Michele Jolin eds.， 2009)（提議聯(lián)邦貿(mào)易委員會“回歸執(zhí)法議程”）。為未來對聯(lián)邦反壟斷政策的討論定下了基調(diào)。

那些認(rèn)為自己對反壟斷的影響是橫跨各總統(tǒng)任期一體化影響的組成部分的反壟斷官員，與他們的聲明相比，這些聲明的黨派性更加明顯。在克林頓時期，安妮·賓加曼（Anne Bingaman）和喬爾·克萊因（Joel Klein）在演講中明確提到了共和黨前任，如威廉·巴克斯特（William Baxter）和詹姆斯·里爾（James Rill）的貢獻(xiàn)，肯定了司法部一直以來一脈相承的反壟斷政策。73. 例如，賓加曼和克萊因都承認(rèn)，他們從1981-1983年擔(dān)任反壟斷司負(fù)責(zé)人的威廉·巴克斯特身上受教良多。見Anne K.Bingaman， Assistant Att’y Gen.， Antitrust Div.， U.S. Dep’t of Justice， Remarks at the Celebration of the 60th Anniversary of the Founding of the Antitrust Div.， Antitrust and Innovation in a High Technology Society (Jan. 10， 1994)，可在www.justice.gov/atr/public/speeches/0108.htm查閱（“反壟斷政策受到Turner、Baxter、Kauper和Ginsburg等教授為反壟斷司帶來的知識饋贈和紀(jì)律的影響，從這個層面來說，這個國家近年來特別幸運。說句知心話，我必須告訴大家，能夠追隨我在斯坦福大學(xué)的反壟斷教授比爾·巴克斯特Bill Baxter的腳步，我感到特別興奮?！保?；Roundtable Conference with Enforcement Officials， 68 ANTITRUST L.J. 581， 613-14 (2000)（美國司法部反壟斷司助理司法部長喬爾·克萊因的評論，討論了巴克斯特關(guān)于訴訟作為反壟斷政策發(fā)展機制的理念）。作為聯(lián)邦貿(mào)易委員會主席，蒂莫西·繆里斯（Timothy Muris）特別贊揚了前一任主席羅伯特·皮托夫斯基，同時強調(diào)了克林頓時期的聯(lián)邦貿(mào)易委員會如何為委員會未來成功實施方案奠定了基礎(chǔ)。74. Timothy J. Muris， Chairman， Fed. Trade Comm’n， Remarks at the 2nd Annual Conference of the American Antitrust Inst.，Robert Pitofsky: Public Servant and Scholar (June 12， 2001)，可 在www.ftc.gov/public-statements/2001/06/robert-pitofskypublic-servant-and-scholar查閱。喬恩·勒博維茨（Jon Leibowitz）也同樣慷慨地、毫不吝惜地談到了布什時期做出的加強聯(lián)邦貿(mào)易委員會方案的寶貴貢獻(xiàn)。75. Jon Leibowitz， Chairman， Fed. Trade Comm’n， Remarks of FTC Chairman Jon Leibowitz (Nov. 17， 2011)，可在www.ftc.gov/sites/default/files/documents/public_statements/ remarks-ftc-chairman-jon-leibowitz-prepared-delivery/111117fallforum.pdf查閱（在美國律師協(xié)會反壟斷法分會秋季論壇上的簡報）。

在最近的一次演講中，司法部負(fù)責(zé)反壟斷的助理部長比爾·貝爾（Bill Baer）指出，成功的政策是日積月累制定出來的。貝爾稱：

我們前任（包括共和黨和民主黨）的努力與反壟斷司目前的執(zhí)法工作和政策之間有著重要的延續(xù)性。政治背景在這項工作中意義不大。以前的助理部長和我的共同目標(biāo)是，通過做出合理和以事實為依據(jù)的執(zhí)法決定來保護競爭和維護消費者。當(dāng)然，在一些案件和一些問題上，我們的主觀判斷偶爾會有不同，但我相信，目標(biāo)和方法的相似之處遠(yuǎn)超過這些差異。76. Baer， 見前注66， 第1頁。

貝爾的評論符合一種公共管理模式，該模式承認(rèn)連續(xù)性的重要性，并贊賞政權(quán)更迭帶來的新視角和優(yōu)先事項變化所作的貢獻(xiàn)。司法部和聯(lián)邦貿(mào)易委員會的許多成功方案都體現(xiàn)了強有力的連續(xù)性因素，但也反映了隨著時間推移而進行的一系列重大改進。主要的例子包括司法部的刑事執(zhí)法方案，聯(lián)邦貿(mào)易委員會的醫(yī)療保健行業(yè)競爭方案，以及這兩個聯(lián)邦機構(gòu)通過倡議和訴訟解決對競爭的公共限制問題與處理競爭法和知識產(chǎn)權(quán)交叉問題的努力。

自20世紀(jì)50年代末和60年代初的電氣設(shè)備共謀案件77. 司法部發(fā)現(xiàn)電氣設(shè)備共謀并提起公訴的故事見JOHN G. FULLER， THE GENTLEMEN CONSPIRATORS: THE STORY OF THE PRICE FIXERS IN THE ELECTRICAL INDUSTRY (1962)。以來的每一個十年，司法部都通過一系列的法律強化（例如，1974年將犯罪行為從輕罪提升為重罪）、行政創(chuàng)新和勝訴來逐步加強刑事執(zhí)法方案。在某些情況下，政權(quán)更迭會帶來新的視角：承接一個已經(jīng)成功的方案，并使其變得更好。安妮·賓加曼引入了現(xiàn)代寬容改革，并擴大了跨境卡特爾的追訴范圍。她在采取這些措施時沒有貶低或忽視前任，包括詹姆斯·里爾的貢獻(xiàn)。

聯(lián)邦貿(mào)易委員會的醫(yī)療保健行業(yè)競爭方案始于20世紀(jì)70年代的重大訴訟和規(guī)則制定倡議，向醫(yī)療保健服務(wù)和產(chǎn)品（如眼鏡）廣告和供給市場進入的限制發(fā)起挑戰(zhàn)。隨后每十年該機構(gòu)都會強化該競爭方案。政權(quán)更迭在激發(fā)新的實驗和克服有時不可避免（可能在前一屆政府期間已經(jīng)出現(xiàn)）的疲勞方面發(fā)揮了重要作用。例如，繆里斯執(zhí)掌的聯(lián)邦貿(mào)易委員會在2001年到2004年間投入大量資金，研究幫助扭轉(zhuǎn)在挑戰(zhàn)醫(yī)院并購方面遇到一系列挫折的局面。這項研究為該機構(gòu)的Evanston醫(yī)院案78. Evanston Nw. Healthcare Corp.， FTC Docket No. 9315 (Aug. 6， 2007)，可 在www.ftc.gov/sites/default/files/documents/cases/2007/08/070806opinion.pdf 查閱（委員會裁定Evanston Northwestern收購Highland Park Hospital違反了《克萊頓法》第七條）。和隨后的Inova Health System79. Complaint， FTC v. Inova Health Sys. Corp， Civ. No. 1:08CV460-CMH/JFA (E.D. Va. May 13， 2008)， 可在www.ftc.gov/sites/default/files/documents/cases/2008/05/080513complaint.pdf查閱。、St. Luke’s80. FTC v. St. Luke’s Health Sys， Ltd.， Civ. No. 1:13-CV-00116-BLW (D. Idaho Jan. 24， 2014)，可 在www.ftc.gov/sites/default/files/documents/cases/140124stlukesmemodo.pdf查閱（關(guān)于St. Luke’s Health System收購Saltzer Medical Group違反《克萊頓法》第七條的備忘錄決定和裁定命令）。和Promedica等醫(yī)院并購案件奠定了基礎(chǔ)。81. 聯(lián)邦貿(mào)易委員會在決定中認(rèn)定，ProMedica對St. Luke’s Hospital的收購違反了《克萊頓法》第七條的規(guī)定，第六巡回上訴法院最近做出判決，批準(zhǔn)委員會的執(zhí)法行動。ProMedica Health Sys.， Inc.， FTC Docket No. 9346 (Mar. 28， 2012)，enforcement granted， ProMedica Health Sys.， Inc. v. FTC， No. 12-3583， 2014 WL 1584835 (6th Cir. Apr. 22， 2014)（駁回審查聯(lián)邦貿(mào)易委員會最終命令的請求）?？娎锼惯€將其方案的重點放在州行為問題上，并取得了動議上的進展，引起了Phoebe Putney案82. FTC v. Phoebe Putney Health Sys.， Inc.， Civ. No. 1:11CV58 (WLS) (M.D. Ga. Apr. 20， 2014)，可 在www.ftc.gov/sites/default/files/documents/cases/2011/04/110420phoebeput neymtnpi.pdf查閱（禁止Phoebe Putney收購Palmyra Park Hospital的初步禁制令動議）；也見FTC v. Phoebe Putney Health Sys. Inc.， 133 S. Ct. 1003 (2013)（裁定擬議交易不因州行為原則而享受反壟斷豁免）。和North Carolina Dental案的訴訟83. N.C. State Bd. of Dental Exam’rs v. FTC， 717 F.3d 359 (4th Cir. 2013)（支持聯(lián)邦貿(mào)易委員會關(guān)于州牙科理事會非法限制牙齒美白服務(wù)業(yè)競爭的裁定），cert. granted， 134 S. Ct. 1491 (2014)。，這兩個案件不久將提交最高法院審理。

在這些問題和其他問題上，政權(quán)更迭可以對整個反壟斷體系發(fā)揮有益的作用。由于政權(quán)更迭（或同一黨派內(nèi)部的權(quán)力交接）而上任的新領(lǐng)導(dǎo)人可以利用不同的視角和經(jīng)驗進行有益的調(diào)整——例如，改變訴訟和非訴的優(yōu)先事項組合，創(chuàng)新應(yīng)用現(xiàn)有政策工具，加強機構(gòu)的組織和管理等。84. 安妮·賓加曼帶著在律師事務(wù)所擔(dān)任訴訟律師的豐富經(jīng)驗進入司法部。她借鑒自己在私人事務(wù)執(zhí)業(yè)中獲得的工作經(jīng)驗，在反壟斷司設(shè)立了榮譽律師助理職位。這一創(chuàng)新很快被聯(lián)邦貿(mào)易委員會采用，極大地提高了聯(lián)邦機構(gòu)的績效。如果僅僅出于（害怕）單一政權(quán)隨著時間的推移可能成為某種程度路徑依賴的受害者，以及在面對訴訟遇挫時警惕機構(gòu)回到鮮有建樹的事務(wù)之中，那么這些調(diào)整具有使系統(tǒng)健康再生的效果。新的領(lǐng)導(dǎo)層可以進行有益的調(diào)整。即使新領(lǐng)導(dǎo)層可能并不完全熱衷于某個特定領(lǐng)域，情況也是如此。威廉·巴克斯特，一個不支持?jǐn)U大處理優(yōu)勢企業(yè)行為方案的人想出了補救措施，最終解決了AT&T壟斷訴訟85. United States v. AT&T Co.， [1970-1979 Transfer Binder] Trade Reg. Rep. (CCH) ? 45，074 (D.D.C. filed Nov. 20， 1974)；也見 United States v. AT&T Co.， 552 F. Supp. 131 (D.D.C. 1982)（批準(zhǔn)同意令，其中包括切斷AT&T的長途業(yè)務(wù)與貝爾系統(tǒng)的區(qū)域運營公司之間的關(guān)系。）aff’d sub nom.， Maryland v. United States， 460 U.S. 1001 (1983).，給反壟斷事業(yè)帶來重要的勝利。黨派忠誠否認(rèn)累積性貢獻(xiàn)的價值，使短期邀功而非長期政策發(fā)展成為人們關(guān)注的焦點，從而阻礙了進步的進程。

（二）國內(nèi)政策制定的有效性減弱

解讀美國經(jīng)驗需要關(guān)注的第二個原因涉及美國制度本身的運作。正如第一部分所討論的，對產(chǎn)生良好政策結(jié)果力量的錯誤理解，可能會掩蓋政策制定者為改善聯(lián)邦反壟斷執(zhí)法體系所能采取的最佳措施。在描述美國制度容易因政權(quán)更迭而定期調(diào)整的敘述中，聯(lián)邦反壟斷政策的路徑主要取決于選舉結(jié)果。選擇我黨的總統(tǒng)候選人，政策就會繼續(xù)往好的方向發(fā)展。選擇我黨的對手，反壟斷機構(gòu)的新領(lǐng)導(dǎo)層就會朝著一個截然不同的、壞的方向發(fā)展。隨著時間的推移，這種模式對于各政黨就共同目標(biāo)所作出的共同承諾而言幾乎沒有意義。

有證據(jù)表明，由于在政權(quán)更迭的幾個總統(tǒng)選舉周期內(nèi)累積的學(xué)習(xí)和改進，一些反壟斷執(zhí)法方案取得了成功。86. 例如，這種模式是司法部從20世紀(jì)60年代至今針對卡特爾的刑事執(zhí)法方案發(fā)展的特點。見Baker， 見前注59。通過重復(fù)試驗、評估和完善這三個步驟，政策得以向前推進。這種方法要求接受一種鼓勵機構(gòu)領(lǐng)導(dǎo)人進行投資（公共行政等價的資本支出）以提高機構(gòu)履職能力的規(guī)范。這種規(guī)范認(rèn)同好的政策結(jié)果可能需要長期工作的積累。當(dāng)前發(fā)生的好事很可能是早期重要前因的結(jié)果。

欣賞政策制定的累積性，鼓勵現(xiàn)任者將自己的角色比作接力賽中的團隊成員。87. 見Deborah Platt Majoras， Former Chairman， Fed. Trade Comm’n， Opening Remarks at the Fed. Trade Comm’n 90th Anniversary Symposium (Sept. 22， 2004)，可在www.ftc.gov/public-statements/2004/09/opening-remarks-0查閱（稱好的政策制定更像是接力賽，而不是單個事件）。每個團隊成員都必須在自己的賽程表現(xiàn)出色，但交接和連續(xù)性對領(lǐng)先完成任務(wù)至關(guān)重要。政策的目標(biāo)是鼓勵大家接受一種規(guī)范，據(jù)此，各個機構(gòu)的領(lǐng)導(dǎo)人根據(jù)團隊的長期成就而非個人成就來定義成功。

這種長期取向認(rèn)為，新政權(quán)任命的新領(lǐng)導(dǎo)層可以進步性地創(chuàng)新和完善現(xiàn)有方案。定期試驗新方法是政策發(fā)展的一個自然且重要組成部分，也是美國反壟斷體系活力的寶貴來源。在這一框架下，一個領(lǐng)導(dǎo)團隊引入的政策創(chuàng)新可以補充前任，包括隸屬于對手政黨的個人做出的積極貢獻(xiàn)。

如上所述，即使在同一政黨的黨員之間，也會出現(xiàn)邀功和放棄長期取向的現(xiàn)象。然而，當(dāng)反對黨入主白宮時，過渡的嚴(yán)重性和破壞性可能會更大。問題是，新任命的政府官員在剛結(jié)束的激烈競選上還在描述現(xiàn)任政黨的無能，他們是否會抑制剩余的黨派沖動，轉(zhuǎn)而認(rèn)可任何時期完成的良好工作，并承認(rèn)先前工作對未來成功的貢獻(xiàn)。被任命的黨派人士將自己譽為偉大的治療師，及時上任得以糾正普遍存在的病癥。而無黨派領(lǐng)導(dǎo)人會做出調(diào)整，但絕不會不承認(rèn)前任為提高機構(gòu)質(zhì)量所做的良好工作。

如前所述，任何明智的人都不會否認(rèn)新的領(lǐng)導(dǎo)層——包括隨著政權(quán)更迭產(chǎn)生的新領(lǐng)導(dǎo)層——可以給反壟斷機構(gòu)帶來的積極再生利益。同樣，積極的例子比比皆是，無論是1982年結(jié)束司法部對AT&T提起壟斷案的威廉·巴克斯特的補救措施構(gòu)想88. Kovacic， Modern Evolution， 見前注 2， 第455-56頁.，還是安妮·賓加曼在1993年和1994年為司法部寬恕方案奠定現(xiàn)代基礎(chǔ)89. 同上，第422-23頁。，都是如此。人們也不能不合理地剝奪這些人或他們的政黨將這些成就適當(dāng)歸功于己的機會。在贊揚這些成就的同時也應(yīng)該認(rèn)識到，目前的改進往往是建立在過去的貢獻(xiàn)之上，而屈從于無視早期（即使是來自另一黨派的）領(lǐng)導(dǎo)工作的誘惑，也會降低機構(gòu)的地位，并忽視建設(shè)成功方案的基礎(chǔ)。

（三）在國外的影響減少

在與外國競爭執(zhí)法機構(gòu)的互動中，黨派忠誠會削弱本國競爭執(zhí)法機構(gòu)的地位。原因之一是美國在國外的聲譽。在外國競爭執(zhí)法機構(gòu)的眼中，美國反壟斷體系的合法性部分取決于對指導(dǎo)法律實施動機的認(rèn)知。90. 同上，第476-77頁。外國觀察員不會尊重一個政權(quán)更迭導(dǎo)致執(zhí)法政策突然調(diào)整的監(jiān)管體系。一個對持久原則缺乏普遍認(rèn)可基礎(chǔ)的反壟斷體系，要面臨看起來反復(fù)無常、不可預(yù)測的風(fēng)險。因為明顯的政策變化在總統(tǒng)選舉之后就會發(fā)生。

在一個由多個競爭執(zhí)法機構(gòu)組成的世界里，外國的看法變得比以往更加重要。就在不久之前，反壟斷法律還只是美國經(jīng)濟政策的關(guān)注點。如今，超過120個司法管轄區(qū)有反壟斷法律，而且更多的反壟斷法即將出臺。91. 設(shè)有競爭執(zhí)法機構(gòu)的司法管轄區(qū)，以及關(guān)于這些競爭法律制度的一些主要機構(gòu)特征數(shù)據(jù)，均收集在www.gwclc.com/World-competition-database.html。為鼓勵各國健全執(zhí)法規(guī)范，美國參與了許多工作。92. 見Hollman & Kovacic， 見前注66， 第286-309頁（描述了主要的國際競爭政策網(wǎng)絡(luò)以及美國機構(gòu)在其中的作用）。而如果自己的制度被認(rèn)為有明顯的不足，美國司法部和聯(lián)邦貿(mào)易委員會鼓勵其他司法管轄區(qū)采用良好做法以及抵制破壞性政治影響的能力就會受到損害。

四、結(jié)論：克服黨派沖動

縱觀美國反壟斷政策的現(xiàn)代歷史，在領(lǐng)導(dǎo)層的過渡過程中采取了不同的形式。其中有些是嚴(yán)厲的，對美國反壟斷體系的長期質(zhì)量造成了不必要的傷害。

一個更為樂觀的例子是2001年主席的位置從羅伯特·皮托夫斯基過渡到蒂莫西·繆里斯。這次交接是可靠的公共管理的典范。2001年，在繆里斯開始其在聯(lián)邦貿(mào)易委員會任期之前的幾個月里，皮托夫斯基和他的領(lǐng)導(dǎo)團隊賣力工作，以實現(xiàn)平穩(wěn)過渡，確保委員會的新領(lǐng)導(dǎo)層充分掌握未決的競爭和消費者保護事項。而繆里斯則反過來，利用他作為聯(lián)邦貿(mào)易委員會主席的第一次公開演講，向皮托夫斯基及其對委員會的領(lǐng)導(dǎo)表示敬意。93. 見前注74及附文?？娎锼共诲e過一個在公開演講中贊揚前任的機會，感謝其為公共機構(gòu)領(lǐng)導(dǎo)樹立了高標(biāo)準(zhǔn)。在私下與他的高級官員會面時，繆里斯還告訴他的團隊，如果他聽到有人批評克林頓時期聯(lián)邦貿(mào)易委員會的領(lǐng)導(dǎo)，他會將其解雇。

后邊一個例子反映了對一種規(guī)范的認(rèn)可，該規(guī)范能促進執(zhí)法機構(gòu)的長期質(zhì)量，即尊重過去的成就，承諾在現(xiàn)有基礎(chǔ)上繼續(xù)建設(shè)，追求提高，并為未知的未來數(shù)代領(lǐng)導(dǎo)人的成功管理而進行投資。一個把這種態(tài)度牢記在心的機構(gòu)比一個屈從于黨派沖動，夸大自己成就而無視他人貢獻(xiàn)的機構(gòu)更有可能成功。

吳哥窟的寺廟和遺跡有著無數(shù)宏偉的石雕。這些藝術(shù)珍品的一個顯著特征是它們的面孔。幾個世紀(jì)以來，吳哥窟在佛教徒和印度教徒之間幾度易手。當(dāng)一個群體被驅(qū)逐，新的在位者養(yǎng)成了挖掉前輩打造的圣像的臉部的習(xí)慣。94. 關(guān)于13和14世紀(jì)柬埔寨吳哥窟和其他遺址的作品被污損，見LONELY PLANET CAMBODIA 121-22 (Nick Roy &Greg Bloom eds.， 8th ed. 2012)。美國的公共行政部門經(jīng)常模仿這種做法，挖掉前任的創(chuàng)造。吳哥窟仍然令人贊嘆。如果里面的藝術(shù)品沒有被污損，它還會更精彩。美國的反壟斷體系也是如此。